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王剑：评《关于争端解决规则与程序的谅解》第22条：如何在WTO协议下采取有效的中止减 |
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时间：2013-04-02
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【内容提要】本文分为四个部分：
第一部分主要是《关于争端解决规则与程序的谅解》第22条中规定的采取中止减让措施的条件和程序的介绍。在本部分中主要从条文的角度分析受损害方可以采取中止减让措施的情况，并结合欧盟香蕉案分析采取相应中止减让措施，即采取报复措施程序方面的内容。
第二部分将主要分析发展中成员在面对发达成员强大经济优势的时候，如何按照WTO规则选择最有利和最有效的报复措施。在大部分案件中，对于受损害方而言尤其是发展中成员所面临的最大问题是如何采取有效的中止减让措施以达到促使违约方履行相关义务的目的。在本部分将结合US-Gambling的案件内容，分析发展中成员如何有效地和可行地选择最佳的中止减让方案，并且分析了发展中国家在这个过程中应该考量的相关经济因素。
第三部分将主要介绍对于《关于争端解决规则与程序的谅解》第22条的改革建议并分析各种改革建议的利弊；针对当前被广泛提出的其他建议进行了分析，主要针对经济补偿和相关中止减让权利转让两个方面用比较研究的方式进行了分析和研究，分析了其不足之处，并提出了一些改革建议。
第四部分是对全文进行总结。
引言
WTO协议中《关于争端解决规则与程序的谅解》Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes（以下简称“DSU”）第22条规定了如果一个成员方未能履行WTO的相关协议而给其他成员方造成了损害或者一个成员方未能在合理期限内履行WTO争端解决机构（“争端解决机构”）提出的建议或者裁决，援引争端解决程序的一方可向争端解决机构请求授权中止对有关成员方实施WTO相关协议项下的减让或其他义务[1]。在这里DSU所采用的措辞为“suspend … Member concerned of concessions or other obligations under the covered agreements”而非国际法范围内的retaliation（报复）一词。但是众多国际法和WTO学者都认为此条款规定的内容在实践中的作用等同于国际法范围的报复措施，并且众多学者如Reto Malacrida[2]都认为中止对有关成员方的义务是一项有效的报复措施。本文将结合WTO案例分析对于WTO发展中成员（developing members）和欠发达成员 (least-developed members) 如何采取有效的报复措施以促使发达国家成员履行WTO协议中的相关义务。
为了方便理解，本文中的术语“提起争端解决方（complaining party）”是指权利受到其他WTO成员不履行而造成损害的WTO成员。“违反协议方（responding party）”是指不履行相关WTO协议而给其他成员造成损害的成员。“中止减让措施”与“报复措施”具有相同的意思。
一、中止减让措施的定义和适用条件
根据DSU第3.7条、第22条和第 23.2(c)条的规定，如果一个WTO成员违反了WTO协议的规定，那么提起争端解决方最后可能采取的救济措施（last resort）则是经争端解决机构的授权，中止其在WTO协议项下的其他相关义务[3]。并且在第22条中详细地规定了采取中止减让措施的程序和条件，按照第22条的规定，采取中止减让措施主要有以下几个条件：第一，违反协议方未能在规定的期限内（reasonable period of time）执行争端解决机构的裁决或者建议[4]；第二，并且在规定的期限内，违反协议方并未就执行争端解决机构的裁决或者建议与提起争端解决方达成赔偿协议[5]；和，第三，提起争端解决方向争端解决机构申请，经争端解决机构的授权同意后才能采取相应的中止减让措施[6]，该中止减让措施并须：（1）是暂时性的措施[7]；和（2）所涉及的数额必须与提起争端解决方所遭受的损失数额相等，即其是非惩罚性 (non-punitive) 的报复措施[8]。这项规定表明了采取报复措施的目的是促使违反协议方履行相关协议（induce compliance）。
