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石静霞：服务业的国内监管自主权与贸易自由化：制衡与协调 |
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时间：2013-04-30
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【内容提要】由于服务的特殊性，对服务贸易的监管无法采取适用于货物贸易的关税措施，这种监管主要体现为各种层面的国内法律、法规及行政规章等。因此，在服务贸易领域存在的一个关键问题是这种国内监管对贸易自由化造成的影响。服务贸易总协定（GATS）承认各成员对其服务业的国内监管自主权，但为了避免这种自主权对贸易自由化造成不必要的障碍，在第6条规定了成员实施国内监管应当符合的纪律，但具体要求仍需要进一步谈判。本文从分析第6条的基本纪律入手，对该条规定的“必要性检验标准”进行了细致的讨论，之后着重探讨了GATS第6条与第16条规定的市场准入纪律之间的关系，后者直接反映了成员在推进服务贸易自由化方面的义务。关于二者之间的界限并不明确，本文尤其结合了WTO争端解决机构对“美国博彩案”作出的专家组和上诉机构报告，剖析如何界定二者的范围能够既不损害成员的国内监管自主权，同时又能实现服务贸易自由化的目标。
国际贸易中一个非常重要但同时又非常棘手的问题是国际贸易自由化和国内监管自主权的关系问题，[1]服务贸易领域也不例外。《服务贸易总协定》（GATS）在倡导贸易自由化的同时，承认WTO成员对服务业的国内监管（domestic regulation）措施享有充分的自主权。但在GATS运行10多年来的实践中一直存在一个关键问题，即GATS第6条国内监管与服务贸易自由化之间的关系。本文从分析第6条的基本纪律入手，对“必要性检验标准”进行了细致的讨论，并通过考察WTO争端解决机构裁决的“美国博彩案”的专家组报告和上诉机构报告，试图就服务业国内监管与贸易自由化之间的关系进行若干思考与总结。笔者认为，服务业的国内监管措施与贸易自由化之间既相互制衡，又需要适当协调。鉴于服务业的特殊性及GATS成员在服务贸易发展方面所存在的巨大差异，目前可以通过对GATS第16条市场准入限制进行严格限定的方式，维护各成员对服务业的正当国内监管自主权。
一、GATS第6条存在的理由及其基本内容
乌拉圭回合谈判虽然达成了GATS文本，但留下了不少需要进一步谈判的议题（build-in agenda），其中包括GATS第6条有关国内监管的内容。事实上，GATS虽然明确承认成员（尤其是发展中国家成员）为实现合法政策目标而对服务业进行监管的基本权利，[2]但GATS第6条有关国内监管（domestic regulation）的纪律约束及新一轮谈判（“GATS2000”）中针对相关规则的进一步详述与制订，必然会影响到成员对服务业的自主监管行为。虽然GATS成员接受这些规则，是因为它们认为在一个以规则为基础的（rule-based）体系中，如果希望从国际合作中获取利益，必须接受国际通行的规则，但就GATS的实际运作而言，面临的一个主要挑战便在于如何设计GATS第6条（尤其是第4款）的具体内容及如何界定成员须遵守的国内监管纪律与市场准入限制的适用范围，从而既能阻止成员对国内监管自主权的保护主义利用，又能不剥夺其追求合法政策目标的监管自由。
（一）GATS第6条存在的基本理由
成功进行服务贸易自由化的一个重要因素是，在各国的服务消费者、提供者、服务业监管者之间能够达成一种共识，即在更广泛的经济全球化背景下，进行服务部门的监管改革和贸易自由化能够刺激国民经济的增长，从而有利于社会整体福利的增加。[3]事实上在许多情况下，一个国家自动进行的服务业国内监管改革导致了实质性的贸易自由化，尽管这方面的实践经验可能有很大不同。[4]
GATS在引发各成员思考其对服务业国内监管体制的影响方面有着重要意义。在规则的具体谈判过程中，GATS曾经遇到的一个明显困难是，与对货物贸易障碍不同的是，服务的无形性使得成员不能采取监管货物贸易的传统方法，如关税或进口配额等措施来监管服务贸易。相反，针对服务贸易的障碍通常隐含在各国的国内管制规章中，尤其体现为关于服务市场的准入条件、促进服务市场的竞争规则以及专业服务的资格与许可条件和程序等方面，如规定只有由本国公司提供的汽车保险才符合汽车登记注册的强制性保险要求，或者只有本国公司或在本国设立的公司才可以对消费者出售汽车保险等。政府通过此类监管所实施的服务贸易管制实际上比其对货物制造业的管制更为复杂。一方面，为了给消费者提供最优价值和最高效率的服务产品，市场需要引入竞争机制，尤其需要对处于市场主导地位的服务运营商的垄断行为进行适当管制，以保护市场竞争。另一方面，鉴于既定的市场只能容纳有限的服务提供者，不少GATS成员倾向于在国内监管中采取保护性措施，以减少现存公司受到市场新进入者（new entrants）带来的竞争，无论这些新进入者是国内公司还是外国公司。这种保护的部分理由在于避免消费者受到过度竞争的危害，或者消费者应当被提供基于合理价格的可信赖产品等。这类保护性的国内监管措施即使在表面上没有明确歧视外国服务提供者，实际上也很有可能对贸易产生一定的限制或扭曲作用。GATS通过三方面的渠道来规制这类措施：GATS第6条关于国内监管的一般性规定、关于特定服务部门监管的专门附件以及关于影响国内监管纪律的进一步谈判。[5]
从总体上看，GATS成员对服务业的国内监管措施对服务贸易自由化产生了非常复杂的影响。一方面，有效的国内监管措施通常是服务贸易自由化得以顺利进行的重要前提和保障。但另一方面，国内监管本身很可能导致贸易保护主义，从而成为服务贸易自由化的障碍。
从经济学意义上讲，由于自然垄断或求大于供而导致的市场失灵可能会产生贸易问题，因为主导的服务提供者（dominant supplier）可以通过它们对重要设施的控制来阻碍其他提供者的市场准入。这种形式的市场失灵对国际贸易产生的影响比较直接，因此需要通过多边纪律加以解决，以免成员的服务市场开放承诺受到实质性的损害。但当市场失灵是由于信息不对称或者外部性（externalities）问题而产生时，多边贸易纪律的重点任务则不在于解决问题本身，而是应当确保处理市场失灵的国内措施没有不合适地限制贸易。[6]将这一理论运用到服务业的背景中，则会发现服务业的自由化虽然需要监管，甚至强化监管，但这种监管必须遵守一定的多边纪律约束，例如各国应当以更透明、更有效、而非仅以自认为适当的方式对服务部门进行监管，以避免实质上对贸易造成随意和武断的限制。这从经济学意义上解释了GATS有关国内监管纪律存在的合理性及制定相应多边规则的必要性。
从法律规则的角度考察，各国希望保留其对特定服务部门监管权力（regulatory competence）的愿望影响到在该部门进行的贸易自由化。尽管在一些重要的服务部门（如金融和电信等）产生了专门的附件，但这种方法并没有能够扩及更多的行业，因为服务业所涉部门众多，而每一行业均有不同的特点和问题。GATS第6条关于国内监管的规定具有普遍性作用，有学者将其与GATS第16条市场准入和第17条国民待遇的规定并列一起，认为它们共同构成支撑GATS贸易自由化手段的三大支柱。[7] GATS第16条约束了成员对数量限制手段的使用，第17条禁止对外国服务和服务提供者的歧视性待遇，第6条则试图规范更多体现在国内法规中的贸易保护形式。在促进贸易自由化方面，GATS谈判者面临两重挑战，即消除在国内监管中存在的对外国服务提供者的歧视性措施以及修正那些非歧视但限制贸易的措施。[8]从三者之间的联系与区别来看，消除歧视性管制，无论这种管制是以量化还是非量化的形式实施，都体现了成员对贸易自由化目标的追求。但消除服务业的非歧视性管制，则主要涉及到国内监管改革的问题，因为非歧视性数量限制的使用通常反映了成员对特定服务业的监管方法，让其消除这样的限制实际上等于要求其改革对该行业的监管。
