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国际商事仲裁主体可仲裁性规则及其适用 |
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时间：2008-04-17
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摘要: 规定自然人、法人、国家或其他公法法人是否具有订立国际商事仲裁协议资格的主体可仲裁性规则,从制定国角度来看皆属强行规则。这些规则在适用方面存在着冲突方法和直接援引实体规则方法的理论之争。在实践中,对自然人和法人的主体可仲裁性规则主要采用冲突方法予以适用,而对公法法人的主体可仲裁性规则却主要采用直接援引的方法适用。对我国而言,目前应当尽快以立法的方式明确公法法人的
主体可仲裁性问题。
关键词: 主体可仲裁性;强行法;冲突方法;直接援引方法
在当今国际社会中,参加国际商事交易的当事人可以被分成自然人、法人、国家中央或地方政府机关及其下属部门或拥有特许权并依附于政府部门的国营企业等所谓的公法法人或公共实体三大类。这些当事人对国际交易中发生的争议常常在程序上选择以国际商事仲裁而不是一国导向的诉讼手段进行解决。一份统计数据显示,目前90 %的国际交易合同中含有仲裁条款。[1]对国际商事仲裁选择有效性的重要前提之一便是当事人遵从了有关国际条约或国内法中的主体可仲裁性规则。
国际商事仲裁主体可仲裁性是指当事人依法具有缔结国际商事仲裁协议的能力。如果一方当事人不具有国际商事仲裁主体可仲裁性的资格,则其所签订的国际商事仲裁协议即没有法律上的约束力,该方当事人便没有义务参加国际商事仲裁程序,并且也没有义务服从相关的国际商事仲裁裁决。
一、主体可仲裁性规则及其性质
目前世界上并不存在对当事人订立国际商事仲裁协议的能力作出明确划一规定的全球性国际条约。《纽约公约》第5 条第1 款(a) 项对当事人订立国际商事仲裁协议的能力除了含混地规定根据“对其适用的法律”确定外,没有提供任何进一步的指南。在区域范围内具有较大影响性的1961 年《欧洲国际商事仲裁公约》第1 条第1～2 款对公法法人订立国际商事仲裁协议的能力作了稍稍明确的规定,即“依照应适用的法律为公法法人的法人有权达成仲裁协议, 但一国认为需在某些方面予以限制,则应在签署、批准或加入本公约时声明。”由于不少缔约国在加入时做出了内容各异的保留声明,因此该公约的上述关于承认国家机关或政府部门等公法法人具有缔结国际商事仲裁协议能力的原则性规定实际上大打折扣。1999 年3 月11 日由16 个欠发达国组成的非洲商法协调组织制定的《仲裁统一法》在公法法人主体可仲裁性问题上有所创新,该《仲裁统一法》的第2 条第2 段规定:“国家、地方当局和公共实体也可以是仲裁程序的当事人但是不可以声称具有质疑争议的可仲裁性、自身进行仲裁的能力或仲裁协议有效性的权利。”然而,由于该《仲裁统一法》只适用于仲裁地在O HADA 成员国境内的仲裁, [2]所以其影响性更是微不足道。可见,从总体上说,世界范围内的国际商事仲裁主体可仲裁性的法律规则至今仍然主要体现为国内法规范。
世界上绝大多数国家对自然人和法人订立国际商事仲裁协议的能力并没有特别的规定, 这便意味着自然人和法人的主体可仲裁性问题适用订约能力的一般规则,即具有订立其他合同能力的当事人便具有订立国际商事仲裁协议的能力。但是,由于历史传统等因素,各国对自然人和法人取得订立包括仲裁协议在内的一般合同能力的条件规定得并不一致。如法国规定自然人取得订立国际合同及国际商事仲裁协议能力的条件是年满18 岁且不存在禁治产障碍, 而奥地利的条件却是年满24 岁。[3]
关于自然人和法人取得订立国际合同和国际商事仲裁协议能力限制性条件的国内法属于私法范畴,其出发点是保护无行为能力或限制行为能力自然人或法人的私人利益,但是却具有强行法性质,因为各国的这些规定在其适用范围内是任何人不能通过协议更改的。[4]