在DSU条款中并没有详细规定如何提起报复措施的程序。在EC-Bananas III (Ecuador) 一案中，仲裁人明确提出，当提出争端解决方根据DSU 第22.2条和第22.6条的内容要求采取报复措施时，相应的程序将按照DSU第6.2条规定的程序进行[9]。提出争端解决方首先应该通知另一方将要提起的中止减让措施的要求，其次在提出争端解决方提出的要求中止减让措施内容中，应该明确指出中止减让措施的范围。根据DSU第22.3条的规定，在考虑中止减让范围的时候，提出争端解决方应该考虑以下三个方面：（1）首先在造成损害的相同协议下的相同部门内采取中止减让措施；（2）如果在相同部门内采取相应中止减让措施不能有效促使相关协议履行，则可以在相同协议项下的不同部门采取中止减让或者其他义务；（3）如果在相同协议项下的不同部门采取相应中止减让措施并不能有效促使违反协议方撤销相关违反WTO规则的措施，则提出争端解决方可以在WTO其他协议中寻求相应的中止减让措施[10]。如此规定的目的是加强中止减让措施的有效性，使提出争端解决方可以根据本国的实际经济情况采取最有效的方式以促使违反协议方履行其义务，这项规定对于WTO中的发展中成员是非常有利的。因为在WTO体制下，当贸易争端发生在发达成员和发展中成员中间时，发展中成员由于处于经济上的劣势，很难采取有效的报复措施以促使发达成员履行其WTO协议项下的义务或者执行争端解决机构作出的裁决或者建议。那么对于WTO发展中成员应该如何在发达成员不执行争端解决机构做出的裁决或者建议时，选择适当的、有效的并被争端解决机构所接受的中止减让措施则成了发展中成员首要应该考虑的问题。
二、发展中成员采取中止减让措施的考虑因素
根据DSU第22.3条规定，作为提起争端解决方可以在同一协议下的相同部门，不同部门或者不同协议中的其他部门采取中止减让措施，只要该中止减让措施可以有效的促使违反协议方履行相关协议或者执行争端解决机构作出的裁决或者建议。那么对于处于经济劣势的发展中成员而言，应该如何采取有效的中止减让措施则成为了首要考虑的内容。在US-Gambling一案中，安提瓜和巴布达（Antigua and Barbuda) （以下简称“安提瓜“）于2003年向WTO争端解决机构提出了就美国国内的法律政策针对赌博服务 (gambling and betting services)的市场准入提出了磋商要求。安提瓜认为根据美国联邦和州的相关法律，电报法（Wire Act）[11]、旅游法（Travel Act）和非法赌博经营法（Illegal Gambling Business Act）限制了美国之外的赌博服务提供者向美国境内的消费者提供远距离的赌博服务，并且认为这与美国加入WTO时所承诺的服务贸易义务不符。安提瓜认为在美国的服务贸易承诺表中，美国对于赌博服务的市场准入和国民待遇义务并没有任何限制措施，但美国联邦和相关州立法限制了赌博服务的市场准入并且违反了国民待遇义务。经审理后专家组认为美国的相关联邦和州的立法违反了《服务贸易总协定》第16条的规定，即违反了市场准入原则，并作出了相应的裁决。美国对专家组裁决不满，向上诉机构提出了审议要求，上诉机构于2005年做出了与专家组一致的裁决，即认为美国的入世承诺议定书中包括赌博服务，美国的相关联邦和州的法律违反了美国的入世承诺义务[12]。按照DSU的规定，美国执行该裁决或者建议的最后期限应该是2006年4月3日，但是在该合理期限内，美国并没有撤销相关法律也没有就其不履行协议的行为与安提瓜达成任何赔偿协议。所以安提瓜向DSU提出了采取中止减让措施的请求。
对于安提瓜和巴布达这样的只有8万常住人口的加勒比小岛国要采取中止减让措施以促使美国履行其入世承诺或者执行争端解决机构做出的裁决或者建议是非常困难的，所以如何选择一个有效的中止减让措施以促使美国能够履行其入世承诺或者执行争端解决机构的裁决和建议就成了安提瓜应该考虑的首要问题。在2007年6月21日，安提瓜在衡量了所有的考虑因素之后依据DSU第22条第2款的规定向WTO争端解决机构提出中止TRIPS协议相关义务的要求，但是这一要求遭到了美国的反对，美国认为（1）安提瓜提出的中止减让要求的数额与其遭受的损失数额不符，（2）认为安提瓜选择的中止减让措施的部门违反了DSU第22（3）条规定的内容和原则[13]，即美国认为安提瓜应该在GATS协议项下选择中止减让义务的范围，而非跨协议选择。按照DSU第22.6条的规定，如果违反协议方对争端解决方提出的中止减让措施存在异议，则该事项应该提起仲裁，此类仲裁应由原专家组成员做出。本案中，仲裁人审核了所有的事实根据后，在2007年12月21日出具的报告中，最终决定授权了安提瓜中止其在TRIPS协议下的相关义务的要求。US-Gambling一案典型的体现了处于经济地位劣势的国家如何采用相关措施以促使经济发达成员履行其加入WTO的义务。根据DSU第3（7）条的规定，WTO争端解决机制的主要目的就是寻求一个积极的解决方式（secure a positive solution to a dispute）。进而表明了如果争议双方不能就争议事项达成一个双方都可以接受的解决方式，则争端解决机制的首要目标就是督促违反协议方撤销其不符合WTO规定的相关法律和法规。结合着DSU第22条的规定，即争端解决机构赋予提起争端方中止减让义务的权利的主要目的就是促使各个WTO成员的国内法律、法规、行政命令和政策等与WTO的规定相符（induce compliance）。