在理想的状态下，GATS成员应同时进行贸易自由化和改革其国内监管体制。但多数情况是，一成员可能同时进行了消除歧视性和非歧视性贸易障碍的承诺，也愿意进行贸易自由化或国内监管的改革，但在涉及两者的具体措施和行动方面，可能会产生一些矛盾，因此需要进行协调。事实上，GATS一直试图制定一套合适的约束成员国内监管行为方面的规则。[9]就目前规定而言，GATS的总体目标是逐步实现服务贸易的自由化，但这种目标的实现并不以通过解除服务业国内监管（#p#分页标题#e#deregulation）的方式来实现。换言之，GATS不剥夺成员对服务业进行自主监管的权利，但试图通过消除这种监管可能对贸易造成的限制性影响，或者通过将这种影响尽可能最小化，来达到服务贸易逐步自由化的目标。[10]此外，即使各服务部门间具有高度相异性，但一定的类似性还是存在的，因此在水平的（horizontal）基础上制定国内监管的多边纪律既是必要的也是可行的。
（二）GATS第6条基本内容解析
在具体讨论国内监管问题之前，有必要理解目前GATS关于服务贸易国内监管的所有纪律。GATS第6条的主要目的在于确保成员根据GATS享有的市场开放利益不受到国内监管措施所引起的阻碍，为此规定了成员进行服务业国内监管时应当遵守的纪律要求，该条共有6款。
首先，GATS成员在其作出具体承诺的部门中，应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的（reasonable, objective and impartial）方式实施。[11]这项要求，尤其是其中所含的合理性倾向，可能会被WTO的争端解决机构在施加国内监管的实质性义务时采用并加以扩展。应当注意的是，这里规范的问题是国内监管的执行方式而非监管本身。其次，根据第6条第2款，为建立影响服务贸易的行政决定审查机制的目的，成员需要维持或建立司法的、仲裁的或行政的程序和裁定，至少应当规定客观和公正的审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救措施。[12]第6条第3款是有关国内监管措施透明度的要求，[13]该款要求成员在其已作出具体承诺的部门，如提供某种服务需经批准，则其主管机关应在根据其国内法律法规被视为完整的申请提交后的一段合理时间内，将有关针对该申请的决定通知申请人。在申请人请求下，该成员的主管机关还应提供有关申请情况的信息，并不得有不当延误。[14]根据第6条第5款，如果一成员认为另一成员实施的某项措施抵消或减损（nullify or impair）了其所作的具体承诺，则受到损害的成员可以就后者有关服务业的许可、资历和技术标准方面的措施提出申诉，但申诉成员应提供相关证明。此外，在成员已经就专业服务作出具体承诺的部门，每一成员应规定适当程序，以核验任何其他成员专业人员的能力。[15]
GATS第6条第4款是讨论国内监管纪律最多的一个条款。就其内容而言，该款仅是临时性质的，因其包含了要求成员通过谈判发展相关监管纪律的要求。这一要求背后的理念是，如果在成员的国内监管纪律方面仅存在简单的一般性规则，则并不足以为解决有关成员特定措施产生的争议提供充分指导，而将这些一般性规则发展成较为具体的纪律则会增加相应的可操作性。服务贸易理事会或其建立的合适机构应负责制订进一步的监管纪律，旨在确保成员实施的国内监管要求不对国际贸易构成不必要的障碍。在有助于确保通过此类谈判所发展纪律的合理、客观及公平方面，第6条第4款要求将来发展的相关要求应符合以下条件：（1）基于客观和透明的标准，例如提供服务的能力和资格；（2）在确保服务质量方面不施加额外的负担；（3）如果是许可程序，则程序本身不构成对服务提供的限制。但在一成员已经作出具体承诺的部门中，在按照第4款为这些部门制定的纪律生效之前，该成员不得以以下方式实施使此类具体承诺失效或减损的许可要求、资格要求和技术标准。[16]
第6条第4款涵盖的措施种类包括：资格要求，即专业服务提供者为履行职责而获得许可所必须具备的实体性要求；资历程序，获取资格需要履行的有关行政或实体性程序；许可要求，服务提供者被要求遵守从而获得正式许可并提供服务的实体性要求；许可程序，有关提供服务的申请提交或处理的行政管理程序；技术标准，有关服务特点或定义以及对完成服务的方式要求等规定。有关服务提供者的资格要求及许可程序方面所涉及的一个值得注意的问题是资格等方面的相互承认问题。这规定在GATS第7条中，[17]但有关监管标准应当尽量采用国际标准的要求在GATS第6条第5款（b）项中有所体现。[18]
在发展第6条第4款要求的具体纪律方面，服务贸易理事会采取了类似于“试点”的方法。该理事会于1995年3月1日通过了关于专业服务（professional services）的决议，并成立了专业服务工作组（Working Party on Professional Services, 下称“WPPS”），要求成员根据第6条第4款开始制定专业服务方面国内监管纪律的工作，首先针对会计业制定更为详细的监管纪律。[19] WPPS在1998年底完成了会计业国内监管的多边纪律，服务贸易理事会于1998年12月14日通过了该文本。[20]
二、关于必要性检验标准的几个问题
除了非歧视原则外，WTO法律框架中在国内监管方面最重要的一般准则是必要性检验（necessity test），它通常被认为规定了国内监管必须是实现期望政策目标的最少贸易限制备择方法（alternative）。[21] GATS第6条第4款前言明确了服务业国内监管纪律的主要目标，即成员应确保“有关资历要求和程序、技术标准以及许可程序的措施不构成对国际贸易的不必要障碍。”据此，该款设定了必要性检验标准作为评价有贸易限制影响的国内监管措施与GATS规则的相符性问题。而WPPS关于会计业国内监管纪律的核心正是约束性的必要性检验标准。这里提出的一个重要问题是，在服务业的背景下，如何理解和运用必要性检验标准？
（一）关于必要性检验标准的有关区分
WTO其他协议中也存在必要性（necessity）概念，尤其是《关税与贸易总协定》（下称“GATT”）第20条一般例外中的必要性判断标准。[22]类似的必要性标准也存在于GATS第14条的一般例外条款中。那么，这些一般例外条款中的必要性标准与GATS第6条第4款中的必要性标准有何区别与联系？
首先，从适用对象来看，GATT第20条和GATS第14条的措施适用于例外的情况，因而必要性检验标准的目的在于将成员违反某一协议义务的例外行动设定在必要的范围之内。根据一般例外条款所采取的措施可以是歧视性的，只要它们没有武断地或不公平地构成对国际贸易的变相限制（disguised restrictions）。相比较而言，GATS第6条第4款的必要性标准仅适用于成员采取的非歧视性贸易限制措施。WPPS制定的会计业国内监管纪律明确提出，其所设定的必要性检验标准仅适用于成员采取的非歧视或非数量限制的措施。#p#分页标题#e#[23]如果这些措施是成员为达到某种国内合法政策目标所必需的，则其在客观上有理由存在，但并不能据此将那些违反协议其他义务的行为进行合法化。
其次，GATT第20条和GATS第14条一般例外条款对其包含的合法政策目标的列举是全面的，但GATS第6条第4款并未详细说明何谓合法的政策目标。这样区别的理由在于，成员根据例外条款所采取的措施是违反WTO协议义务的措施，这种对协议义务的违反应当被限制在一些非常基本的和有限的政策目标（如公共道德、生命健康、保护可用竭资源等）范围内。相反，成员享有的国内监管自主权较为宽泛一些，如果一项措施确是为了达到某项合法政策目标所必须采取的，则并不发生成员违反其协议义务的后果。
由此可以看出，即使在形式上都体现为必要性检验标准，但该标准在不同的协议和条款背景下，其所适用的对象和所体现的理念是有差别的，而这种差别正为理解二者在具体适用中的不同提供了相关背景。
（二）何谓“合法的政策目标”？
一般例外条款和GATS第6条第4款的必要性检验标准均将成员采取的措施与其所要实现的合法政策目标联系在一起。但在实践中，应当如何判断成员政策目标的合法性呢？已如前述，列举在GATT第20条和GATS第14条中的政策目标是比较明确的，因此对一项成员所采取的政策是否符合合法性目标的决定，在例外条款的情况下可能会简单和直接一些，兹援引案例稍加说明。在1994年的“美国汽车税收案”中，专家组报告指出，对GATT第20条进行分析的第一步，应当是确定援引这些规定背后的政策是否符合“保护可穷尽的自然资源”的范畴。在1990年的“泰国限制进口以及内部税的香烟案”中，专家组报告在分析为达到某一目标所采取措施的必要性之前，集中评论了成员所援引的政策目标的合法性。专家组将有关措施的目标定性为第20条（b）项的“保护人类、动物或植物的生命或健康”。鉴于吸烟对人类健康构成的严重威胁，以及泰国所采取措施的目的在于减少香烟消费，因此符合GATT第20条（b）项的规定。专家组认为，这条规定允许缔约方对人类健康赋予比贸易自由化更重要的优先权。[24]
