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刘燕南：对公共秩序问题的法律思考 |
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时间：2013-03-25
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-- 一个如何做司法判断的问题
【内容提要】本文选择司法判断的角度，从公共秩序发挥作用的场合、法官的司法判断路径和根本性违反公共秩序的判断标准三个方面对这一问题展开讨论。共分四个部分：第一部分首先明确国际私法上的公共秩序问题发挥作用的场合，即法官在哪些时候需要考虑是否运用公共秩序保留制度或考虑公共秩序问题。在对比分析了这一制度在传统上和现代上的不同含义之后，结合本文写作目的，认为它主要作用在三种情况下，即传统的是否适用外国准据法的场合，现代的内国法院进行法律选择的场合，以及是否对外国法院判决和仲裁裁决予以承认和执行的场合。第二部分探讨法官运用公共秩序保留机制的路径。首先从法逻辑学的角度出发，指出法官应当在援用公共秩序保留制度时说明理由，然后指出法官进行司法判断的方式应当是在相冲突的利益间进行分析和衡量的实质推理过程。随后说明这样要求法官的目的在于使之能够“裁判者自律”，从而可以更加科学地运用这一制度，一方面减少滥用，另一方面也不必对公共秩序问题的运用存在不必要的顾忌。第三部分讨论的是法官进行利益比较的标准，即法官依据什么判定相冲突的利益孰轻孰重。首先指出这样的标准只存在于法律之中的前提，并据此将纯粹的道德和“占优势”的舆论排除在标准之外。然后进一步区分公共秩序、国际公共秩序与“真正的国际公共秩序”，指出可以作为援用公共秩序保留机制的应当是国际公共秩序，它由两部分构成：“真正的国际公共秩序”和内国不受涉外因素减损的强行法。之后，分别分析“真正的国际公共秩序”、宪法、“直接适用的法”和“正当程序”在援用公共秩序保留制度时的标准作用。第四部分是本文结论。在总结前三个部分的基础上，指出一方面我国存在对公共秩序保留机制的滥用，另一方面公共秩序保留机制的功能在我国却没有被发挥出来。为改变这种情况，应当在立法和司法两个层面进行改进，使公共秩序保留机制在法治的框架内发挥更加积极的作用。
引言
“公共政策是一匹难以驾驭的马（an unruly horse），一旦骑上它，就不会知道它将把你带往何方。”
“如果坐在马鞍上的是一个好人（a good man），一匹难以驾驭的马将被控制……它可以越过种种假设形成的藩篱而到达正义一边。”.
长期以来，人们对公共政策或公共秩序保留制度的认识存在许多争论，但也形成了一些共识。这些共识主要集中在以下几点：[4]
第一，被广泛采用。有学者考证在法则区别时代，公共秩序保留制度的雏形已现。[5]但直到孟西尼(Mancini)将其列为国际私法三原则之一，其在国际私法体系中的重要作用方才突显出来。[6] 现在世界各国均将公共秩序保留制度作为维护国家主权的最后保障写入内国法。各国际公约、多边条约则纷纷写入公共秩序保留制度以达最大限度吸引主权国家参加之目的。另一方面，随着美国的国际私法革命和欧洲“直接适用的法”的产生，公共秩序保留问题被融进法律选择的过程，从而使之作为“安全阀”所起到的最后屏障作用被减弱。
第二，具有极大的不确定性。比较法的考察表明，各国对公共秩序保留制度的规定多以抽象性或描述性为主，鲜有例举式规定。[7] 因此，公共秩序保留制度的运用主要依赖于法官的裁量。这是造成其不确定的主要原因。这种不确定性一方面被认为是该制度的生命力所在。但另一方面，出于对法的稳定性和国际礼让的要求，普遍认为应当对这种不确定性加以限制。
第三，“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。”[8] 国内外学者尝试了种种办法为公共秩序保留制度的运用划定范围。“欧洲大陆学者主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序，而英美法系国家的学者习惯于从在什么场合下适用公共秩序出发来探讨公共秩序的内涵。”[9] 一般认为，只有当外国法的适用或外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行对内国公共秩序的违反到了“严重”(serious)、“不可容忍”(intolerable) 或“根本性”(fundamental)的程度时，运用公共秩序保留制度才被认为是正当的。自布鲁歇(Brocher)始，国际私法学界主张区分国内公共秩序和国际公共秩序。[10]但是如何对国内公共秩序和国际公共秩序进行界定也没有定论。
本文的目的并不在于直接为公共秩序保留制度的运用划定范围，可以肯定那是不可能的。因此，本文选取司法判断的角度来对这一制度进行考察，探讨法官依照何种方式或者沿着何种路径运用公共秩序保留制度将不会被认为是司法主观主义的、武断的、甚至是不严肃的(如受地方保护主义的影响、文化或国家沙文主义等)，即如何做一个丹宁爵士口中的“好人”。
一、公共秩序发挥作用的场合
公共秩序保留制度根植于国家主权，被重点规定在国际私法领域中。其主要在以下两个场合发挥作用：（1）排除外国法适用的场合；（2）拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的场合。公共秩序保留制度本是为在特别情况下排除外国法而设计的。晚近由于美国的“政府利益分析法”和“最密切联系原则”以及欧洲的“直接适用的法”的出现，公共秩序问题被前置于法律选择的过程中，因此，传统上公共秩序保留制度的作用被转化。同时，随着国际间经济交往的加深，外国法院判决和仲裁裁决的跨国承认和执行变得日益频繁，对那些明显违反内国公共秩序的外国法院判决和仲裁裁决，内国运用公共秩序保留制度加以阻却也就变得日益常见。因此，一方面，公共秩序保留制度在排除外国法院判决和仲裁裁决方面的重要性日益显现。另一方面，在排除外国法的适用上，公共秩序保留制度的传统方式受到弱化。但是，值得注意的是，这种弱化仅仅存在于形式上，从法官司法判断的角度看，他对公共秩序的考虑，不仅没有被弱化，反而在某种程度上被强化了。
(一)传统的方式：“两步走”
大陆法上传统意义的公共秩序保留制度建立在萨维尼（Savigny）的理论之上，在外国法的适用方面，它只发生在准据法被选定之后。即指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用。[11] 可见，在传统意义的场合，采取的是“两步走”的方式：先依冲突规范的指引选定准据法，再考虑有无必要运用公共秩序保留制度将已经选定的准据法排除。这种方式为欧洲大陆法国家的国际私法理论和司法实践所坚持。在美国，深受斯托雷(Story)理论影响的美国《第一次冲突法重述》也采用了与之类似的方式排除外国法的适用。[12]而我国在这一问题上深受大陆法国家法律传统的影响，也将公共秩序保留制度限定在这一层面上。
(二)现代的方式：“一步到位”