在US-Gambling一案中，对于安提瓜而言最重要的就是如何促使美国这样的经济大国履行WTO协议项下的义务或者如何执行争端解决机构做出的裁决和建议。在这个过程中，最重要的目的就是如何做到中止减让措施的有效性。那么如何达到这个目的，则需要从以下两个方面出发：
（一）中止减让措施能够有效地（effectiveness）和可行地(practicality) 促使WTO协议的履行或者争端解决机构做出的裁决和建议的执行
在EC-Banana III (Ecuador) 中，仲裁人分析了DSU第22.3(b) 和(c)条中的有关可行性和有效性的内容，仲裁人认为一项中止减让措施是否可行，在于该项中止减让措施在实践中的适用性，尤其是在一个特别的案例中。至于有效性则意味着是否提起争端解决方认为该项中止减让措施足以让违反协议方履行WTO相关协议或者执行WTO争端解决机构做出的裁决和建议。仲裁人同时提出了提起争端解决方并不需要证明如果在同一协议的相同部门或者不同部门采取中止减让措施同时不具备这两种特性，只要证明不具备其中一种特性即可[14]，即可以按照DSU第22.3条的规定在不同协议的不同部门采取中止减让措施 (cross retaliation)。
在EC-Banana III (Ecuador) 中，仲裁人已经建立了由要求采取报复措施的一方举证的证明责任。即安提瓜或者厄瓜多尔必须要证明如果其在同一协议项下的相同部门或者不同部门采取了中止减让措施，将不能有效的或者可行的促使美国或者欧盟履行其WTO协议项下的义务或者执行WTO争端解决机构做出的裁决和建议。在EC-Banana III (Ecuador) 中，厄瓜多尔认为，如果在GATT协议下采取中止减让措施，即采取中止关税减让或者提高欧盟进口的产品或者服务的关税，并不能从经济上达到促使欧盟撤销其相关法律的效果，反而采取这一措施，会增加国内进口商的负担，最终国内相关产品和服务的价格将会上涨，将由国内的最终消费者承担其采取报复措施的成本，对于欧盟而言，并无任何实质意义上的不利因素。最终WTO争端解决机构的仲裁人认为如果厄瓜多尔按照DSU第22.3 (a) 和 (b)条的内容采取报复措施，在实践中并无实际意义，所以其支持了厄瓜多尔中止减让其在TRIPS`协议项下义务的报复措施[15]。
在US-Gambling一案中，安提瓜作为WTO最小的成员，只有8万人口和442平方公里的土地，主要依靠从美国进口货物和服务，其旅游业和赌博业是其经济组成的重要部分。如果安提瓜在同一部门采取中止减让措施，即对在GATS协定下的“赌博服务”采取中止措施，将损害其本国服务提供者的利益，将本来针对美国所采取的措施的不利后果将由其本国服务提供者承担。如果按照DSU第22.3 (b) 条的规定，在GATS协议项下的其他部门采取中止减让措施，例如：安提瓜中止了其承诺开放的旅游部门，美国的旅游公司或者旅游者不能组织来安提瓜旅游。这实际上损害了安提瓜这样依靠旅游为主要经济收入的国家，对于美国而言，损失甚微，甚至没有任何影响。从结果上看根本不可能实现安提瓜促使美国执行WTO争端解决机构做出的裁决和建议的目的。仲裁人认为安提瓜由于美国采取了不符合WTO协议的措施所遭受的损失为2,100万美金。所以安提瓜在选择采取什么样的中止减让措施时，还必须考虑其中止减让措施的数额必须与其遭受损失的数额相等。安提瓜每年依据美国的进口货物或者服务占其总进口额的48.9%，所以对于安提瓜而言，如果在GATS协议项下不管是相同部门还是不同部门采取中止减让措施都将由其本国的消费者承担相应的不利后果。安提瓜提出了跨协议的中止减让措施，即中止其在TRIPS协议项下的相关义务。仲裁人在本案中秉承EC-Banana III (Ecuador) 中确定的原则，考虑了在同一部门的所有贸易方式和其对于安提瓜的重要性后认为，如果安提瓜在同一协议，即GATS协议下采取中止减让措施，对于其目的（induce compliance）的实现将没有任何意义（ineffectiveness）。最终，仲裁人赋予了安提瓜中止其在TRIPS协议项下采取中止减让措施的权利，以有效的促使美国履行WTO协议的内容和执行争端解决机构做出的裁决和建议。
（二）在采取有效的和可行的中止减让措施时所要考虑的经济因素