需注意的是，尽管与货物贸易有关的许多争议涉及到一般例外条款的解释，但却较少提到公共秩序或公共道德的层面来考虑。然而由于服务贸易的特点及广泛影响，许多服务的提供关系到成员所致力维护的公共道德或公共秩序。WTO争端解决机构（Disputes Settlement Body, 下称“DSB”）受理的“安提瓜诉美国影响跨境提供网络博彩服务案”（下称“美国博彩案”）一案中，[25]专家组和上诉机构报告均在一定程度上涉及到这一问题。
2005年4月7日，“美国博彩案”的上诉机构公布其报告。[26]在此之前，该案的专家组报告于2004年10月公布。[27]在该案中，世界上最小的国家之一，安提瓜和巴布达岛（下称“安提瓜”），对美国提起申诉，指控其有关网络博彩服务的三部联邦法（包括电话线路法、旅游法、禁止非法博彩经营法）和某些州法，不适当地限制了网络博彩服务的跨境提供，违反了美国在GATS项下承诺的义务，并损害了安提瓜的利益。[28]这里不讨论美国是否根据GATS进行了有关博彩服务的具体承诺。[29]在本案中，美国提出，远程提供网络博彩服务容易受到有组织犯罪的影响、会引诱青少年参与赌博、为跨境大规模洗钱提供方便等，这些均与美国要保护的公共道德或维护的公共秩序有关，因此属于GATS第14条例外条款规定的情形。专家组认为，美国没有能够证明这些法律属于GATS第14条第（a）和（c）款规定的例外情形，并且与GATS第14条前言的要求一致。[30]上诉机构虽然承认了美国联邦三法属于第14条（a）款“保护公共道德和维护公共秩序所必需”的情况，但最终因美国不符合第14条前言中的非歧视标准而拒绝了其抗辩。
GATS第6条第4款提到了“客观和透明的标准，如提供服务的能力和资格”，及措施“不得比保证服务质量所必需的限度更难以负担”，但并没有具体规定成员采取相关措施应当符合什么样的因素或目标。鉴于成员的监管自主权与广泛的政策目标相联系，因此诸如确保服务提供的质量、保护消费者利益、要求服务提供者具有基本执业能力等，都可能作为第6条第4款中的合法政策目标。[31]因此，对考虑监管目标的东道国而言，“确保服务质量所必需的程度”是否有足够宽的涵盖能力？其他因素，例如备选措施的合理可及性，在解决有关争端时应当如何考虑呢？这还有待于服务贸易实践的进一步检验。
（三）关于措施必要性的判断
接着的一个问题是，一旦某项政策被认为具有合法性目标，下一步则是判断相关措施是否为达到该目标所必需。必要性检验被解释为国内措施必须是解决管制问题的可合理获得的最少贸易限制措施，这既可以是绝对要求，也可以是相对要求。最重要的是，政府应当通过将监管范围限制到完成社会目标所必需的限度的方式，从而将监管负担最小化。这可以补充并强化一个原则，即政府的监管措施不应当超过确保服务质量的限度。从经济学意义上讲，这种方法可能缩减监管的经济成本，尤其体现在对基础设施服务（如水、电、气、电讯以及铁路运输等）方面的监管。将监管范围最小化以及为完成社会目标所进行的相关努力，有助于最小化服务业的监管成本和对国际贸易和竞争所造成的扭曲。
这方面的一个基本标准是，如果成员能够容易地采用其他满意高效的替代措施来达到同样政策目标的话，该措施便不能被看作是必需的。例如，专家组在1983年的“美国关于进口某些汽车装配线”案中对此作了如下分析：“专家组考虑国际贸易委员会（ITC）作出排除令的行动，在GATT第20条（d）项意义上，是否是为了确保遵守美国专利法所必要的。对此，专家组审查了是否根据民事法院程序，在美国存在一项满意和有效的替代措施，可以给专利持有人Kuhlman提供一种合理有效的、针对外国生产商侵犯其专利行为的救济措施。”根据这一理念，如果能够证明既不违反GATT或GATS规定，又同样满意有效的替代措施是存在的，则成员被要求采取这样的措施。如果并不存在与GATT或GATS规定相一致的措施，必要性检验标准要求成员在所有合理可用的措施中，选择与GATT规定不一致程度最小、同时对贸易产生最小限制效果的措施。#p#分页标题#e#[32]
在美国博彩案中，美国提出其所采取的措施是为了保护公共道德或维护公共秩序所必需，但专家组认为，在实施不符合WTO协议的措施前，美国应当首先寻求采用合理可及且符合WTO协议的措施。安提瓜声称有一些方法可以用来解决美国对通过网络远程提供博彩服务的担忧，并提议与美国进行磋商。例如，随着技术的发展，通过远程的声音认证、脸部扫描或编码等方式，可以确保未成年人被禁止接入博彩站点或网络。因此安提瓜主张，美国对远程提供网络博彩服务的完全禁止，实际上对于实施其监管目标而言并不是完全必需的。鉴于美国并未与安提瓜探讨并寻求这样的措施，专家组驳回了美国的“必需性”抗辩，并裁定美国违反了其在协议项下的义务。[33]但专家组的这一结论被上诉机构部分推翻。上诉机构指出，适用GATS第14条例外不仅要求一项不符合协议要求的措施是必需的，而且还要求有符合协议要求的替代措施存在。既然美国证明了其有关法律的必要性且安提瓜未能明确提出合理可行的替代措施，则美国的电话线路法、旅游法以及禁止非法博彩经营法符合第14条第1款的规定。[34]
以上关于“必要性”的理解和判断是在GATT或GATS例外条款的情况下做出的，但精确回答GATS第6条第4款有关国内监管措施的必要性是否能够完全适用上述标准则值得考虑。已如前述，鉴于例外条款与国内监管措施在性质上的差别，如何解释GATS第6条第4款中的必要性标准恐怕还需要进一步的纪律要求。GATS目前的谈判并没有对非歧视的国内监管施加一个通用的必要性标准，对必要性的理解也无现成的规则可循。因此，将必要性检验标准纳入GATS所面临的一个主要挑战，就是如何对必要性检验标准和符合该标准的条件进行更准确的界定。
有论者提出，作为国民待遇和市场准入义务的一种补充，GATS第6条第4款中的必要性检验标准实际上是在规范国内监管措施对服务贸易可能产生的抑制效应。在更正市场失灵和追求非经济目标时，原则上可用必要性检验标准来鼓励成员采用在经济上比较高效的政策选择。[35]换言之，如果所采取措施的贸易抑制效应低于实现相关政策目标的必要程度，则成员可以通过这样的检验，进而有权自由处理涉及到国内经济和社会目标的决策。例如，在专业认证领域，一般认为资格再认定（requalify）要求是不必要的负担。因为关于个人从业者是否拥有必要技能存在着信息不完全的问题，成员可以使用负担较轻的“能力测试”，而非复杂的资格认定来加以判断。但不管如何，GATS规则建立的时间不长，有关国内服务监管的纪律要求仍在进行谈判。相应地，发展服务贸易国内监管领域的必要性检验标准仍有赖于对贸易自由化与各国政策目标相关利益的准确把握，这方面非常重要的一个环节是在国内监管权力对多边贸易规则的干预程度和确保保护主义的管制措施不破坏市场准入承诺之间找到合适的平衡，而必要性检验标准正是讨论这一问题的起点之一。[36]
三、GATS中市场准入限制与国内监管措施的关系
GATS成员政府对服务贸易自由化最重要的干预体现在服务业的市场准入限制和国内监管措施两方面。GATS第6条第4款在承认成员对服务业国内监管自主权的前提下，对成员进行的国内监管提出了纪律要求。但在实践中，如何理解该款的适用范围？如何厘清这一条款与GATS第16条约束成员特定承诺的基本纪律之间的关系？很明显，如果GATS第16条市场准入限制的范围被定义得太广泛，则更多的实质上属于国内监管性质的措施会被划入这一范围而被禁止，从而使成员监管服务贸易的自主权受到更多限制。
（一）关于二者的基本区分及理由