时代的发展，将传统的公共秩序保留制度引向了美国和欧洲两个不同的发展方向。在美国，发生了由“政府利益分析法”和“最密切联系原则”引导的冲突法“革命”。在欧洲，欧洲学者“发现”了“直接适用的法”。 [13]
1．美国：冲突法“革命”
自20世纪60年代以后，在美国，“最密切联系原则”和“政府利益分析法”取代了传统的冲突法规则占据主导地位，被称为“国际私法革命”。[14] 在相当一部分法律领域，传统的有固定连结点的冲突规则被抛弃。内国法院有关公共秩序的考虑一开始就成为法律选择过程的一部分，从而最终确定的准据法也不可能与法院地的公共秩序相抵触。这样，公共秩序保留制度就不再是纠正外国法时的一种自卫手段，而只是用来帮助选择应适用的法律或首先决定应否适用法院地法的因素之一了。因而也就可以绕过先选定准据法，再运用公共秩序保留制度将之排除的过程。据此，艾伦·茨维格认为公共政策在美国冲突法中的重要性正在日渐缩小。[15]
在欧洲大陆，长久以来存在着关于公共秩序保留制度的消极功能与积极功能之争。有学者认为公共秩序保留制度只有排除外国法适用的消极功能。而另一些学者认为除了消极功能之外，公共秩序保留制度还有肯定内国法的积极功能。事实上，这种分歧源自萨维尼理论的传统影响。
在萨维尼时代，公法与私法有着严格的分界。而公共秩序保留制度只及于私法领域，因此，经冲突规范的指引人们找到的外国法也都只限于私法范畴。因此，萨维尼理论“要求将公共秩序保留制度的运用作为一项例外”的出发点，在于他要求平等地对待不同国家的法律。而更深层次的原因在于，他并不认为这些私法规范背后存在着多少的“政府利益”或“公共利益”，他将不同国家私法领域内的差异归因于不同的传统文化造成的文化多样性的差异，因此，他要求人们尊重文化的多样性，平等地对待不同传统的文化，即尊重与己不同的外国法。换言之，萨维尼理论中的对外国法尊重实质上更多的是对不同国家文化多样性的尊重。只有当这种文化上的差异大到内国的文明所不能容忍时，才通过运用公共秩序保留制度将之排除。所以公共秩序保留制度被作为一种“例外”规定，它的作用也必然是消极的。[17]
但随着社会经济的发展，私法与公法的界线日渐模糊，“国家利益”渐渐渗入到很多传统上私法领域内的事务中。不同国家私法上的不同，不再是文化多样性的表现，而是体现着越来越多的“国家利益”。囿于传统的大陆法国家面对这种现象，只好积极运用公共秩序保留制度，排除外国法，以实现自己在原来私法领域内的“国家利益”。于是，公共秩序保留制度的积极作用开始突现。但这与萨维尼理论的初衷实不相符，于是欧洲学者弗朗塞斯卡基斯（P.Francescakis）“发现”了“直接适用的法”这一概念。当遇到应当适用“直接适用的法”的场合，欧洲大陆法国家的法官就不必再考虑冲突规范，这样，公共秩序保留制度在某些法律领域被个别化、具体化，在法律选择过程中作为“直接适用的法”提前发生作用。正是由于“直接适用的法”的“发现”，公共秩序保留制度可以继续被限定在萨维尼理论的框架内。对此，法国学者瓦特(H.M.Watt)多少有些无奈地指出：[18]
对公共秩序保留制度的积极作用的不同看法形成了弗朗塞斯卡基斯的关于“直接适用法”这一决定性“发现”（decisive “discovery”），并被认为是一种独特的方法。
(三)困惑：理论v.实践
美国式的“政府利益分析”和欧洲式的“直接适用的法”，将法官对内国公共政策的考虑前置于法律选择之中，从而与传统的公共秩序保留制度相分离。在理论上，它们之间的界线非常明确。前两者发生于准据法选定之前的法律选择过程中，而后者仅作用于准据法选定之后。如果依照对公共秩序保留制度的传统定义，艾伦·茨维格无疑是正确的，公共秩序保留制度能发挥作用的空间的确已经被压缩得很小了。但是，司法实践，不论是美国的司法实践还是欧洲的司法实践均表明，法官们无法将它们分得如此泾渭分明。
新的方式，只是改变了传统方式下分“两步走”的做法，并没有弃公共秩序问题于不顾。相反，它将对公共秩序问题的考虑提前，放在了法律选择的过程中，不仅没有真正地绕过它，而且在某种程度上还可能会更加频繁地运用它。代表美国冲突法革命成果的《第二次冲突法重述》中，虽然主张不同类型的私法冲突应归属于具有“最密切联系”的国家的法律解决，但第6条第2款(b)项规定的“法院地国的相关政策”被作为“最密切联系”原则的中心因素。同时，第187条第2款(b)项更明确要求法院将法院地的根本公共政策(fundamental public policy)作为考察合同当事人选择的法律有无效力的依据。[19]事实上，约翰·B·柯尔(J.B.Corr)先生在分析了美国七个州的法院在“革命”前和“革命”后的四十余个有关公共政策的案例后，得出结论：[20]
“通过比较表明公共政策原则在任何一种方式下没有很大的不同……美国法院自Loucks案以来的实践表明公共政策不大可能消失(is not likely to fade away)，采用传统方式和现代方式的法院都继续将它当成一种工具……没有证据证明现代的方式比传统的方式更有道理。”
在美国，由于法官被要求将其法律选择的过程和原因详细地写进判决，这样，“严重违反内国（州）公共利益”依然是经常出现在法官判决中的，用以拒绝适用外国（州）法的一个理由。[21]
对于坚持传统的大陆法国家来说，一方面在理论上，坚持公共秩序保留制度具有积极功能的学者并不认为“直接适用的法”与公共秩序保留制度之间界线分明，“另一种积极性公共秩序保留则指内国某些法律（强制性法律规则）因体现了强烈的公共政策而具有强行效力，本身可以直接适用，从而间接地排除了相关领域外国法适用的可能性。”[22] 更重要的是，对法官的司法判断过程来说，在“直接适用的法”的识别过程中是不可能把公共秩序的观念分离出来的。[23] 同时，欧洲法官同样需要将他们进行法律选择的依据列于判决之中。于是，“法国法院在援引那些被称之为‘公共秩序法’的强制性规范时采用了模棱两可的措辞。”[24]
司法实践也表明，欧洲的法官并未如学者们所希望的那样，将“直接适用的法”与公共秩序保留制度完全分开。相反，有些时候他们如美国的法官一样，将强行法作为运用公共秩序保留制度的一个依据，虽然这种情况多发生于承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的场合。例如，在Eco Swiss China Time Ltd. V. Benetton International NV 案中，[25] 无论是荷兰的法院，还是欧洲法院(ECJ)均将竞争法作为援引公共秩序保留制度的理由。荷兰海牙地区上诉法院(the Gerechtshof)认为：依照荷兰《民事诉讼法》第1065条第1款(e)项的规定，《欧共体条约》第85条有关反竞争协议的规定构成公共政策。[26] 而荷兰最高法院(the Hoge Raad der Nederlanden)认为：仲裁裁决的内容或其执行没有遵从荷兰竞争法的一项禁止性规定这一单一的事实，通常并不能被认为是违反了公共政策。[27]欧洲法院认为：依照《欧共体条约》第3条(g)款(现第3条第1款g项)，条约第85条对共同体的宗旨和任务，特别是对共同体市场来讲，是根本性的，违反这一条款的任何协议或决定都是无效的……因此，第85条可以被认为是《纽约公约》含义内的公共政策。[28]