前文曾多次提到DSU第22条规定的报复措施的目的实质上是促使WTO协议的履行或者执行争端解决机构做出的裁决和建议（induce compliance）。从法律的角度看，这种目的(induce compliance)也可以理解为一种法律的执行。如果换做一国的国内法，当法院做出了有执行力的裁决或者判决时，最重要的一步就是如何去执行相应的裁决或者判决，以实现法律所保护的权利。如果判决或者裁决并不能获得执行，那么法律就成为了一种书面的语言，失去了其原有的作用。但是法律执行的过程中将必然产生经济的成本。例如，一个国家为了惩治罪犯，将会建立监狱去让每一个罪犯受到惩罚，在这个法律执行的过程中，就产生了建立监狱的成本。那么这个成本由谁来承担呢？这在现代社会中都应该出自纳税人的口袋，也就是说实际上纳税人承担了法律执行的经济成本。换到WTO领域来说，对于各个成员国而言最经常采用的中止减让措施往往是提高进口货物的关税或者采用征收特别关税的方法，采用这些方法往往造成两个后果，一是该产品的进口数量将大幅降低；或者，二是该产品在进口国的产品价格将大幅上涨。以塑料产品举例，如果一个WTO成员国为了报复另外一个成员国的不履行，而大幅提高从该国进口的塑料产品的关税，因为进口成本的增加，该进口国国内的塑料产品价格也将全面上涨。这样就将导致最终是由进口国塑料产品的消费者和进口商承担了采取该报复措施的成本。从经济的角度而言，这是一个多方面输的结果。对于出口国而言，由于其未履行或者执行相关协议或者裁决，而被进口国提高了进口关税，减少了本国相关产品的出口数量，损害了本国出口商的利益。对于进口国而言，虽然这是一种法律上的授权和胜利，但是从经济角度，本国的相关产业和最终消费者成为了承担该笔法律执行费用的主体。对于WTO其他成员而言，这又一次出现了贸易壁垒的问题。所以当发展中成员向争端解决机构请求授权采取中止减让措施时，其要考虑的因素是，第一，是否该项中止减让措施产生了由自己承担的经济费用。如果答案是肯定的，则该成员方应该计算自己的经济成本，并且与采用这种措施达到的经济目的进行比较，如果获得的经济效益是可观的，则该项中止减让措施作为一项法律执行的费用是可以接受的。这也可以说明为什么发展中成员乐于在TRIPS协议项下采用中止减让措施，因为对于发展中成员而言，如果其中止承担相关知识产权保护的义务，对于其自身所可能遭受到的经济成本近乎为零。但是如果在GATT或者GATS协议项下采取了中止减让措施，则相关经济成本或者费用的产生将是不可避免的。第二，是否该项经济费用属于可以接受的范围。这项考虑因素属于各个国家结合本国情况自己决定的范围，如前所述，如果采取该项中止减让措施所能实现的经济目标数额远超过发展中成员将要承受的经济费用，那么应该属于可以接受的范围之内。第三，是否该项经济费用将部分的转嫁至本国的消费者和企业。在实践中做出采取中止减让措施决定的往往是一个成员国的政府机构，那么其对于所采取的措施究竟对本国的进口商或者相关产业产生什么样的影响，可能并没有一个清晰的直观认识。所以各国的相关政府机构可以借助行业协会的力量，将其拟实施的中止减让措施的效果通报给行业内的国内企业，然后从相关企业或者进口商获得直接反馈并将所有信息汇总，这样将更加有利于保护本国的经济实体或者最终消费者，使可能转移至本国经济实体或者最终消费者的这一部分经济成本或者费用降至最低。同时，这还有利于本国企业调整相关的生产经营政策，以实现更大的经济目的。
三、采取中止减让措施的改革建议
在现有WTO争端解决机制下，所有成员国都处于平等地位，如果一成员发现另一成员违反WTO协议的规定，按照DSU第22条的规定，理论上各国都可以采取相关中止减让措施以促使违反协议方履行相关协议。但是根据上文的分析，对于发展中成员而言，虽然理论上存在这种权利，但是在实践中当其面对的是经济强势国家时，所能采取的有效措施是非常有限的，往往还是要依靠争端解决机构的授权或者与经济强势国家进行磋商，才能达成其最终的目的。并且DSU第22.6条规定，如果提起争端解决方未能在30天内获得争端解决机构的授权采取相应的中止减让措施，则只能依赖于与违反协议方的双边协商。争端解决机构做出授权决定并须获得全体一致通过。所以除非提起争端解决方获得了争端解决机构的授权，否则提起争端解决方的权利只是纸面权利，很难与违反协议方达成双方都可以接受的磋商结果。根据WTO争端解决机构的实践，自1995年WTO成立至2007年12月，共有13 个成员国提出了28项请求争端解决机构进行授权报复的请求。这13 个成员国中有9个是发展中国家。在28项请求中只有15项获得了争端解决机构的授权，在15项授权中只有8项获得了最终的实施。最终实施了报复措施的成员国有美国、加拿大、欧盟和墨西哥。墨西哥是其中唯一的一个发展中国家[16]。所以，针对这种情况，对于DSU的第22条，应该重新审核其内容，以考虑是否要改革其相关内容，使发展中成员能更好地、充分地行使自己的权利。