与GATT中的关税和进口配额一样，服务业中的政府干预体现在不同的纪律中。在数量上有关外国服务提供者进入国内市场或设立机构等市场准入方面的限制，体现在GATS第16条。涉及到服务质量或服务提供者的资格要求等国内监管措施，主要反映在GATS第6条。就现行GATS规定而言，在市场准入限制和国内监管措施之间有一个基本的法律区分：成员针对GATS第16条所作的承诺属于具体义务，当成员就某一服务业进行了特定承诺时，原则上禁止在该行业采取市场准入限制，除非该限制被列入承诺表，但在成员未承诺的部门可以保有这些限制。对这种市场准入限制的消除需借助于成员之间的具体谈判。相反，GATS第6条则属于成员的一般义务和纪律，前述的对国内监管措施的贸易限制影响最小化也是基于成员的这种义务。与严格的市场准入纪律不同，采取国内监管措施是由于成员享有较广泛的监管自主权所致，因此只有当歧视外国服务和服务提供者或者对贸易造成了不必要限制时，才发生成员违反GATS第6条第4款的情形。此外，GATS并未对成员提供针对GATS第6条的违反进行具体列表的机制。[37]
为了进一步明确这种区分，以WPPS制定的会计行业监管纪律为例加以说明。WPPS特别提到，关于第6条第4款的适用范围，尽管成员开始提交的材料包括了有关国民待遇（GATS第17条）和市场准入限制（GATS第16条）的建议，但为了保持法律的确定性以及GATS框架内各种纪律的一致性，对GATS第16条、第17条和第6条的各项纪律应当明确区分，彼此之间不应当有任何重复。基于这种认识，WPPS制定的关于会计行业的国内监管纪律不涉及成员根据第16条和第17条进行特定承诺的措施。[38]虽然WPPS的工作结果仅仅适用于会计业，并未取代关于服务业国内监管的水平标准或其他行业的纪律，但WPPS就GATS第6条第4款适用于会计行业的作用和范围所得出的结论仍有重要意义，相关经验也可以为GATS第6条第4款的未来工作提供有益的基础。
对上述国内监管与市场准入之间进行的基本区分不仅仅是为了法律适用上的准确，同时也反映了GATS暗含的对某些类型政策的优先性考虑。一项政府措施如何被归类或定性，会直接影响其所受到的GATS不同纪律的约束。而曲解这一区别可能导致的风险是，使条约起草者为成员预留的广泛的服务业监管自主权受到挑战。区分市场准入限制和国内监管措施的另一层面的原因是，可援引的例外范围以及与此相伴随的举证责任。原则上，对GATS第16条的违反只能基于GATS第14条所列举的一般例外或第14条之二的安全例外，相关举证责任应由被告（即采取该措施的成员）承担，被告应证明采取该措施是为了保护公共道德等合法政策目标所必需。相比之下，根据GATS第6条采取国内监管措施的潜在合理性的范围更广一些，因这里并未明确合法的政策目标到底包括哪些内容？这里的举证责任应由原告承担，即原告须证明被告采取的某种措施对实现合法政策目标而言是不必要的。虽然在理论上讲，一项措施违反了第6条，也可以援引GATS第14条的一般例外，但这种主张在实践中可能较难成立。[39]
（二）关于国内监管与成员特定义务之间关系的进一步讨论――相互排斥还是相互重合？
#p#分页标题#e#1、国内监管与市场准入限制
国内监管自主权的范围会影响到GATS成员被允许维持的措施种类，但市场准入限制与国内监管措施之间的模糊界限是这方面存在的一个难题。一个明显的例子是，如果成员对服务提供者的业务范围或经营地域进行限制，则是属于第16条第2款所列的六种限制措施之一，但如果该成员将某类服务的提供保留给通过某类考试的所谓“合格执业者”，并由专业协会管理此类考试，但该考试可能除某类人外，非常难以通过，因此进入该行业的执业者数量同样受到限制。这里不考虑成员是否有合法的非贸易原因施加这样的限制，但对这类限制应当如何定性呢？
GATS本身未对第16条和第6条之间的关系进行明确界定，有论者主张，一旦某项措施属于第16条的范围，就不再受到第6条的约束，反之亦然。[40]然而，GATS文本似乎并没有支持该观点，GATS第6条和第16条在某些程度上的重复是被暗示存在的。尤其是当国内监管措施不受市场准入纪律约束时，二者如果被广泛地定义，则会发生重复。这种重复具体体现在：
一方面，第6条第1款适用于“所有影响服务贸易的普遍适用的措施”，似乎应当包括第16条所涵盖的“普遍适用的市场准入限制”。第6条第2款和第3款则分别针对“影响服务贸易的行政决定”和“服务提供需要得到批准”的情况对成员施加了相应的义务，这两款规定也包括了某些类型的市场准入限制。因此在理论上而言，成员采取的一项措施既可以适用第6条第1款到第3款的规定，也可以适用第16条的规定。
另一方面，尽管存在上述国内监管与市场准入之间的基本区别，GATS似乎并不能排除受第6条支配的“资历要求和程序、技术标准和许可要求”（Qualification, Technical standard and Licensing, 下称“QTL要求”）可以被第16条禁止的市场准入限制所涵盖。例如，一项关于服务获得许可的要求，可能会采取第16条所禁止的措施形式。1993年和2001年修订的承诺表列表指南明确提到，第16条的限制应继续适用于第6条第4款和第5款的规定。2001年修订后的列表指南提到，审批程序或者许可和资历要求常被作为获得许可的条件。如果它们不包含第16条中指定的任何限制，则不应当根据第16条列入承诺表。但是，如果审批程序或者许可或资历要求包含了任何第16条中的限制措施，则其应当被列入市场准入限制。[41]
澄清GATS关于市场准入和国内监管的纪律是否相互排斥的问题具有重要意义。首先，如果第16条总是适用于排除第6条第4款和第5款的情况，则一项根据第16条列为市场准入限制的措施在本国是可以自由实施的，不需要根据第6条纪律来进行额外的审查。其次，如果第16条和第6条在某些情况下是重复的，则一项措施即使根据第16条列举了保留，该措施在理论上仍可能违反GATS第6条，如果其超过对贸易的必要限制的话。当这种情况出现时，在根据第16条明确允许的措施和第6条第4款或第5款明确禁止的措施之间可能会产生冲突。对解决这种冲突的一种主张是，根据第16条将措施明确列表，作为成员的特别承诺可以优先于第6条中的一般性规则。[42]因目前仍在进行GATS第6条第4款纪律的细化谈判，实际上成员较少可能出现违反该条款的情况。一旦GATS理事会发展了更完备的纪律，可以认为这些纪律所禁止的行为作为后法，优于根据第16条列表允许采取的措施。也就是说，成员采取的相关措施如果违反GATS第6条纪律，即使予以列表，也可能同样会受到其他成员的挑战。鉴于GATS第6条和第16条关系中上述不确定性因素的存在，进一步的GATS谈判应遵循会计行业纪律的做法，以一种合适的方式，明确规定进一步发展的第6条第4款纪律和第16条之间的相互关系。
在美国博彩案中，市场准入限制和国内监管之间的模糊界限，曾一度成为专家组阶段审理该案的瓶颈。安提瓜要求就争议中的美国法进行GATS规则的集合适用，主张它们既违反了第16条的市场准入限制，也违反了第6条第1款和第3款的要求，因为美国法实际上不是以“合理、客观和公正的方式来实施”。[43]但专家组认为市场准入和国内监管的两条规定是相互排斥的，而且市场准入限制应优先适用。[44]这种优先性可能产生的一个问题是，一项措施本来属于成员国内监管范围内的措施如果被定性为市场准入限制，则根据第16条不可以采取（除非列表），从而侵害WTO成员设定国内监管纪律的自主性。为缓解这一矛盾，考虑到GATS前言中谈到的“各成员为实现国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规”，应当对根据第16条实质上禁止的市场准入限制的类型进行较狭窄的定义。换言之，通过对GATS第16条的上下文解释，并根据GATS第6条和前言的规定，应当理解为，当一项措施只有明确地被第16条中的六种限制措施所包括时，才能适用该条的规定。在裁决美国法违反GATS第16条后，专家组认为“安提瓜没有提供表面证据，来证明争议中的措施与GATS第6条第1款和第3款不一致”。[45]在上诉中，上诉机构报告未涉及第6条的适用问题。上诉机构在解释第16条时，也未提到GATS第6条和GATS序言中关于国内监管的规定，而是仅集中在对第16条的分析上，忽略了市场准入限制和国内监管措施之间所存在的敏感关系。#p#分页标题#e#[46]
2、国内监管与国民待遇限制
GATS第17条规定的国民待遇是一个有力的纪律，它包括了形式上歧视和事实上歧视。根据该条第2款，任何措施如果修改了竞争条件，从而有损于外国的服务和服务提供者，则会被考虑为与国民待遇要求不符。因此，基于国民待遇的充分承诺有可能排除事实上的歧视（这些歧视可能主要是关于获得许可和资格要求的监管措施）。如果发展GATS第6条第4款所指的严格的非歧视措施，则成员在决定采取这样的措施之前，还需要澄清如何划分事实上的歧视与严格的非歧视措施。一个重要的不同是，GATS第17条国民待遇条款关注的事项是，在国内外的服务和服务提供者之间进行区别监管是否确有必要；而GATS第6条第4款关注的事项则是，一项监管措施本身的存在是否确有必要，即使它并没有以任何方式进行歧视。