竞争法是典型的“直接适用的法”，但上面荷兰法院和欧洲法院的判定却表明，起码在仲裁裁决的承认和执行上，它们并未因存在这样的“直接适用的法”而弃公共秩序问题于不顾。相反竞争法只是法官们考虑是否援用公共秩序保留制度的依据。另外，从荷兰最高法院的判词可以看出，至少在这一案件中，内国“直接适用的法”并不必然是不可被违反的。
(四)小结
通过前面的分析可以看出，尽管公共秩序保留问题也许会以另一种形态存在（如美国的政府利益分析法、欧洲的“直接适用的法”），但它不会消失不见。相反，在某些场合，它可能会发挥更重要的作用。结合本文的写作目的，笔者选取从广义的角度看待国际私法上公共秩序保留的问题，除传统的公共秩序保留制度发挥作用的场合外，将法律选择过程中对内国公共秩序的考虑纳入思考的范畴。这样法官就需要在以下三种场合考虑是否存在必须被保护的内国公共秩序：
－ 传统的是否适用依照冲突规范选定的外国法的场合
－ 现代的内国法院进行法律选择的场合
－ 是否对外国法院判决和仲裁裁决予以承认和执行的场合
二、公共秩序保留机制的运用与法官的司法判断
法官不是决定在自己的生活中要干什么；而是决定诉讼人在他们的生活中应当干些什么，并且诉讼人和社会都要求法官给个说法……他必须行动，同时还必须为为何如此行动提出一些理由。
虽然法官在对内国公共秩序的考虑中被赋予了相当大的自由裁量权，但这一命题内含了几个问题：首先，法官是否有义务为援用或排除公共秩序保留机制提供理由，即法官是否有义务对自己的裁量结果进行法律意义上的证明。其次，这种证明的路径是什么。最后，要求法官对自己的司法判断提供理由的目的何在。
(一)法官应当为自己的裁量提供理由
―法逻辑学的思考
依据国家现行政策、法规规定，如予以执行将严重损害国家经济利益和社会公共利益，影响国家对外贸易秩序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第260条第2款规定，裁定仲裁裁决不予执行。
对这样的裁定，肖永平教授评价到：[32]
“在本案中，法院对仲裁裁决的执行在哪些方面会违反社会公共利益没有进行任何解释，又以如此简短的几乎不说明具体理由的裁定来驳回我国涉外仲裁裁决的执行申请，是不恰当的。”
该案中法院对被申请人违约的仲裁裁决结果并无争议，只是简单地指出如果要求被申请人为其违约而赔偿损失将会损害“社会公共利益”。米歇尔·J·莫瑟(Michael J.Moser)先生于是进一步指出：“毫无疑问法院旨在保护当地企业，因为被申请人是当地经济的主要力量。”[33]
笔者私下推想，法官们这样做可能存在以下两种原因：[34]
第一，缘于深受大陆法传统的影响。在民法法系国家中，传统上法官的判决和裁定相较于英美法国家，写得简单。“（大陆法国家）法院判决在法律推理方面太不周详”[35] 因此，外人无法从过分简单的判词中看到法官进行司法判断的依据，更不可能体察到其中的逻辑。
第二，法官们也许认为，既然公共秩序保留制度授予法官自由裁量权，因此只要法官认为该涉外仲裁违反了“社会公共利益”就足够了，不需要更多的地说明法官为什么这样认为，即：对公共秩序的违反的认定是不需要通过法律推理加以证明的。换言之，法官不需要提供如此认定的理由，因为仅有“法官认为该涉外仲裁违反内国公共秩序”这样的结论就已经是足够的理由了。按肖永平教授的观点，这样的认识显然是错误的。笔者同意这样的观点，并拟从法逻辑学的角度对此问题进一步展开论证。
虽然司法判断不全是形式逻辑的推理，但对内国公共秩序的考量上，法官在决定是否排除外国法，或是否拒绝承认和执行外国法院判决或仲裁裁决的最后时刻，总是遵循这样的演绎推理方式：
(1)大前提：若外国法的适用，或外国法院判决或仲裁裁决的承认和执行会严重违反内国的公共秩序，则排除该外国法的适用，或拒绝承认和执行该法院判决或仲裁裁决。
(3)结论：排除该外国法的适用，或拒绝承认和执行该外国法院判决或仲裁裁决。
在这个三段论中，当且仅当大前提和小前提均正确时，结论才是正确的。依法律推理的规则，大前提是法律规范，小前提是案件事实，结论是判决或裁定。[37] 在司法判断的过程中，作为大前提的法律规范的正确性不言自明，不需要证明。法律推理的关键在于对小前提的正确性的证明。具体到对公共秩序的考虑过程，法官的主要工作便是通过法律推理，证明某一外国法的适用，或某一外国法院判决或仲裁裁决的承认和执行是否真的会产生严重违反本国公共秩序的结果。
因此，仅仅以“法官认为会严重违反本国公共秩序”作为理由，排除外国法的适用，或拒绝承认和执行外国的法院判决和仲裁裁决，显然是不够的。“法官认为会严重违反本国公共秩序”在上面的演绎过程中只是小前提本身，法官应当为这个命题的正确性提供足够的说明。
大量的案例，不管是大陆法国家的还是普通法国家的，从另一个侧面为“法官需要证明严重违反本国公共秩序”这一命题提供了佐证，这里略举几例。
在Laminoirs-Trefileries-Cableries de Lens, S.A. v. Southwire Co.案中，美国北乔治亚区法院以一法国仲裁裁决判定的利息过高，因而带有刑罚性质(penalty)为由，判定与美国的公共政策相违反。[38]
在Kilberg v. Northeast Airlines, Inc.案中，纽约上诉法院认为马萨诸塞州限制意外事故赔偿金额的法律，违反了纽约州宪法关于禁止对赔偿进行最高限额的规定，因此构成对公共政策的违反。[39]
在Laburthe v. Sauveroche案中，法国最高法院认定，涉案合同中的佣金实质上是为促成法国境外的一起交易施加不正当影响的报酬，是以合法形式掩盖非法目的，认为构成对法国公共秩序的侵害。[40]
在Vladi v. Vladi案中，加拿大法院认为伊朗法中关于夫妻离婚时的财产分割对女方严重不公，违反男女平等，因而根本违反加拿大的公共政策，于是排除了本应适应的准据法~伊朗法。随后，它又再一次以内国公共政策为由排除了之后选定的德国法，法官的理由是：德国的反致制度会再次指向伊朗法。[41]
Solimene v. B. Grauel & Co.案是另一起被德国法院拒绝承认和执行的美国判决案，该案是一起因意外事故引起的损害赔偿案件。[43] 德国法院判定：承认和执行该判决会违反德国的公共秩序，并详细提供了理由：（1）美国判决没有提供书面文件说明为什么被告的上诉没有推翻陪审团的裁决。（2）美国判决没有说明赔偿金额是如何确定的。（3）德国法院在缺乏证据证明产品存在内在缺陷的情况下，不能证明被告违反了保证义务。（4）美国判决的赔偿金额过分高于德国法院在类似情况下会判定的赔偿金额。（5）德国法院认为，依照德国法，在确定损害赔偿时，原告的疏忽责任应当被考虑。
虽然这些理由五花八门，但是，它们具有共同的特点：首先，法官们全部提供了理由。更重要的是，这些理由依据的全部是当时内国的强行法或有法律效力的判例，并在判决或裁决时给予国际礼让足够的重视（起码从判决书中看起来如此）。
(二)证明的路径：利益分析法