国家或政府部门等公法法人经常参与国际商事交易。这些主体是否具有缔结国际商事仲裁协议能力,各国的立法和司法实践很不一致。英国、德国、日本、荷兰、奥地利、丹麦、挪威、瑞典、瑞士、意大利、法国等相当多国家的法律对公法法人缔结国际商事仲裁协议的能力未作任何限制。另一些国家如卢森堡、阿尔及利亚、乌拉圭、哥斯达黎加、委内瑞拉等则完全否定公法法人具有缔结任何仲裁协议的能力[5]。第三类国家如美国、比利时、希腊、埃及、印度尼西亚、西班牙、葡萄牙、以色列、伊朗和沙特阿拉伯等规定,只有在特定的情况下公法法人才具有订立国际商事仲裁协议的能力。特定的情况包括遵守特别的法律、争议具有特别的性质、经过国家特别法令或特定部门授权等。如比利时1998 年5 月19 日修订的《民法典》第1676 条和第1700 条分别规定:公法法人只有对合同准备或履行所引起的争议可以缔结仲裁协议;在公法法人为仲裁协议一方当事人的情况下,仲裁员必须一直适用法律。[6]最后一类国家包括中国等国对公法法人订立国际商事仲裁协议的能力问题没有明确的规定。我国已加入了1965 年的《华盛顿公约》,并在一些双边投资条约中同意将我国同其他缔约国投资者之间的国有化纠纷提交仲裁,但是,签署《华盛顿公约》或相关的投资条约本身并没有赋予我国中央政府或其他公法法人订立国际商事仲裁协议的能力。
有关国家关于公法法人订立国际商事仲裁协议能力的禁止或限制性规则对制定国而言也属于强行法范畴。不过有学者指出,与关于自然人或法人订立国际商事仲裁协议能力的强行法不同的是,国家禁止或限制公法法人订立国际商事仲裁协议能力的强行法是以保护公共利益或执行公共政策为依据的, [7]因而具有公法性质。
二、自然人和法人主体可仲裁性规则的适用
(一) 冲突方法与直接援引方法的理论之争
《纽约公约》和《关于国际商事仲裁的欧洲公约》(第6 条第2 款) 等国际条约在提及订立仲裁协议能力问题时皆规定依“对其适用的法律”而不是“当事人选择的法律”判定,这表明对主体可仲裁性的国内强行法,多数缔约国认为当事人没有协议选择或修改的自由。同时,有关的国际条约“对其适用的法律”未做出具体规定也表明,各缔约国可以自主地解决这一问题。然而,由于各国家对采用何种规则确定主体可仲裁性问题所应适用的法律一般没有特别的规定, 这便在学者之间产生了很大的争论。
多数学者认为,应当采用国际私法中冲突规则指引的方法确定当事人订立仲裁协议能力的强行法。不过,倡导“冲突方法”的学者对适用怎样的冲突规则的问题也没有一致的看法。不少学者主张对当事人订立仲裁协议的能力适用其属人法,同时,为保护商业交易的稳定和安全,在签约地认为当事人有订立仲裁协议能力的时候适用签约地法。另一部分学者认为当事人选择某地签订仲裁协议有时是出于方便等因素考虑,因此采用签约地法解决主体可仲裁性问题是不合适的,另一方面,世界各国关于当事人订约能力的强行法规则差别较大,如果允许当事人利用使对方当事人感到很意外的属人法否定自己订约能力则会违背公平诚信原则并且很不利于国际交易。这部分学者最后得出结论:采用当事人选择的法律解决主体可仲裁性问题符合当事人的期望,也能避开前两种冲突规则的缺点,因而最为合理。[8]针对后一类学者的主张,赞成兼并采用属人法与签订地法的学者们从理论上提出了有力的反驳,他们指出:国家或国家机构可以通过订立仲裁协议的方式放弃豁免,自然人与法人则不可以通过协议选择放弃属人法对其缔约能力方面的强行法保护,因为选择放弃保护的本身就需要具有法律能力。[9]
晚近一些时候,以法国Fouchard 等为代表的一些学者大力提倡采用直接援引实体规则的方法确定当事人订立仲裁协议的能力,他们的理由是:各国关于当事人订约能力的冲突规则实际差别很大,适用不同的冲突规则会导致很不一致的仲裁裁决或司法判决,从而会损害国际商事仲裁的公正性和可预见性,而采用直接适用实体规则的方法可以有效地消除这些弊端。鉴于各国一般不存在直接解决当事人订立国际商事仲裁协议能力的实体规则,这部分学者提出了进一步的观点,即:对法院而言,直接适用的实体规则是从本国的强行规则、国际公共政策、关于国际案件正义基本原则的法律观念和当事人的共同意图中总结而得;对仲裁员而言,直接适用的实体规则是其认为适当的实体规则,但是仲裁员应当顾及争议的国际性及仲裁裁决的可执行性。[10]