在美国博彩案中，关于国民待遇限制与国内监管之间的关系，产生的问题正是“形式上没有歧视但事实上歧视的措施”与“国内监管”可能重叠的问题。美国指出，即使网络博彩与现场博彩属于同类服务，但其所采取的措施并不考虑服务来源而进行一视同仁的管制，因此并不发生对安提瓜服务提供者进行歧视的问题，因其事实上禁止一切网络博彩服务。尽管专家组对此没有进行明确地回应，但美国的这一主张实际上提出了GATS第6条国内监管与第17条第2款“事实上的歧视措施”（de facto）之间可能存在的重合关系。
1993年承诺表制作指南第5段规定，如果某一措施并无歧视性，则成员并不需要将其列于承诺表，该措施应受第6条第5款约束。但这里的“无歧视”包括事实上和法律上的无歧视。在实践中，有些措施，例如有关购买土地的最低居留年限或取得特殊专业执照的本国职业培训或经验年限要求等，虽然表面上适用于内外国的服务提供者，但这种来源地中立的方式实质上有利于本国服务提供者，影响外国服务提供者在市场上的竞争条件，仍有可能构成事实上的歧视。[47]这类措施很有可能与GATS第6条的规定有重复关系，或至少属于模糊地带。
如何界定形式上无歧视但事实上歧视的措施与国内监管之间的关系，是GATS同样需要面对的问题。有论者提出，在GATS第6条第4款的具体纪律发展起来之前，应将“必要性检验标准”引入GATS第17条第2款，以“不得超过确保服务质量所必要的负担程度”等原则，来判断是否构成“形式上无歧视但事实上歧视的措施”。这种建议认为既然目前GATS第6条第4款的国内监管纪律尚未形成，不如先在GATS第17条的范围内处理那些模糊领域的措施。[48]但另有论者指出，这种见解虽有一定创意，但欠缺法律依据，并且实质上相当于架空了GATS第6条第4款纪律的发展空间，因此较务实的方法是强化GATS注解十的功能，通过排除那些因服务或服务提供者外来特性所导致的先天竞争之劣势的情况，来限制事实上歧视的范围。尽管这种限制仍然无法与国内监管措施完全划清界限，但在一定程度上能够减少二者之间的重复。[49]
（三）如何确定一项措施属于市场准入还是国内监管？
既然一项措施是属于市场准入限制，还是属于国内监管措施，能够影响其与GATS规则的一致性程度，因此对措施的性质进行明确是很关键的。尽管存在上述基本区分，但二者的界限在很多情况下还是不明确的。在实践中，有些措施很明显属于市场准入限制，如限制外国资金对银行的参与，便违反了GATS第16条第2款（f）项的规定。有些措施则明显属于国内监管要求，如关于医生执业的教育要求或者获得出租车执照的驾照考试等。但就大量的贸易措施而言，并不容易判断其性质。例如，在美国博彩案中，美国出于保护公共道德、健康、环境或者国家安全等方面的考虑，对远程提供某些网络博彩服务进行限制，进而有效地禁止了这些服务的跨境提供，这是属于市场准入限制还是属于美国国内对服务提供方式进行监管的措施延伸？在该案中，专家组和上诉机构的推理方法和结论对成员国内监管自主权的行使会有何种影响？这对正在进行中的GATS第6条第4款纪律的谈判会带来什么？
即使撇开监管目的和所涉措施不谈，GATS第16条和第6条的实体规定方面也有明显区别，这种区别在某种程度上构成了美国博彩案争议的核心所在。第6条涉及的QLT要求是管制“允许进入的服务和服务提供者质量”的“最低限度的要求”。尽管GATS本身没有对第6条中的QTL要求进行定义，但WTO秘书处对此澄清，它们监管的是服务质量而非服务提供者的数量。[50]成员根据该条实施的国内监管措施，被看作是出于合法的非贸易保护主义的目的，可以体现为诸如消费者保护、公共安全或公共秩序等。原则上，只有当歧视进口或者超过对贸易的必要限制时，成员实施的国内监管措施才违反GATS第6条。服务提供者是否能够满足第6条所施加的能力或资格要求，理论上取决于服务提供者自身的行为或能力。与此相对，GATS第16条的市场准入则是管制“允许服务或其提供者进入数量”的“最大限制”，这实质上可以被看作是贸易保护主义的做法，因其仅适用于进口，而且这种限制不能被提供者自身的任何行为所突破。
更进一步而言，区分第16条和第6条的中心标准是，前者明确直接地关系到数量限制或者服务提供者是否能够进入市场的问题，后者则管制服务的质量和服务提供者的能力，即服务如何被提供的问题。不管所涉及措施的监管目的或意图如何，第16条指的是对进口数量的最大限制，而第6条则包括了对进入市场的服务和服务提供者的最低要求。
美国博彩案中的争议双方均认为第16条并不涵盖有关对服务质量进行限制的措施。[51]值得注意的是，专家组在该案中确认了两个基于GATS第16条的重要限制。首先，第16条第2款所列六种类型的措施清单是一个穷尽性的。[52]如果一项措施不属于这六种中的一种，则并非一项被禁止的市场准入限制，即使该措施在实际上限制了市场准入。第二，六种限制措施中的每个细节也是详尽的。例如，关于对服务提供者的数量限制，只有当采取数量配额、垄断、专营服务提供者或者经济需求测试等形式时才是被禁止的。同样，对服务业总量的限制只有当“以配额或经济需求测试要求的形式时”才予以禁止。其他对服务提供者或服务业的数量限制实际上并不属于GATS第16条的规制范围。[53]
尽管专家组确认了根据第#p#分页标题#e#16条的上述两种限制，但其忽视了另外一个问题（上诉机构也是如此），即一项国内监管措施，特别是受到第6条第4款和第5款约束的QTL要求，尽管与服务的质量和服务提供者的能力有关，也不能仅仅因为该措施实质性管制并在数量上限制了不符合要求的服务或服务提供者的市场准入，就被认为是违反第16条的市场准入限制。举个例子，如果一成员要求出租车司机必须通过驾驶考试，仅仅因为这一要求将那些没有通过考试的人排除在该市场之外的措施，本身并不能构成违反第16条的市场准入限制。这解释了为什么GATS第16条仅禁止某些类型的对服务或服务提供者的数量限制。进一步而言，如果第16条被广泛地解释为包括所有有数量限制效果的国内监管措施，则第6条第4款和第5款的存在将是多余的。
将上述有关第6条和第16条的区别适用于美国博彩案，从而分析争议中的美国博彩法到底是何种性质的措施时，首先应注意到，美国有关博彩服务的法律所监管的主要内容是，某些类型的博彩服务须通过特定的方式来提供。不管美国所声称的监管目的或意图如何，美国有关博彩服务的法律并没有对其市场上的博彩服务施加最大数量的限制，而是对如何提供该类服务施加了最低限度的要求，即面对面的现场服务提供，而不能通过网络进行远程提供。这种限制并不特别针对外国的服务提供者，其目的是为了确保博彩服务的提供质量及相关效果，特别是为了防止青少年赌博从而有损于他们的身心健康，并保护美国的公共秩序和道德，反对欺诈和强制博彩、反洗钱，打击有组织犯罪等，这些目标在上诉中被上诉机构承认为非贸易保护主义的合法政策目标。
这里的问题是，这种要求面对面提供博彩服务如果被看作是针对服务质量所施加的限制，则已如前述，虽然该限制实质上禁止了不符合要求的服务提供方式和服务提供者，但并不能因此将其性质转化为第16条中禁止性的市场准入限制。但在本案中，专家组和上诉机构在具体分析第16条规定的六种措施之前，先将美国有关博彩服务的法律定性为禁止性的市场准入限制，原因是这些法律有禁止某些博彩服务跨境提供的效力。[54]之后认定争议的美国措施不符合GATS第14条的例外条款。[55]如果这种认定合理，则是否会导致这样一种结果，即任何国内监管措施仅因其暗示了对所承诺的服务提供方式的禁止，就可以作为市场准入限制，而不管这种监管措施是否属于第16条中的六种情况之一。这显然与专家组自己的结论――“GATS第16条第2款对限制措施的列举是穷尽的”自相矛盾。[56]