法官进行司法判断的过程也就是法律推理的过程。法律推理分为两种，一种是形式推理，主要包括演绎、归纳和类比。另一种是实质推理，就是对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价的推理，在很多情况下，是要在相互冲突的利益间进行选择。[44]
虽然法官应当为自己的裁量说明理由。然而，为公共秩序保留机制的运用提供理由是一件相当困难的事。不同于其他法学领域内各种成熟的要件构成式的分析方法，如民法上侵权行为构成要件，刑法上的犯罪构成要件，“公共秩序”这一概念自身的特点，使之不可能存在进行形式推理所必须的分析模型，使法官们“按图索骥”就可实现对违反公共秩序的“严重性”的证明。因此，更多的时候，法官们在司法判断的过程中，对这种“严重性”的认定只好弃形式推理，而以实质推理代之。
在国际私法的历史上，曾经存在通过对比法律条文的内容来判定是否违反了内国公共秩序的方法。[45]这种方法运用方便，对法官来讲，他只要证明内外国法不一致，就算完成了提供理由的任务。但这样做可能造成的一个极端后果是：只要外国法与内国法存在哪怕非常细微的不一致，也可能招致法官启动公共秩序保留制度。这种机械而极端的做法，完全无视国际礼让，更有悖于设立这一制度的初衷。因此，人们不停地对这一方法进行修正。在大陆法国家，人们采用“结果说”。[46]在英美法国家，通过判例形成了“不能仅因与内国法不同而运用公共政策机制”的司法判断规则。[47]法官被要求只有当外国法的适用，或外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行“严重”或“根本性”损害内国公共秩序时，才可使用公共秩序保留制度。而对“严重”或“根本性”的证明，就只有通过实质推理才可达到。对“直接适用的法”来说，因其本身表明内国存在着强烈的公共秩序要求，故可抛开冲突规则直接适用。
在是否适用外国法，或是否承认和执行外国法院判决或仲裁裁决的场合，法官永远会面对至少两种彼此冲突的公共利益：第一，一个国家从主权原则出发所做出的国际礼让和承担的国际承诺。这种礼让或承诺从根本上讲也是为了维护国家的主权。礼让或承诺的目的是为了让别的主权者对自己也礼让或承诺，由此而使国际社会有序地和谐共处。因此，国际礼让和国际承诺构成一国公共利益的相当重要的一部分。[48]第二，主权国家主要通过内国的法律制度所确立的基本制度和社会秩序。法官的任务就是在尊重内国公共秩序和尊重国际礼让和承诺的公共秩序间进行比较和取舍。当尊重内国公共秩序的要求高于实行国际礼让的要求时，这时若适用外国法，或承认和执行外国法院判决和仲裁裁决所造成的对内国公共秩序的违反，就被认为达到了严重的或根本性的程度。这时则应当援用公共秩序保留机制，排除外国法的适用或拒绝承认和执行外国法院的判决或仲裁裁决。反之，当尊重国际礼让的公共秩序的要求显得更为重要时，则应当使外国法在内国被适用，外国法院判决或仲裁裁决在内国被承认和执行。
以外国仲裁裁决的承认和执行为例，有学者分析，法官面前至少存在四种不同的公共秩序：(1)通过法律和判例所维护的旨在加强和发展国际仲裁事业的公共秩序；(2)任何仲裁员和跨国交易都应尊重的基本的公平和正义；(3)某些对内国来讲最重要的内国公共利益；(4)由国际条约和国际机构规定的公共秩序，如禁止毒品、武器和文物走私。[49]英国法院在Westacre Investments Inc. v. Jugoimport-SPDR Holding Co. Ltd.案（下称Westacre案）中，完美体现了法官应如何在这些相冲突的利益间进行平衡和取舍。[50]
Westacre案是一起ICC的仲裁裁决在英国被请求承认和执行的案件。涉案的是一起合同履行纠纷。Jugoimport-SPDR Holding Co. Ltd. (下称SPDR)任用Westacre为其提供游说(lobby)咨询服务，目的在于获得一份科威特政府的武器采购合同。SPDR同意为Westacre成功游说而支付报酬。依照科威特法律规定，为获得政府采购合同而向第三方付佣金的合同，不管是否出于贿赂政府官员的目的，都是无效的。后SPDR取得武器购买合同，但拒付报酬。合同明确约定争议交由ICC依瑞士法仲裁，合同履行地为科威特。仲裁过程中，SPDR提出Westacre存在向科威特政府官员贿赂的事实。但仲裁庭认定证据不足以表明确实存在SPDR所声称的贿赂（were not made out），因此合同不构成对国际公共秩序(ordre public international)的违反。[51] 仲裁庭据此裁定SPDR 向Westacre 支付巨额报酬（$50M）。SPDR上诉至瑞士联邦法院请求撤销仲裁裁决，但被驳回。法院认为有关问题已经由ICC仲裁庭依合同准据法瑞士法正确解决。Westacre据此仲裁裁决请求英国法院的承认和执行。
SPDR又向英国法院提出它有新的证据足以证明Westacre存在贿赂的事实。（声称Westacre为科威特官员提供了一辆车）。科曼法官(J.Colman)注意到，SPDR本来有足够多的机会向仲裁庭或向瑞士联邦法院提供这些新证据，但它没有这样做。因此他说：[52]
……如果仲裁庭确有管辖权，并且已经认定合同合法或不违反公共政策，这样的仲裁裁决初步应予维持。但当以新的证据为依据主张否定这样的仲裁裁决时，（法官不得不）在维护一项国际仲裁的终局性的公共政策和做出该项裁决所依赖的基础合同所损害的公共政策间进行平衡。就本案来说，虽然存在着强烈的反对国际贸易中的腐败行为的公共政策，但如果该公共政策问题已经在仲裁庭被审理和裁定，则执行该项仲裁裁决的公共政策更优先。
科曼法官的观点在英国上诉法院得到了多数支持。[53] 曼特尔法官(J.Mantell)认为，仲裁庭和瑞士联邦法院已经就合同的“非法”性质进行了审理并得出结论这一事实至关重要。在这种情况下，同时考虑到瑞士同英国均为《纽约公约》成员国，因此，英国法院没有理由拒绝承认和执行这一裁决。大卫·赫斯特爵士(Sir David Hirst)认为科曼法官对相冲突的公共政策的选择是正确的，本案中维护仲裁裁决终局性的公共政策优于反对贪污的公共政策。[54]同时，反对科曼法官意见的沃勒法官(J.L.Waller)同样从如何平衡相冲突的利益的角度提出了他的反对意见。他认为在是否需要进行实质审查的问题上，应当综合考虑如下因素：合同非法的性质、合同非法的严重程度以及仲裁庭对合同非法问题的审理程度。在此基础上，才能在“维护仲裁裁决终局性”的公共政策，同“英国法院不应允许自己的执行权被滥用”的公共政策间进行平衡和取舍。[55]他认为：在本案中，英国法院不应当“被看作是对此种程度的腐败视而不见(be seen to be turning a blind eye )”，他认为科曼法官的观点没有足够考虑到仲裁庭对贿赂行为的审查不足。[56]
可以看出，在这一案件的审理过程中，不管是同意承认和执行该仲裁裁决，还是主张进行实质审查以查明是否真的存在贿赂事实，法官们的出发点全部是在考虑如何做才能在相冲突的利益间进行取舍，哪种利益更需要被维护。如同一架天平，一端是内国公共秩序，另一端是国际礼让和承诺。法官的任务就是考察在具体案件中，天平的哪边更重一些。