我国一些学者也注意到了直接适用实体规则的理论,他们虽然没有专门论及主体可仲裁性问题,却从总体上支持这一理论,他们尤其主张仲裁员要绕开冲突规则的选择和适用,运用特征履行、功能分析、结果比较、有利于裁决承认与执行甚至仲裁员自身的公平理念等方法,结合当事人利益、国家利益、合同条款的潜在内涵与目的、当事人间的通常惯例等综合因素直接选择有关国家的实体法解决各种国际商事仲裁问题。[11]
应该说,直接适用论者对采用属人法解决主体可仲裁性问题的缺陷批评是客观的,世界各国关于属人法的理解依然存在很大的差异。就自然人而言,有些国家以其本国法为属人法,另一些国家却以其住所地法为属人法。法人的属人法确定标准则更是大相径庭。在法、德、意和瑞士等西欧国家,法人的属人法是指管理中心或主事务所所在地法,英美法系国家和东欧一些国家及我国等则将法人的登记国法确定为其属人法,埃及和叙利亚等国又以法人的主营业地法作为其属人法,等等,不一而足。[12]但是,国际商事交易一般不可能在超国家的地方进行,当事人在某国进行交易就应当服从该国包括缔约能力在内的相关强行法。因此,采用签约地法解决仲裁协议订约能力问题应当推定完全符合当事人的期望。从1980 年通过的《欧共体关于合同义务法律适用公约》(又称《罗马公约》) 相关内容来看,至少是欧盟成员国已形成了这样的共识。[13]另一方面,当今任何一派学者无不主张采用更多可确定的合理方法认定当事人具有订立仲裁协议的能力,适用当事人属人法的冲突规则正是为法院或仲裁庭添加了这样一种合理方法,因为当事人的属人法与当事人的能力具有固有的天然联系。
反过来审视直接适用实体规则的理论,除了其对仲裁员必须注意仲裁裁决可执行性的提醒具有务实的一面外,其他方面却存在不少破绽。直接适用实体规则学派的理论实质是杜撰实体规则也要避免适用冲突规则导致仲裁协议无效的情形出现,即便一方当事人是未成年人或受法律保护的成年人也不能认定该仲裁协议本身是不公平的,因为仲裁程序在一般情况下可以保证其他结果公正。[14]按照这种观点推论,法院或仲裁庭应当在认定未成年人或受法律保护的成年人有能力订立仲裁协议的同时,宣告他们没有订立其他合同的能力。这在法律逻辑上显然是自相矛盾的。此外,直接适用实体规则理论中还存在很多无关甚至是虚幻的概念,连德国Ot to Sandrock 教授为代表的一些发达国家学者也迅即对之进行了尖锐的批评,他们指出:当事人订立仲裁协议的能力问题并没有纳入有关国家的国际公共政策范畴,而“正义的基本原则”等在观念差异悬殊的当今世界里更是令人难以捉摸;适用本国有效的冲突规则处理国际合同所引起的法律问题无疑是一国法院的义务,也不能错误地假定国际仲裁庭不必遵循这样的规则,因为并不处于“超国家空间中”的国际仲裁庭不可能比各国法院拥有更多权力。[15]
(二) 两种方法的实践运用
在国际商事仲裁纠纷的案件中,提请强制执行仲裁协议、撤销仲裁裁决及承认与执行仲裁裁决的不同国家法院可能会面临着同一主体可仲裁性问题。作为司法审判机关,各国法院大多适用本国的冲突规则即前述的属人法或签约地法解决这一问题。[16] 但是美国等少数国家的法院基于内部各州多法域并存、历史传统或其他因素考虑而允许当事人协议选择某一法域的强行法决定其订立仲裁协议的能力。不过,美国法官在很多判决中也承认在适用“当事人选择的法律”解决主体可仲裁性问题时不能违背本来应当适用且有最密切联系或“实质上有更大利益”(material[14] greater interest) 国家或州的强行法。美国1971 年《冲突法重述(第二次) 》的第187 节和第198 节即是对本国法官们在众多判决中形成的上述原则的总结。[17]