专家组和上诉机构通过确立“零配额”的概念来化解这种矛盾。专家组承认，对于一项没有明确以数量配额方式表示的措施，如果将其归于第16条第2款（a）的范畴，则超出了第16条中的明确界定。专家组因此补充到，“如果坚持只有以明确的数量形式表示的措施才属于第16条第2款（a）的范畴，则会产生荒唐的结论。”上诉机构实际上也承认第16条列举性质的穷尽性，即只有以配额或者是指定数量单位表示的服务产出总量来限制服务总量才是被禁止的。为此，上诉机构集中分析了第16条第2款（a）和（c）的用词，并通过相当复杂的对“形式”（form）和“数字的”（numerical）的字义分析，将“形式”重新定义为“包括效力”，将“数字的”等同于“数量的”（quantitative），并就此得出结论，“第16条第2款（a）的核心不仅涉及限制的形式，而且是有关数量的限制”，因为数量限制既可以用数字来表示，也可以通过第（a）到第（d）段的指定标准来表示。因此，“效力上等于零配额的限制应属于第16条第2款（a）项提到的数量限制的范围”。[57]这些限制与所提供的服务质量无关，与服务提供者提供服务的能力（即技术标准或提供者的资历要求）也无关。[58]可以看出，上诉机构在解释这些规定时，并未考虑第6条和GATS前言中关于国内监管的内容，也忽视了关于第6条和第16条的上述区分。
上诉机构还提到，在限制数量和限制质量的措施之间进行区分既无必要，也不合适。[59] 1993年列表指南似乎可以为上诉机构的推论找到某种依据。作为第16条第2款（a）的一个例子，该指南提到，对服务提供者的国籍要求可以作为“等于零配额的一种限制”。但该指南不具有法律约束力，也未能构成各方同意的文本，仅仅是作为一种补充解释方法而存在。而且，在明确的国籍要求的零配额措施和禁止所有通过网络提供远程博彩的零配额效果之间，还存在重要区别。国籍要求仅指对外国人的零配额。换言之，国籍要求可以完全被对外国人的零配额所代替，其唯一目标是基于来源地对数量进行限制。不管其监管目的或意图如何，这是一成员对外国提供者数量的最大限制（零）。相比较而言，对所有通过网络提供远程博彩服务的禁止，则不管是本国的还是国外的提供者均适用，这在实体上是对服务如何被提供的方式进行监管，而不管服务提供者的来源地如何，即除了对跨境网络提供博彩服务的禁止外，也对国内提供网络博彩服务进行禁止。这并不完全等于对跨境提供网络博彩服务的零配额限制。因此，换言之，美国法允许的是非远程的博彩服务形式，不管该服务是由本国的还是由外国的提供者所提供。关于跨境提供博彩服务的零配额限制仅是美国监管措施的一种效果，并非其追求的内在目标。因此专家组和上诉机构将其定性为市场准入限制措施是否无懈可击确实值得考虑。
结语与思考：适当强调服务业的国内监管自主权？
在美国博彩案中，值得注意的一个问题是，美国并没有颁布和实施相关法律、法规或行政命令，直接限制或禁止通过互联网向美国境内跨境提供博彩服务的外国提供者的数量或服务总量，而只是通过电话线路法、旅游法和非法博彩交易法三项联邦法律和若干州法，[60]造成了限制或禁止外国服务提供者通过网络向美国境内提供远程博彩服务的“效果”（effect）。换言之，这些法律本身并不限制或禁止相关服务的市场准入，但实际上影响、限制或禁止了相关服务的市场准入。从表面上看，美国的相关措施并不直接对服务和服务提供者采取数量限制，那么，这些措施是否属于GATS第16条第2款所列举的市场准入限制措施的范畴呢？或者说，第16条第2款是否能够涵盖那些在形式上并非数量限制、但事实上具有数量限制的“影响”或“效果”的措施？
对此，专家组和上诉机构采取了令人有些困惑的立场。一方面，专家组和上诉机构对第16条第2款的子条款所列举的限制措施的“类型”采取严格解释，认定有关类型是穷尽性的。另一方面，对本身不是数量限制但具有这种限制“#p#分页标题#e#影响”或“效果”的措施，专家组和上诉机构却又采取了宽泛解释的立场，在其报告中不断强调具有“限制影响”的措施属于第16条第2款所规定的措施。上诉机构认为，虽然“以……形式”这个措辞不应当被忽视，也不可以被“造成……的效果”（have the effect）的措辞所取代，但并不能因此孤立地解释“以……形式”和“造成……的效果”，而应当将其作为一个整体来看待（viewed as a whole）。[61]这一立场所导致的结果也相当于“一个硬币的两面”：一方面，这样的解释强化了GATS规则的效力，即在各成员已经做出了市场准入的服务部门，应取消有关限制措施从而遵守第16条项下的义务；另一方面，这样的宽泛解释在一定程度上可能构成对各成员服务贸易监管的主权权利的“侵蚀”，实际上限制了它们对服务业的国内监管自主权。
换一个角度说，尽管美国的相关法律实际上“影响”了市场准入从而受第16条的约束，但这些措施是否也可被看作是美国对应当如何提供博彩服务的国内监管，从而可以适用GATS第6条的规定？与第16条不同的是，第6条为各成员保留了较大的对服务贸易进行管制的自主性。进一步的问题是，第6条和第16条能否同时适用？如果在本案中，以第6条来判断美国的相关法律，会产生什么结果？如果将第16条第2款所禁止的市场准入限制措施宽泛地解释为包括具有限制“效果”的措施，会不会使各成员根据第6条所采取的合法措施也被认定为违反GATS？如果根据第6条属于合法，而根据被宽泛解释的第16条属于违法时应当如何处理？这是一个与本案直接相关但却没有澄清的问题。
如何界定第6条国内管制和第16条市场准入的关系，将对各成员所保留的对服务贸易进行管制的主权权利或自主性产生深远的影响。[62]在美国博彩案中，如果专家组和上诉机构换用另外的思维方式，特别是考虑到GATS第16条与第6条之间的区别与联系，将美国有关影响博彩服务的法律定性为美国国内对服务业的自主性监管措施，而非禁止性的市场准入限制，则其结论会有很大的不同。之所以提出这样的思考，主要是考虑到博彩服务业与一般服务业的性质具有很大的不同。博彩服务是非常特殊的需要成员高度监管的行业，而且随着技术的发展，这类服务提供的形式及其所产生的社会影响的确与一国的公共政策与公共道德有密切关系。如果美国在10多年前进行GATS承诺时会预见到网络博彩服务如此迅速地发展及其带来的重大社会影响，相信其绝对会将该行业从其具体承诺中明确排除出去。作为全面涉及GATS规则的一个重要案例，美国博彩案留给人们的思考是多方面的。其中的一个问题是，该案折射出服务业的快速发展对各国具体承诺所具有的潜在重要影响，同时更反映了协调WTO众多成员的国内监管目标与贸易自由化之间所存在的困难。尤其是在服务业的经济效率和良好治理的基础上，如何面对巨大的部门差异，决定成员政府对国内服务业监管原则的执行程度是非常关键的。
笔者认为，从GATS的发展前景来看，有必要建立关于GATS第6条和第16条区分的明确的一般准则。出于贸易自由化的长远目标和监管成本的考虑，应当较为严格地约束成员进行的市场准入限制。在成员进行了服务承诺的部门，任何影响服务提供的措施应是非歧视性的，除非其被列入成员的具体承诺表或符合GATS第14条的例外条款。相比而言，目前WTO已经有150个成员，其服务业发展水平相距甚远，因此应谨慎对待各成员所实施的国内监管措施。这种国内监管当然仍应受到相关纪律的约束，但一项监管措施，特别是有关资格、许可、技术要求和程序等，如果并没有在国内外服务和服务提供者之间造成歧视或在实质上超过对贸易的必要限制，则不能仅因其对进入市场的服务和提供者数量有一定的影响，而将其作为市场准入限制。实际上，为保持WTO成员在GATS下的监管自主性，对GATS第16条所禁止的市场准入限制进行严格界定是非常必要的，否则第6条规定的国内监管自主权将会因易于违反第16条而落空。
服务贸易在我国近年来的经济发展中已占据日益重要的地位。[63]作为WTO成员，我国有义务遵守GATS各项规则，确保监管服务业的各项国内措施不成为服务贸易自由化的障碍。但与此同时，如何立足作为发展中大国，诸多服务业仍处于初级发展水平的现实，更好地协调二者之间的关系，也是我们面临的一个基本问题。本文旨在厘清GATS有关国内监管纪律的基本规定及与相关条款的关系，并期望对我国制定服务业监管措施时的政策取向及立法定位等问题有所裨益。总体上看，我国作为服务业的未来发展大国，在一定时期和特定条件下，需要强调对服务业的国内监管自主权，这对实现我国服务业发展的国内政策目标至关重要。因此，我国政府除应当积极参与有关GATS规则（尤其是关于GATS第6条第4款详细纪律的制订）的新一轮谈判、表明相关立场外，实践部门还需要切实加强对GATS具体条文的理解与运用，以便能够切实维护我国对服务业的监管自主权。
（责任编辑：王煜）
【作者简介】