(三)要求法官提供理由的目的：裁判者自律
法官在司法判断的过程中会不可避免地，并且在某些情况下也有义务，考虑社会、政治、道德等各种因素。但对法官而言，它们实质上是法律的，法官的推理必须表明其所做决定符合他有责任适用的法律。[57] 波斯纳生动地说：
即使法官坚持规则有时是出于卑劣的政治动机，但在一定程度上，当法官确实固守规则时，法律就不同于政治。[58]……法官这样的决策者必须关心的不仅是要对手边的案件做到实质正义，而且还要关心如何维护法律体制，其中包括了先例、立法权威、法律人提问题的角度、记录的事实以及其他因素。[59]
正因为如此，虽然法官进行利益衡量时的方式是多种多样的，包括掌故、内省、想像、常识、动机考察、隐喻、设身处地、权威、类推、先例、习惯、记忆、经历，甚至可以是直觉。[60] 但是，他最终写进判决书（或裁决书）中带到诉讼人和公众眼前的东西应该是法律的。即在司法判断过程中，法官的心理活动可以是“实践”的，但结论一定是“理性”的，是有法可依的。
回到前面被肖永平教授和莫瑟先生(M.J.Moser)批评过的案例，[61]首先该案未能对运用公共秩序保留制度提供理由是不对的。第二，如果莫瑟先生所做的推断确实存在，法官以地方保护主义为出发点，运用公共秩序保留制度，裁决不予执行一项仲裁裁决则更加不对，可以说是对这一制度的滥用。
该案中，由于“被申请人是当地经济的主要力量”，强制要求它赔偿，可能造成的后果包括：当地税收的大量减少以及由此引发的当地财政支出困难，企业形象会受损，该企业可能被迫裁员甚至破产，从而引起失业造成当地社会秩序的不稳定等等。上述所有可能的后果都可构成对社会公共秩序的损害，甚至会是严重的损害。对法官来讲，要他完全抛开这些因素是不可能的。但作为法官，首先的工作应当是分析上述可能的后果是否构成法律意义上的公共秩序损害。然后，如果存在法律意义上的公共秩序损害，他必须将这些公共秩序与维护仲裁裁决有效性的公共秩序、我国是否承担了相应的国际义务和国际礼让的公共秩序等进行利益比较。甚至有的时候要揭开仲裁裁决的“面纱”，看看是否真的存在违约的情形，比较上述的种种需要保护的利益与“合同必须遵守”的公共秩序何者更需要被保护。然后再得出是否援用公共秩序保留制度的结论。
法官在进行利益比较的时候，应当特别注意的是他比较的是法律所体现的价值和原则，而绝不仅仅是生活中的利益大小，如金钱或某种权利。因此，有时为了维护内国的法律意义上的公共秩序，在一个具体案件中获益的可能并不是内国人。例如，一份外国的仲裁裁决虽然有利于内国当事人，但却违反内国“直接适用的法”，这时，法官如果裁定承认和执行这样的裁决，反而可能造成对内国公共秩序的严重违反。
可见，要求法官为运用公共秩序保留机制提供理由，是要求法官对自由裁量权的运用最低限度地满足法律对司法判断的要求。这样可以有效地限制这一机制被滥用，将它的不确定性限制在一定的范围之内，从而避免司法主观主义，减少各种“非法津”因素对法官司法判断的干扰，使法官做到“裁判者自律”。毕竟，公共秩序不是法官口袋中的玩具，可以任意而武断地使用。另一方面，也可以减少法官在运用这一机制时的种种顾虑。
(四)小结
如前所述，法逻辑学要求公共秩序保留制度的运用必须建立在被法官证明的基础上，而证明的方法就是对相冲突的不同公共利益进行比较和取舍。这是现代法治社会对这一制度运用的基本要求，即法官在运用这一机制时，应当有义务告诉人们这一机制被援用的依据或理由是什么。总之，公共秩序保留是作为一种机制存在于国际私法领域中，它不能单纯地被作为一种“不言自明”理由。
三、“根本性违反公共秩序”的司法判断标准
公共政策的证据可以在全部的法院地国的宪法、法律和判例中找到，因为它们反映着当地的正义观和公共福利价值观。
— J.G.Castel [62]
既然法官需要运用利益分析的方法来衡量相冲突的公共秩序孰轻孰重，是否存在某些既定的标准可以指引法官进行比较？假设完全将进行利益比较的裁量权交给法官，则前面谈到的通过要求法官提供理由而实现“裁判者自律”是不可能真正实现的。在这种情况下，提供理由反而成了一件多余的事。因此，必须存在某种相对来讲客观的标准指引法官进行利益比较。
(一)前提：需要保护的公共秩序不存在于法律之外
－ 仅有道德或“占优势的”舆论是不够的
法律对任何司法判断来说，既是起点也是终点。下面所有的分析和推断全部依赖于这样的前提：在现代法治社会中，如果不能说所有的公共秩序都会在法律上有所映射，那么至少根本性的公共秩序必然被法律所体现和保护。这是法治社会的基本要求。正如塞弗(J.R.Sever)所说，“内国的公共政策通过立法机关的制定法、宪法性强制力和判例被明示”。[63] 另一方面，国际私法要求：只有当外国法的适用或外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行，将对内国公共秩序产生“根本性”违反时，才可以援用公共秩序保留机制。因此，这种公共秩序必然应当在该内国的法律中有所反应。“不能仅因与内国法不同而运用公共秩序保留机制”这一司法判断规则有着两层递进的逻辑内涵：首先，没有法，则不存在运用公共秩序保留机制的前提；第二，有法，也不一定能运用公共秩序保留机制。
基于这样的认识，首先被排除在标准之外的便是不被法律所保护的道德或“占优势的”舆论。虽然并不是所有的现行法律都构成国际私法意义上应予保护的公共秩序，但若没有法律为依据，则一般不能认为存在国际私法意义上需要保护的公共秩序。即仅有道德或“占优势的”舆论不足以证明存在“严重违反内国公共秩序”的情形。
法是最低限度的道德。在法治社会中，一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则均会被郑重其事地规定在不同阶位的法律和法规中，被层层捍卫和保护。因此，如果一种利益、一种道德观念、一种原则没有被以强行法的形式规范，便不能认为这样的一种利益、一种道德观念或一种原则可以构成一个社会的最根本的重大利益、最基本的道德观念或法律的基本原则。也因此，它们不能成为国际私法意义上的可以排除外国法适用的，或可以拒绝承认和执行外国法院判决或仲裁裁决的内国的“根本性”公共秩序。
不少国际私法学家在谈到什么可以构成运用公共秩序保留制度时，往往都将道德作为其中的一项：[64]如萨维尼认为，为了保护社会道德或公共利益或公共幸福而制定的强行法属于一国的公共秩序。孟西尼列举道德法和秩序法为属于公共秩序保留的范围。库恩（Kuhn）认为，公共秩序保留发生于外国法的适用违背文明国家的道德时。戴赛(Dicey)主张，英国不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认与英国所支持的道德原则不相容。戚希尔（Cheshire）认为只有英国的“特殊政策”（distinctive policy）才是必须优先于外国法的，其中包括与英国的道德观念相抵触时。韩德培先生认为公共秩序保留将适用于：如果适用外国法将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本法律制度相抵触。