出现了数位宣扬采用直接适用实体规则方法著名学者的法国法院晚近以来较少遇到主体可仲裁性问题,但是一些与主体可仲裁性问题很关联的纠纷判决却很能反映法国法院对这一问题的态度。其中非常著名的判决之一便是1993 年法国最高法院对Dalico 案所作出的判决。该案当事人利比亚的一地方当局和丹麦的Dalico 公司对各自订立仲裁协议的能力并没有争执,但其中的利比亚方当事人以仲裁协议未经授权签署不符合主合同所选定的利比亚法为由否定仲裁协议的有效性并请求撤销裁决。法国最高法院在对该案的判决中指出“仲裁协议的存在与否及有效性将根据法国法的强行规则、国际公共政策和当事人的共同意图加以评估,无需援引任何国内法。”该判决表明,法国法院真正遇到主体可仲裁性问题时可能会倾向于采用了直接适用实体规则的方法加以解决。[18] 不过,作为上述《罗马条约》的成员国,在涉及自然人的主体可仲裁性问题时,法国法院可能要受到《罗马条约》中关于自然人行为能力规则的影响。该公约虽然明确规定对仲裁不适用,但也没有禁止欧共体成员国将相关原则适用于仲裁,因此欧盟其他成员国法院在解决自然人的主体可仲裁性问题实际上已将之作为重要指南。
从历史的角度来看,法国法院适用该公约中的规则更应该是顺理成章的事,因为该规则导源于法国法院自身早在1861 年所作出的闻名世界的Lizardi 诉Chaize 案判决。
在国际商事仲裁实践中,仲裁庭也可能会遇到主体可仲裁性问题。仲裁庭遇到这一问题主要出现在仲裁开始时当事人要求认定仲裁协议有效性的阶段。目前多数国家赋予了仲裁庭对此问题作出初步裁决的权力。美国等国的法院甚至允许当事人约定由仲裁庭对主体可仲裁性问题作出终局裁决。不过,从2003 年美国第10 巡回法院对Spahr 诉Secco 的判决来看,对智力欠缺的自然人而言,这类约定常常是无效的。[19]在当事人没有约定或不能有效约定由仲裁庭对主体可仲裁性问题作出终局裁决案件中,当事人对仲裁庭关于主体可仲裁性争议的裁决不服的,可以向仲裁地国家的法院提请司法审查。不过,很多国家的法院认为,当事人在仲裁过程中就应当向仲裁庭声称过没有订立仲裁协议的能力或者拒绝参加仲裁,否则在司法审查阶段不得提出这样的抗辩。[20] 此外,根据《欧洲国际商事仲裁公约》第6 条第2 款的规定,一旦裁定当事人没有订立仲裁协议的能力,仲裁庭应当同时宣告自己没有管辖权。
仲裁庭在处理主体可仲裁性问题时一般也是利用有关冲突规则。不同于国内法院的是, 仲裁庭不是任何国家的机构,因此没有适用某一特定国家冲突规范的义务。但是,考虑到仲裁地法院有权撤销违反仲裁地法仲裁裁决的现实,很多仲裁庭倾向于适用仲裁地的冲突规则。这方面具有代表性的仲裁裁决包括1980 年前苏联工商协会对外贸易会对Sojuznef texport s 诉JOC 石油公司案所作出的裁决[21] 、1988 年国际商会在列支敦士登某公司诉奥地利某公司案中所作出的第5832 号裁决等。也有些仲裁员认为,仲裁地是当事人偶然选定的,仲裁庭对当事人订立仲裁协议能力适用仲裁地或某一指定国家的冲突规则未必适当,因此仲裁庭可自由决定适用其认为适当的冲突规则,1986 年国际商会关于法国某公司诉伊朗某公司的第4381 号裁决便是这类仲裁员观点的典型体现。鉴于执行地法院可能会审查主体可仲裁性纠纷,一些仲裁庭在裁决中也注意到了执行地的冲突规则。少数仲裁庭却认为其义务仅限于作成裁决,裁决能否执行与之毫无关系,因而拒绝考虑执行地的冲突规则,作出1984 年国际商会第4604 号裁决的仲裁庭即是持这种态度的仲裁庭中的代表之一。不过,也有一定数量的仲裁庭在裁决中表明其为直接适用理论实践者的立场,体现这种立场的裁决包括国际商会的1986 年的第4695 号裁决和1998 年的第6850 号裁决等。此外,还有一些仲裁庭并用冲突规则和直接适用实体规则两种方法解决主体可仲裁性问题。
三、公法法人主体可仲裁性规则的适用
公法法人主体可仲裁性规则的适用也有冲突方法和直接适用方法的理论和实践分歧。
就冲突方法而言,发达国家的国际商事仲裁理论界大多不主张适用公法法人的所属国法。
瑞士、瑞典和比利时等国甚至采用制定法支持这种观点,如瑞士1987 年的《联邦国际私法》第177 条第2 款规定:“如果仲裁协议的一方当事人为国家,或者为国家所控制的企业或组织,该国家、企业或组织不得援引其本国法上的规定,对其作为仲裁协议的一方当事人的行为能力或该仲裁协议项下的争议的可仲裁性提出抗辩。”不过,赞同采用冲突方法的学者对排除了所属国法后应适用何种法律决定公法法人订立国际商事仲裁协议能力问题也存在不同的看法,以英国F. A1Mann 为代表的部分学者认为,在一个公法法人根据其所属国法不具有提交仲裁能力时,应适用仲裁地法来决定这种无行为能力的效力和范围,其理由是仲裁地法较其他国家法律具有更多的合理利益。另一些学者则主张应当依据合同准据法来确定有关公法法人的行为能力。然而,以上两种观点都受到了其他学者的批评,他们指出:前一种观点忽视了仲裁地的选择往往是出于中立或便利等因素的考虑,与案件不一定有实质联系;后一种观点存在逻辑错误,它意味着要根据当事人选择的法律来决定当事人有无能力作出此种选择。mw