对外经济贸易大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
[1]该议题在货物贸易部门曾经以各种方式被提出来，并且根据大量制度变化的动态过程寻求相应的解决方法。监管自主权允许成员根据本国条件进行适当管制，但是这种自主权常被滥用为隐性保护主义的工具，或者导致无效监管。虽然透明度有助于减少保护主义，但无法消除更持久更深层次的低效率现象。参见Joel P. Trachman，上注1，“WTO现行国内管制规则对GATS的启示”，载Aaditya Mattoo & Pierre Sauve编、方丽英译：《国内管制与服务贸易自由化》，中国财政经济出版社2004年版，第59页。
[2] GATS序言第4段。该段明确规定，各成员为实现其国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规，同时认识到由于不同国家服务法规发展程度方面存在的不平衡，发展中国家特别需要行使此权利。
[3] See Christopher Arup, The New World Trade Organization Agreements—Globalizing Law Through Services and Intellectual Property, Cambridge University Press, 2000, p.132.
[4]有关国内监管体制改革对贸易自由化促进作用的重要意义，See Bernard M. Hoekman & Patrick A. Messerlin: “Liberalizing Trade in Services: Reciprocal Negotiations and Regulatory Reform”, in GATS 2000: New Directions in Services Trade Liberalization, edited by Pierre Sauve & Robert M.Stern, Brookings 2000, pp. 487-508.
[5]大体而言，相关的GATS规则基于以下几个重要原则：限制贸易的规则需要经过谈判（GATS第19条，特殊承诺的谈判）。这种谈判的结果应当被订入各国的承诺表（#p#分页标题#e#GATS第20条，特殊承诺表）、这种承诺应当适用于来自其他所有成员的服务与服务提供者（GATS第2条，最惠国待遇）、国内规章不得以与承诺不一致的方式限制外国服务或服务提供者或对其进行歧视（GATS第16条，市场准入和国民待遇）等。
[6] See Aaditya Mattoo, “Domestic Regulation and Trade in Services: Designing GATS Rules”, in Domestic Regulation and Trade in Services, edited by Aaditya Mattoo & Pierre Sauve, Oxford University Press and World Bank, Washington DC., 2003, chapter 12. 也可参见Joel P. Trachman，上注1，第230－231页。
[7]基于成员的服务业发展水平方面存在的巨大差异，乌拉圭回合谈判明确了成员可以对服务贸易自由化进行限制的措施种类，相关纪律分别受到GATS第16条市场准入和第17条国民待遇纪律的约束。但由于GATS规则的初步性，这两个条款典型地作为成员的特定承诺而存在。也就是说，在成员进行了特别承诺的行业，禁止采取属于第16条和第17条意义上的所有限制，除非这些限制被列入承诺表。但在成员没有进行特别承诺的行业，它们仍可以自由地采取这两类限制。
[8] See Christopher Arup, supra note 3, p. 99.
[9] GATS的第一稿在其第7条中包含了一个关于国内监管措施的约束性纪律，规定成员可以要求其他成员的服务或服务提供者符合本国的法规、标准或资历。但这样的要求（如提供某类服务的能力等）应当基于客观标准，不对国内政策目标构成不必要的负担。See Uruguay Round - Group of Negotiations on Services - Multilateral Framework for Trade in Services (Draft) - Introductory Note by the Chairman on the GNS Negotiations on a Framework Agreement, MTN.GNS/35, July 23, 1990, available at: <http://docsonline.wto.org> (last visited on January 9, 2006).
[10]对GATS介绍的第四次重述再次确认了成员对服务业的监管自主性，即承认成员对其境内服务的提供进行监管以便适应其国内政策目标的权利。考虑到不同国家有关服务监管存在的程度上的不对称性，对发展中国家行使这种权利的特殊需要应当予以考虑。See WTO Council for Trade in Services: Article VI:4 of the GATS: Disciplines on Domestic Regulation Applicable to All Services, Note by the Secretariat, S/C/W/96, March 1, 1999 (99-0769), p.2.
[13]在引进、管理和执行新的或者修订的规章方面，透明度是决定相关政策公开度的一个重要因素。监管的透明度在阻止不必要的商品和服务贸易壁垒的设立方面均有重要作用。对于服务贸易而言，服务的跨境提供以及设立商业存在等方式及其复杂性，明确强调了监管透明度的重要性。参见Keiya Iida & Julia Nieson, “国内管制的透明度：实践和展望”，载Aaditya Mattoo & Pierre Sauve编、方丽英译：《国内管制与服务贸易自由化》，上注1，第11－12页。
[14]这一规定被GATS其他有关透明度的规定所支持。例如，GATS第3条要求公布所有普遍适用的措施。并且，每一成员应迅速并至少每年向服务贸易理事会通知对本协定项下具体承诺所涵盖服务贸易有重大影响的任何新法律、法规、行政准则或现有法律、法规、行政准则的任何变更。进一步而言，法律或规章所服务的社会目标也应当是透明的。这一目标在该规章在被通过时就应当清楚地予以陈述，这样可以消除可能引起的混乱，也有助于判断该规章是否能够完成其社会目标。
[17] GATS第7条涉及到对服务提供者的教育经历、获得的证书、许可等的承认问题。该条允许GATS成员之间谈判相互承认有关资格的协议，但其他有类似标准的成员应当被给予加入的机会。关于相互承认协议，谈判应当集中在发展一些示范性模式以实现GATS成员的监管目标。至今，根据GATS第7条或金融服务附录，缔结了少数的几个双边相互承认协议，但很少有第三方加入的情况。合适的承认应当基于多边同意的标准。在适当情况下，各成员应与有关政府间组织或非政府组织合作，以制定和采用关于相互承认的共同国际标准和准则，以及有关服务行业方面的共同国际标准。GATS《关于金融服务的附件》允许成员承认任何其他成员所实施的审慎措施，但该附件并没有支持有关的国际标准，如巴塞尔委员会在国际清算银行（BIS）支持下建立的资金充足要求。《关于电信服务的附件》在这方面前进了一步，规定GATS成员承担促进国际电信联盟（ITU）和国际标准化组织（ISO）等机构制定的国际标准的义务，尽管这些规定的效力在实践中并不是很强。See Christopher Arup, supra note 3 , p.131.
[18]根据GATS第6条第5款（b）项规定，在确定一个成员是否符合第4款规定的三个标准时，应当考虑成员所实施的相关国际组织的国际标准。这一原则也包含在TBT协议中，通常被称为标准守则（standard code）。
[19] See WTO Council for Trade in Services, Decision on Professional Services, S/L/3, March 1, 1999.