对于发展中成员而言，当其面临经济强势成员国的时候，有人建议可能直接的经济补偿将会是更好的一种解决方式而不用去考量要采取何种中止减让措施，而是直接要求违反协议方进行经济补偿[17]。以US-Gambling为例，本案中争端解决机构认为安提瓜由于美国未能履行其入世协议而遭受的损失为2,100万美元，那么按照这种改革建议，则美国直接支付2,100万美元的赔偿即可。从结果上来看这是最直接、最简单的一种弥补损失的方式。但是，当违反协议方拒绝支付相应经济赔偿时，就再次出现了执行问题。也有人建议，如果违反协议方拒绝支付，则可以中止其在DSU项下的权利，即限制其采用WTO争端解决机制维护自己的利益。假设A国，B国和C国同为WTO成员国，A国违反了WTO协议的规定损害了B国的利益，经WTO争端解决机构的审理，A国应向B国支付相应的经济赔偿。但是在规定期限内A拒绝向B国进行支付。同时A国发现C国违反了WTO协议的规定损害了其自身利益，而申请争端解决。那么在这种情况下，由于A国并未履行其对B国的义务，所以争端解决机构将中止其所有请求，即，A国对于C国的违约行为不能提起任何争端解决请求。在这种模式下，看似权利义务关系简单，但是其实质完全与WTO的争端解决机制的目的相悖。WTO争端解决机制的目的是消除任何贸易壁垒，以最终达成自由贸易。但是如果采取了这种方式，那么对于A国是完全不公平的，C国可以在明知A国不能借助争端解决机制的情况下任意地进行违反WTO协议的行为，所以此种模式存在着不足，并不能解决现有的问题，反而增加了更多的新问题。
现在广为各成员国尤其是发展中成员讨论的一种改革建议是转让相应的中止减让措施权利[18]。即，让争端解决机构授权可以采取的中止减让措施可以在各个成员国之间进行交易。我们沿用上一个模式，假设A国和C国为发达成员，而B国为发展中成员，如果WTO争端解决机构授权给B国采取相应的中止减让措施，但B国仍然认为该国采取了中止减让措施后，仍不能促使A国继续履行相关协议，那么其可以将其权利“卖”给C国。这种权利转让的对价既可以是金钱也可以是其他贸易机会。这样对于同为经济发达国家的C国而言，就可以更好地采取相应的中止减让措施以促使A国履行相关协议。简而言之，就是将采取中止减让措施的一方与违反协议的一方站在同一起跑线上，这样更有利于达到DSU第22.3条规定的有效性目的。但是在此种模式下，仍然存在着很多问题，例如是否会造成发达成员之间的恶意报复？C国和A国同处于发达成员行列，如果在他们之间开始了报复措施，是否会将该措施延展至整个WTO成员国，最终造成了大的贸易壁垒，彻底地使WTO目的的实现成为了不可能完成的任务。就上面内容而言，对于如何改革WTO的报复措施至今为止并未达成一个各方都可以接受并且可以有效的达成其目的（induce compliance）的意向，所以在现有协议内容下，发展中成员应该主要从自己国内的经济因素出发，选择最有利的中止减让措施，这也是为什么发展中成员多选择在TRIPS协议下采取中止减让措施的原因。
四、结论
本文结合WTO案例介绍了DSU第22条规定的报复措施，并主要就发展中成员如何选择最有效和最可行的中止减让措施进行了分析，希望对我国这样的发展中国家能有所裨益。对于发展中成员而言，最重要的还是要结合国内的行业协会，汇总国内企业和最终消费者的信息，做出最有效和最可行的中止减让措施决定，促进协议的履行。
【责任编辑：沈雨青】
【作者简介】
王剑，中央民族大学法学院讲师，2007-2008剑桥大学Lauterpacht国际法研究中心访问学者。
【注释】
[1] 详见Article 22 (2): DSU: “If the Member concerned fails to bring the measure found to be inconsistent with a covered agreement into compliance therewith or otherwise comply with the recommendations and rulings within the reasonable period of time determined pursuant to paragraph 3 of Article 21, such Member shall, if so requested, and no later than the expiry of the reasonable period of time, enter into negotiations with any party having invoked the dispute settlement procedures, with a view to developing mutually acceptable compensation. If no satisfactory compensation has been agreed within 20 days after the date of expiry of the reasonable period of time, any party having invoked the dispute settlement procedures may request authorization from the DSB to suspend the application to the Member concerned of concessions or other obligations under the covered agreements.” 应该译成中文