直接适用方法理论者认为,国际仲裁庭和很多国家的法院对公法法人主体可仲裁性问题所作出的判决或裁决大多很接近,形成了共同的实体法规则,以后的主体可仲裁性问题裁判都应当直接适用这一实体法规则。自20 世纪60 年代末受到法国等国法院支持开始,直接适用方法的理论在发达国家的仲裁和司法实践中很快取得了霸主的地位。到了20 世纪80 年代中期,突尼斯等非洲国家的法院也宣布:在合同具有国际性时,限制国家或公共实体订立仲裁协议能力的本国法律不得适用。[23]10 多年之后,更是出现了上述16 个OHADA 成员国对公法法人主体可仲裁性问题的共同规则。
但是,我们还应当注意到一些国家在实践中采取的足以使他国效法的自私性双重标准。如法国在为了国际商会的生意而在理论和实践上大肆否定他国关于公法法人主体可仲裁性限制性法律效力的同时,却任由其最高行政法院不时地作出否定法国或法国的其他公共机构缔结国际商事仲裁协议能力的行政司法判决或司法指南。
综上所述,我们得出以下结论:国际商事仲裁主体可仲裁性的国内法规则皆属于强行法规则,其具体内容世界各国仍然没有一致的规定, 《纽约公约》等全球性关于国际仲裁的专门性条约对各缔约国这方面的规定也没有进行实质性的约束,而效法OHADA 之类区域性组织对公法法人主体可仲裁性问题作出统一规定的区域协调行为也很罕见。然而,多年的国际商事仲裁实践及相关的司法审查活动等已为国际商事仲裁主体可仲裁性问题的解决提供了较有规律的答案。从总体上说,对自然人和法人的国际商事仲裁主体可仲裁性问题主要是采用冲突规则加以解决,而对公法法人主体可仲裁性问题则主要适用实体规则的方法加以解决。
就我国而言,目前对国际商事仲裁主体可仲裁性规范的最大缺漏表现在对公法法人的国际商事仲裁主体可仲裁性问题缺乏规定。鉴于对外经济贸易交往的日益发展与深化,我国国家机关或其他公法法人极有可能与外国当事人发生经济纠纷,是否允许这些纠纷提交仲裁,我国法律应当尽早作出明确地回答。对此,笔者同意一些学者的看法,即:我国法律应当在原则上赋予我国中央政府或其他公法法人订立国际商事仲裁协议的能力,但考虑到国家或其他公法法人一旦参与国际商事仲裁,其所涉之国家财产常与国家豁免问题密切相关,因此应当借鉴一些国家的做法,严格附加条件。[24]一般来说,我国国家机关或政府部门除非得到中央政府的特别批准或法律的明确授权,否则不得擅自与外国当事人缔结任何形式的仲裁协议。
此文曾发表于《上海财经大学学报》2006年6月第8 卷第3 期
注释: [1]Catherine A. Rogers ,Emerging Dilemmas in International Economic Arbit ration : The Vocation of the International Arbit rator , American University International Law Review , 2005 ,p . 959. [2]Thierry M. Lauriol ,Enactment of a New Arbit ration Law in Af rica , International Arbit ration Law Review , 2001 ,p . 43. [3]韩德培主编: 《国际私法》,高等教育出版社和北京大学出版社2002 年版,第159～160 页。 [4]John Linarelli , The Economics of Uniform Laws and Uniform Lawmaking ,The Wayne Law Review , Winter , 2003 , p. 1403. [5][12]韩健: 《国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000 年版,第74～77 页。 [6]Ramon [20]llerat , New Arbit ration Act in Spain , International Company and Commercial Law Review ,2004 , p. 169. [7][10] [14][23]Philippe Fouchard , Emmanuel Gaillard & Berthold Goldman , On International Commercial Arbit ration , 中信出版社2004 年影印本,第317 、234～235 、247～250 、318～329 页。 [8]Rachel Engle , Party Autono[24] in International Arbit ration : Where Uniformity Gives Way to Predictability , The Transnational Lawyer , Spring , 2002 ,p . 337. [9]Dragica Wedam - [10]kic ,The J urisdictional Problems of Arbit ration (With special regard to the regulation in Slovenia and Croatia) ,Croatian Arbit ration Yearbook ,1994 ,p . 58. [11]杜志华、汪凌萍: 《仲裁实体法的“直接适用方法”探析》, 《法学评论》2005 年第4 期,第145 页。 [13]该公约的第11 条规定:“位于同一国家当事人达成的合同中,根据该国法律具有行为能力的自然人只有在合同的另一方当事人订约时知道或因为疏忽不知道其没有行为能力的情况下才能主张自己没有行为能力”。该公约对法人的行为能力问题却没有明确规定。 [15][18]Otto Sandrock , To Continue Nationalizing or to DeONationalize ? That is Now the Question in International Arbit ration , The American Review of International Arbit ration , 2001 ,pp . 309～323. [16]mw刘晓红: 《国际商事仲裁协议的法理与实证研究》,华东政法学院2004 年博士学位论文,第199 、200～201 页。 [17] Rachel Engle , Party Autono[24] in International Arbit ration : Where Uniformity Gives Way to Predictability , The Transnational Lawyer , Spring , 2002 ,p . 337. [19]Liz Carson ,Mental Capacity to Arbit rate ,Dispute Reso[10]tion Journal ,August～October , 2003 ,p. 90. [20]Stefan M. Kroll , Recognition and Enforcement of Foreign Arbit ral Awards in Germany , International Arbi2 tration Law Review ,2002 ,p . 168. [21]该裁决后来被百慕大上诉法院承认和执行。参见Tibor Vardy 等: International Commercial Arbit ration , West Group ,2003 ,第118～127 页。 [24]寇丽: 《现代国际商事仲裁法律适用问题研究》,中国政法大学2004 年博士论文,第68页。 |
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