[20] See WTO Council for Trade in Services, Decision on Disciplines Relating to the Accountancy Sector, S/L/63, Dec.15, 1998. 关于会计业纪律的文本，See WTO Council for Trade in Services, Disciplines on Domestic Regulation in the Accountancy Sector, S/L/64, December 17, 1998.
[22]根据GATT第20条的一般例外，成员所采取的例外措施必须是为达到其合法政策目标所必需的。在此类措施的实施不在类似情形的国家之间构成任意或不合理的歧视手段或构成对服务贸易的变相限制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施：为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施；为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施；为使与本协定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施等。此外，乌拉圭回合上达成的《贸易技术壁垒协议》（TBT）的第2条第2款和《卫生与植物卫生措施协议》（SPS协议）的第2条第2款也包含了相应的必要性标准。
[23]根据会计行业国内监管纪律，成员应确保对于那些未列入GATS第16条和第17条的措施，没有拟定、通过或适用与许可要求和程序、技术标准和资历要求及程序有关的措施，使其有可能对国际会计服务贸易造成不必要的贸易障碍。为此，成员应当确保这样的措施不比实施合法目标所必要的措施更具贸易限制性。See WTO Council for Trade in Services, S/L/64, supra note 20, para. 1, objectives.
[25]本争端案件全称为“美国—影响赌博和博彩服务的跨境提供的措施案”（United States– Measures affecting the cross-border supply of gambling and betting services），案号WT/DS285，下称“美国博彩案”。关于本案的基本案情及更多分析，参见石静霞、陈卫东著：《#p#分页标题#e#WTO国际服务贸易成案研究》，北京大学出版社2005年版，第二章。
[26] Appellate Body Report on United States – Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services (“US—Gambling”), WT/DS285/AB/R, 2005年4月7日发布（下称“美国博彩案上诉机构报告）。该报告部分推翻了以前专家组报告中的某些结论。关于这两份报告的评析，分别参见Joost Pauwelyn, WTO Condemnation of U.S. Ban on Internet Gambling Pits Free Trade against Moral Values, ASIL Insight, November 2004, available at http://www.asil.org/insights/2004/11/insight041117.html; and Joost Pauwelyn, WTO Softens Earlier Condemnation of U.S. Ban on Internet Gambling, but Confirms Broad Reach Sensitive Domestic Regulation, ASIL Insight, April 2005, available at http://www.asil.org/insights/2005/04/insight050412.html.
[27] Panel Report on United States – Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services (“US—Gambling”), WT/DS285/R, 2004年11月10日公布（下称“美国博彩案专家组报告”）。
[28]在一个美国公民，杰·科恩，一家位于安提瓜的提供网络运动博彩服务的运营商，被美国因其提供远程博彩服务、违反美国1961年有线通信法为由将其实施监禁之后，安提瓜提起了申诉。关于该案的详情，see United States v. Cohen, 260 F. 3d 68 (2nd Cir. 2001), cert. Denied 122 S. Ct. 2587 (2002).
[29]事实上，本案中专家组和上诉机构均根据GATS第17条和美国的GATS承诺表得出了一致的结论，即美国的承诺表并没有能够成功排除其网络博彩服务的跨境提供，因而存在相应的义务。参见“美国博彩案”专家组报告，第6.134段和“美国博彩案”上诉机构报告，第213段。
[31]事实上，会计业监管纪律即指出，合法目标实际上是指对消费者的保护（包括会计服务的所有用户及一般公众）、确保服务的质量、专业能力以及促进该职业的一体化等。See WTO Council for Trade in Services, supra note 12, para. 1, objectives.
[32]在1989年“美国1930年关税法第337节案”中，专家组进一步澄清，“必要性要求”并不意味着一缔约方可以被请求改变其实体的专利法或其愿意执行该法的程度，只要这样的法律和相关的执行程度对进口和国产品都是同样的。但是，“必要性要求”的确意味着，如果一缔约方能够合理地获得那种与GATT其他规定相一致方式的执行程度，则其应当被要求这样做。L/6439, adopted on 7 November 1989, para. 5.27.
[35]参见Aaditya Mattoo & Pierre Sauve: “国内管制和服务贸易：未来展望”，载Aaditya Mattoo & Pierre Sauve编、方丽英译：《国内管制与服务贸易自由化》，中国财政经济出版社2004年版，第231－232页。
[36]除必要性检验外，还有其他一些标准，如欧盟法律中广泛存在的相称性检验（proportionality）标准。这一标准包括最少贸易限制分析和其他检验（含方法－目标合理性检验、成本－收益分析检验和可行性分析等），广泛应用于欧洲法院关于欧共体成员方制定的监管措施的内部贸易效应的大量裁决之中。
[37] See WTO Council for Trade in Services: Scheduling of Initial Commitments in Trade in Services: Explanatory Note, MTN.GNS/W/164, Sep. 3, 1993, para.5. (Hereinafter “1993 Scheduling Guidelines” (revised in 2001)或者“1993年列表指南”)
[38]会计业中存在的一些典型的市场准入和国民待遇限制将由主席列在一份独立的非正式注释中，并暗示对这些限制的消除将受制于对特别承诺的谈判，而不是根据GATS第6条第4款。See WTO Council for Trade in Services, Disciplines on Domestic Regulation in the Accountancy Sector, supra note 12, para. 2, general provisions.
[39]首先，尽管第6条第4款提供了一个相对开放的合法政策目标清单，但GATS第14条则规定了范围相对较小的列举清单。如果一项措施不属于开放性的清单，也就很难划入范围更小的清单。其次，尽管第6条提到了几个国内监管纪律的基础，如“客观和透明的标准”，但并没有包括第14条提到的非歧视和其他要求等。See Joost Pauwelyn, “Rien ne Va Plus? Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and GATS”, World Trade Review, July 2005, p. 9.
[40]“美国博彩案”专家组报告，第6.305段。See, e.g., Laurel Terry, “But What Will the WTO Disciplines Apply to? Distinguishing Among Market Access, National Treatment and Article VI:4 Measures When Applying the GATS to Legal Services”, The Professional Lawyer (2004) 83, p. 98.
[41] Revised Scheduling Guidelines, supra note 26 , at p.4.
[42] See Joost Pauwelyn, “Rien ne Va Plus? Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and GATS”, World Trade Review, July 2005, p. 12.
[48] See Markus & Krajewski, National Regulation and Trade Liberalization in Services, 2003, p.113.
[50] See World Trade Organization: The Relevance of the Disciplines of the Agreements on Technical Barriers to Trade (TBT) and on Import Licensing Procedures to Article VI.4 of the GATS, Note by the Secretariat, S/WPPS/W/19, September 11, 1994, para. 4; see also World Trade Organization: Article VI:4 of the GATS: Disciplines on Domestic Regulation Applicable to All Services, supra note 10, para.4.
[55]在其推理过程中，专家组超越了需要进一步发展的必要性检验要求，将有关必要性的举证责任从安提瓜转到了美国，将合理的实体性理由限制为GATS第14条的穷尽清单，而非更开放的GATS第6条第4款清单。上注，第6.535和6.565段。
[58] 1993 Scheduling Guidelines, at para. 4. Repeated also in Guidelines for the Scheduling of Specific Commitments Under the GATS, adopted by the Council for Trade in Services on 23 March 2001, S/L/92 (hereinafter “Revised Scheduling Guidelines of 2001”) at p.4.
[61]值得注意的是，在专家组阶段，专家组认定美国的3项联邦法律和8项被诉州法律中的4项违反第16条，而在上诉机构阶段，上诉机构认为，安提瓜对美国的8项州法律的诉求并未提交表面上确凿的证据从而确立有初步证据的案件，因此推翻了专家组关于美国州法律违反第16条的结论。
[62]关于这一问题的更多分析，see Joost Pauwelyn, “Rien ne Va Plus? Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and GATS”, World Trade Review, July 2005, pp.16-18.
[63]据世界贸易组织的报告，2004 年全球服务贸易出口额为 2.1 万亿美元，比2003年年增长 16％。在各种有利因素推动下，中国服务贸易继续保持良好发展势头。国际服务贸易收支总规模达到 1346 亿美元，比上年增长 32％。中国在世界服务贸易中的排序与 2003 年相同，出口居第 9 位，进口居第 8 位。See World Trade Organization: World Trade Report 2005—Exploring the Links between Trade ,Standards and the WTO, available at http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/anrep_e/world_trade_report05_e.pdf, p.22.
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