这些论述无疑是正确的，但我们在理解这些学者所讲的“道德”时，应当认为这里的道德是被纳入法律保护之下的道德，更直接地说，应当是已经上升为法律的道德。
事实上，欧洲大陆的国际私法学者从来是在法律的框架内讨论公共秩序的。“欧洲大陆学者主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序。”[65] 既然是从法律分类的角度，公共秩序问题自然应当是被限于法律框架之内的。巴托鲁斯所说的“令人厌恶的法”首先是“法”。萨维尼将一国的法律分为任意法和强行法两部分；而强行法又再分为两部分，一是仅仅为了保护个人利益的法，二是不单保护个人利益，而且关乎社会道德和公共利益的法。萨维尼认为正是这后一部分法具有绝对适用的效力，间接地，也就具有排除外国法适用的效力。因此，他把这一部分法称为“公共秩序法”。在他这里，公共秩序就已经体现在“公共秩序法”上了。瑞士的布鲁歇同样将公共秩序的表述落在“公共秩序法”上，只是他把公共秩序法分为国内公共秩序法和国际公共秩序法。[66]
同样，普通法国家学者所谈论的“道德”也是法律框架内的“道德”。美国大法官卡多佐(Cardozo)的话可以为这一判断佐证。虽然他说过：法院地国可拒绝适用“违背根本的正义原则、普遍的道德观念或某种有关公共福利的根深蒂固的传统”的外国法。[67] 但同样是这位卡多佐大法官也说过：“法律是最低限度的伦理，即社会发展到特定阶段必须绝对遵守的道德要求的总和”。[68] 此外，大量的普通法国家的判例也表明，只有当一种道德上升为法律的时候，才会被法官考虑是否纳入公共政策的范畴。据约翰·B·柯尔(J.B.Corr)先生考证，在传统的冲突规范先行的方式下，一些州（如田纳西州）最高法院已经将公共政策的渊源(Sources of public policy)限定在法律和判例上，虽然另一些州（如马里兰州）还保留着除此之外运用公共政策的裁量权。而在现代“政府利益分析原则”和“最密切联系原则”主导的方式下，各州均将公共政策的渊源全部限于宪法、法律和判例之内。[69]
与道德一样，在一段时期内占优势的社会舆论会对法官的司法判断产生影响。有学者引证法国的例子来说明这一情形：[70]
“法国于1912年以前，认为外国之非婚生子纵依其本国法得请求生父认领，亦因违反法国法之相反规定而不予许可；而自1912年法民法典第340条修改之后，此种外国法被认为并不违反法国之公序良俗。事实上，法国最高法院民事庭1944年3月22日判决说‘公共秩序在很大程度上取决于各个时期在法国占优势的舆论。’”
但是这个例子恰恰表明：一般情况下，只有当舆论上升为法律时，才可被称为“占优势的舆论”。若舆论尚未被纳入法律保护的范畴，它是不可能为法官采用作为利益分析的依据。这就是为什么上面的例子中会有“1912年”这样一个明确的时间概念的原因。因为在那一年法国民法典第340条被修改了。
应当看到的是，虽然道德和“占优势的”的舆论不能单独作为法官司法判断的依据，但无疑它们会对法官的裁量产生影响。只不过这种影响是有限的，是被法律所束缚的。
(二)哪些法律构成司法判断的依据
虽然国际私法意义上的应当被保护的内国公共秩序存在于法律之中，但是“不能仅因与内国法不同而适用公共秩序保留机制”的司法判断规则还意味着，不是所有对内国法的违反都可以证明内国公共秩序被严重损害。因此，接下来的问题是：因外国法的适用，外国法院判决或仲裁裁决的承认和执行而产生的对内国何种法律的违反可以被认为达到了“根本性损害内国公共秩序”的程度？
1．公共秩序法 v. 国际公共秩序法
早在萨维尼时代，内国的任意性规范就已经被排除。一般来讲，一国的强行法体现着一个主权国家认为必须保护的公共利益。违反强行法就会产生“对内国公共秩序造成严重损害”的后果。但是，这些强行法一般来讲都有较强的属地和属人特点。而国际私法虽立足内国，但毕竟产生于涉外交往的场合，有很大的国际因素。因此，并不是对任何内国强行法的违反必然产生“严重违反内国公共政策”的后果。有些内国强行法只有在处理纯国内民事关系时才作为强行法事项，在处理涉外民事关系时就不一定也是强制性的。例如，关于婚龄的规定。[71]
在这个问题上，瑞士学者布鲁歇沿着萨维尼的进路，提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法(international public policy)两个概念。他认为，国内公共秩序法是在法院地的内国法适用时才应予以适用，而国际公共秩序法则绝对要求在国际私法领域内适用。这种区分被广泛接受。法国《民事诉讼法》和瑞士《联邦国际私法》均明确规定了国际公共秩序的概念。虽然1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)第5条第2款b项依然沿用公共秩序 (pubic policy) 的概念，但学界通过对这一条款的解释，大多认为从公约的订立意图看，其所指应当为国际公共秩序。[72]
英国的三个情节相似但结果迥异的案例十分精妙地体现法官对国内公共秩序与国际公共秩序的不同考量。除了上文的Westacre案，还有Soleimany v. Soleimany 案（下称Soleimany 案），[73] 和Omnium de Traitement et de Valorisation SA v Hilmarton Ltd 案（下称Hilmarton案）。[74]
三个案例在很多方面存在共同点：（1）依照英国合同法的相关规定，三个基础合同分别存在可能使合同无效的不法因素。Soleimany案中合同双方当事人所争议的是从伊朗走私地毯成功而应付的报酬。而Hilmarton案与Westacre案是企图行贿或施加个人影响以获得政府合同。（2）三个合同的履行地全部在英国境外，Soleimany案在伊朗，Westacre案在科威特，而Hilmarton案在阿尔及利亚。上述三个合同的不法因素均构成对各合同履行地强行法的违反。（3）三个合同的准据法全部非英国法。Soleimany案的准据法为犹太法，Westacre案和Hilmarton案的准据法为瑞士法。（4）三个合同的仲裁地全部在英国境外。Soleimany案的仲裁庭为The Beth Din，[75]而Westacre案和Hilmarton案的仲裁庭为ICC。（5）三个仲裁庭分别判定合同的不法因素不影响合同的效力。Soleimany案中，Dayan认为走私行为并不影响合同当事人的权利和义务。[76] Westacre案中，仲裁庭判定被申请人所主张的存在贿赂的事实没有被证明，Westacre只是为获得政府合同而运用个人影响。在Hilmarton案中，仲裁庭认为当事人虽有贿赂企图，但未实际实施，且合同履行地法律出于保护主义的立场。
另一点值得注意的是，这三个案件作出裁决的时间前后相继。1997年12月Westacre案在英国初裁获准执行，1998年2月Soleimany案上诉审被拒绝执行。1999年5月，Westacre案上诉审和Hilmarton案相继获准承认和执行。因此，上述三个申请执行的外国仲裁裁决均依据英国《1996年仲裁法》（Arbitration Act 1996）审理。