[2]详见Journal of World Trade 42 (1): 3-60, 2008 “The Member that sought and obtained the DSB ruling may retaliate against exports of the other Member, by restricting imports from that Member. By design, retaliation is an instrument of last resort, and for good reason.” 应该译成中文
[3]请见DSU第3.7条: “…The last resort which this Understanding provides to the Member invoking the dispute settlement procedures is the possibility of suspending the application of concessions or other obligations under the covered agreements on a discriminatory basis vis-à-vis the other Member, subject to authorization by the DSB of such measures.” 应该译成中文
[11] Whoever being engaged in the business of betting or wagering knowingly uses a wire communication facility for the transmission in interstate or foreign commerce of bets or wagers or information assisting in the placing of bets or wagers on any sporting event or contest, or for the transmission of a wire communication which entitles the recipient to receive money or credit as a result of bets or wagers, or for information assisting in the placing of bets or wagers, shall be fined under this title or imprisoned not more than two years, or both.应该译成中文
[14]请见EC-Banana III (Ecuador) 第70到72段: “an examination of the “practicability” of an alternative suspension concerns the question whether such as alternative is available for application in practice, as well as suited for being used in a particular case. In contrast, the thrust of the “effectiveness” criterion empowers the party seeking suspension to ensure that the impact of that suspension is strong and has the desired result, namely to induce compliance by the Member which fails to bring WTO inconsistent measures into compliance with DSB rulings within a reasonable period of time.”译成中文
[16]请见 ‘WTO Dispute Settlement 1995-2007—A Statistical Analysis’, Journal of International Economic Law 2008 11 (179)
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