虽然Soleimany案与Westacre案和Hilmarton案有如此多相似之处，但结果却大相径庭。Soleimany案被英国法院拒绝承认和执行，而Westacre案和Hilmarton案却获得了承认和执行。学者们在评论这种不同的结果时，大多赞同英国法院对这三个案件的处理。学者E·布朗(E.Brown)评论到：“虽然Soleimany案的结果不同，但它并非与Hilmarton案的结论存在矛盾。”[77]
为什么同样为合同履行地国家强行法所禁止却为仲裁庭所支持的合同，却只有Soleimany案被拒绝执行？依照《纽约公约》，法官在考虑外国仲裁裁决的承认和执行时需要考虑的是被请求执行地国，即英国的公共政策。英国法官们认为，三个合同虽然都在某种程度上违反了英国的公共政策，但违反的程度不同。依据仲裁庭的审理结果，Soleimany案中走私行为被确认，而Westacre案和Hilmarton案却不能认定确实存在贿赂的事实，故只能算是为获得合同而进行某种游说(lobby)或施加个人影响(personal influence)。对英国法院来讲，在海外履行的合同只有存在最严重的被普遍遣责的行为如恐怖主义、毒品交易、卖淫或娈童罪（paedophilia）以及明显的腐败或欺诈，才会被认为侵犯了英国的公共秩序。[78] Soleimany案被认为属于这一范围。虽然依英国内国合同法，为获得政府采购合同而进行的游说或施加个人影响的合同是无效的，但因为Westacre案和Hilmarton案的“海外”性质，它们被认为并未违反英国的公共政策，或者说，英国法院不认为它们的“不法”性质严重到了需要拒绝承认和执行一份外国的仲裁裁决的程度。
2．国际公共秩序法 v.“真正的国际公共秩序法”
由国际公共秩序又引伸出另一个概念，即“真正的国际公共秩序”(genuinely international public policy, 或者truly international public policy，或者transnational public policy)。[79] 所谓“真正的国际公共秩序”是指那些为人类社会普遍接受的价值观念和行为准则。[80]而国际公共秩序虽然名为“国际”，但实际上却是以内国立场为出发点的。
国际私法意义上的国际公共秩序不能仅指“真正的国际公共秩序”。即使在“承认和执行外国仲裁裁决”这一国际协调最好的领域，[81]法官在考虑公共秩序问题时也不可能只依据“国际法和国际社会公认的准则”，因为是否根本性损害内国公共秩序，并非仅仅与正义和道德问题相关，更多的时候，它取决于国家的政治和经济政策，而仲裁裁决的承认和执行毕竟是在内国的主权范围之内。
在法国，虽然其《民事诉讼法》明确规定了涉外仲裁只在违反国际公共秩序时才会被拒绝承认和执行，但法国学者的意见和巴黎上诉法院的案例均表明：[82]
“第1502条第5款所称的国际公共秩序仅仅意味着法国概念上的国际公共秩序(the French conception of international public policy)，换言之，它所代表的一整套价值观，即使是国际案件，法国也不能容忍（这些价值观）被违反。法院审查的目的是确定在法国的法律秩序下一个仲裁裁决的执行是否恰当。因此自然而然地这样的审查应当依照法国法的基本思路进行。”
“非常明确，第5条第2款b项指的是东道国（host country）概念上的国际公共秩序，而不是‘真正的国际公共秩序’……《纽约公约》第5条第2款b项的逻辑与之完全不同：它是为了使被申请承认和执行地国可以拒绝接受一个与其根本信念相违背的裁决。公约的文本在这一点上没有留下任何可供怀疑的空间。”
在关于外国法院判决的承认和执行方面，海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决公约》第5条第1款规定：承认或执行判决与被请求国的公共秩序明显不相符……可以拒绝承认和执行。欧洲1968年布鲁塞尔《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》(下称《布鲁塞尔公约》)第27条第1款也规定：公约并不要求承认与被请求承认国公共秩序相反的判决，即使该判决在其他情况下应当被承认。可见，在承认和执行外国法院判决的场合，被请求国对公共秩序的考虑也是从内国出发的。
其他国际公约中也都规定的是内国公共秩序，即使在最具意思自治精神的合同法的国际合作领域也是如此，如1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：凡依本公约明显违背法院地国的公共秩序时方可予以拒绝适用。
基于这样的认识，应当认为“国际公共秩序”，即“根本性违反内国公共秩序”的司法判断标准应当由以下两个部分构成：
第一、“真正的国际公共秩序”。
第二、内国那些效力不可因涉外因素被丝毫减损的强行性法律规范。
当外国法的适用，外国法院的判决或仲裁裁决的承认和执行会产生违反这些法律的后果时，一国的法官不仅要考虑，更有义务以内国公共秩序保留机制阻却之。
3．不同场合下的国际公共秩序法
法官所处的场合不同，对国际公共秩序的认定标准也会有所差别。比较而言，对外国法的适用问题上，国际公共秩序的范围较宽，因为外国法的适用完全是内国法官进行的法律选择，最少受制于国际条约约束。在外国法院判决的承认和执行场合，由于目前缺乏有效的国际公约，内国法官同样较少受到限制。但在欧洲，由于存在1968年《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》以及1998年《布鲁塞尔公约II》等一系列有关各成员国间判决的承认和执行公约，因此在欧盟内部，对另一成员国法院判决的承认和执行，国际公共秩序的范围会有更多的限制。如英国的Interdesco SA v. Nullifire Ltd案和信息服务实现组织协会诉安培三德软件BV案。[84]
相对来讲，在依照《纽约公约》承认和执行外国仲裁裁决的场合，国际公共秩序的范围受到较严格的限制。这主要是由于一方面，仲裁裁决一般都由民间机构做出，因而是中立的，较少含有外国的国家主权色彩。另一方面，凡是可以仲裁的事项一般都在国家法律允许当事人意思自治的范围内，故较少存在公共秩序的问题。此外，国际经济合作的加深也要求存在一种方便快捷的解决纠纷的办法。因此，不论是在理论上还是在实践中，普遍认为应对《纽约公约》中的公共秩序做尽可能狭义的解释。实证表明，尽管被申请执行人经常以违反执行地国国际公共秩序为由要求外国的仲裁裁决不被承认和执行，但获得成功的可能性极小。桑德斯(P.Sanders)在1979年统计，“在公约执行的头二十年间，120个案件中只有3件被以违反公共秩序为由拒绝执行。但其中的两件，还是因为所涉事项不可仲裁引起的。”[85]稍后，1984年，乔治欧·戈嘉(Giorgio Gaja)的统计显示：“世界范围内依照《纽约公约》审理的190个案件中，只有6例直接与公共秩序保留有关。”[86]
美国通过Parsons & Whitemore Overseas Co., Inc. v. RAKTA案(Parsons 案)，确立了对《纽约公约》中公共政策的含义作狭义解释的标准，认为外国仲裁裁决应当被执行，除非它的执行将违反法院地国的最基本的道德和正义观念。[87] 此后，美国共有四例单独以公共政策为由要求法院对外国的仲裁裁决不予承认和执行的案例，但每次，法官都援引Parsons案中的标准，即“有关道德和正义的最根本的观念”，拒绝了当事人有关公共政策的诉求。[88] 即使在不以判例为法律渊源的国家中，获得广泛认同的《纽约公约》以及各国的裁判先例还是会带给法官很大的压力，从而对他的裁量权产生制约(虽然这种制约并不都是法律意义上的)。
依照《纽约公约》，一国法院对被请求承认和执行的外国仲裁裁决在涉及公共政策的问题时有权进行实体审查(second look doctrine)。但这种实体审查权在某种程度上受到抑制，从而将这一领域内对公共秩序问题的考察限制在更小的范围内。在Hilmarton案中，[89]沃克法官(J.Walker)就拒绝对案件进行实体审查。他明确区分公共政策考虑的场合：诉诸英国法院请求执行一份合同的场合不同于诉诸英国法院请求承认和执行一项外国仲裁裁决的场合。他认为如果英国法院享有案件的审理权，可能会得出与仲裁裁决不同的结论。[90]英国法官在考虑是否执行一项外国仲裁裁决的场合，只有当仲裁庭由于疏忽或采取了本身有违英国公共政策的准据法，而没有对某些就其性质而言根本违反英国公共政策的不法行为进行审理时，英国法院才会对公共政策问题进行考虑。[91]
虽然瑞士国际私法规定可以适用外国的“直接适用的法”，但在外国仲裁裁决的承认和执行问题上，瑞士联邦法院对公共秩序的认定却似乎最为严格。在Westland Helicopter案中，瑞士联邦法院以案件与瑞士没有实质联系为由，拒绝依从瑞士公共秩序保留制度进行考察，认为应当依照“真正的国际公共秩序”审理。[92]此后，瑞士联邦法院拒绝撤销一起明显违反欧盟竞争法的仲裁裁决，尽管该案中所有当事人均在欧盟内有住所或营业地，合同在欧盟内部签订并接受欧盟的资金支持。[93]随后不久，它又在另一起案件中明确表示，外国(包括欧盟)的反垄断法，或者说外国的强行法，并不构成“真正的国际公共秩序”，因此，不能影响一份国际仲裁裁决的有效性。[94]
(三)司法判断依据之违反“真正的国际公共秩序”
有学者给“真正的国际公共秩序”做如下定义：[95]
是由自然法的根本原则、“普遍的正义”原则、国际公法中的强制性规定和文明国家所接受的一般道德与公共政策原则所组成的。具有跨国法、超国家法性质。它体现了国际社会与人类的共同利益，它的地位高于某个国家或某些国家的利益。
对法官来说，能够作为司法判断标准的更多的还是内国承认或参加的国际公约和多边条约以及国际惯例。
1．国际强行法
国际社会经过长期的努力，制定许多旨在保障人类社会共同繁荣与发展的国际规范，如《废除奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》、《世界人权宣言》及《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利与政治权利国际公约》、《国际刑事法院规约》等。这些公约保护妇女儿童合法利益、消除种族歧视、反对走私贩毒、保护难民的合法地位、反对危害民用航空安全的非法行为。如《经济、社会及文化权利国际公约》规定，对于损害公约所规定的基本权利的涉外民商事行为，成员国法院应使之在一切情况下均为无效。《国际刑事法院规约》则将侵略罪、反人类罪等以国际刑事法律的方式纳入了国际法律秩序。这些公约所反映的内容获得国际社会的广泛认同，被上升为国际强行法(Int’l mandatory rule)，成为国际社会公认的准则，是任何国家都不能任意践踏和逾越的。
因此，当外国法的适用，外国法院判决或仲裁裁决的承认和执行会产生任何减损上述国际强行法的后果时，公共秩序保留机制就应当发挥作用。例如，虽然当事人选定了准据法，如果存在违反国际公共秩序的种族或宗教信仰歧视的内容，则法官有权拒绝适用。同样，如果一份合同的目的旨在贩卖毒品、涉及恐怖主义、意在颠覆(如包括雇用外国雇佣兵)和违反人权，这样的合同也不具效力。含有这样内容的外国法院判决和仲裁裁决也不会被承认和执行。在Regazzoni v. K.C.Sethia Ltd.案中，英国法院便判定合同无效，因为涉案合同旨在从印度间接出口黄麻到南非，不仅违反了印度的反种族隔离法规，而且英国法院认为当然违反了英国的公共政策。[96]此外，依照UNESCO，有关人类文化遗产的保护也可以作为基本原则，因此，涉及文物走私的合同或行为，也可依公共秩序保留制度拒绝承认和执行。近来有学者指出，对弱者利益的保护也可成为国际强行法，或准国际强行法，获得普遍的尊重。[97]
2．国际惯例
我国《民法通则》第150条规定，适用外国法律或者国际惯例，不能违背中华人民共和国的社会公共利益。相关规定还可见于《海商法》第276条、《民用航空法》第190条等法律中。这些法律都规定了可因国际惯例违反我国的公共秩序而排除之。这曾被认为是我国国际私法的特色之一。[98] 但近年来也很受质疑。有学者从国际惯例的产生、意思自治的基本精神、作用和发展趋势方面展开论证，认为不应当，或至少应当非常慎重地运用公共秩序保留制度排除国际惯例的适用。[99]
另一方面，能否以国际惯例作为标准，运用公共秩序保留制度，排除某一外国法的适用或拒绝承认和执行某一外国的法院判决或仲裁裁决，我国法律对此没有明确的规定，但学界普遍认为应当可以。[100] 一般而言，国际惯例都是没有强制力的，因而在作为标准，判定“根本性违反内国公共秩序”时力度较弱。然而，之所以能成为国际惯例就是因为它是在长期的实践中被人们普遍接受。因此当内国对某一具体问题没有规定或规定得不够完备时，而适用外国法或承认和执行外国的法院判决或仲裁裁决又会导致明显的不公正，法官未偿不能借用相对应的国际惯例，作为运用公共秩序保留机制的理由。
(四)司法判断依据之违反宪法
宪法是一国的根本法，确立并保护的是国家最根本的公共秩序。这一点为世界各国所公认，因此，宪法不容侵害。它所维护的公共利益必须得到完全的尊重。美国宪法本身和司法判例表明，美国联邦宪法的权威性甚至高于联邦批准的国际公约。[101] 宪法与国际私法问题关系最密切的是宪法中有关公民基本权利的规定。长久以来，国际私法的“私法”性质一直拒绝将作为公法的宪法问题纳入。“基本权利”因而也就一直被认为是公法上的概念。但是，人权观念的提升和国际私法学对“实质正义”的追求，使宪法不断地渗入这一传统的私法领域，宪法作为保护公民权利的最基本的法律，被直接纳入公共秩序保留机制发挥作用的范畴。
1．美国的实践
在Yahoo!, Inc. v. La Ligue Contre le Rasisime et L’Antisemitisme 案中，美国法院法官直接依据美国宪法第一修正案而拒绝承认一项法国法院签发的命令（order）。该案起因于被告——法国的两个非赢利性协会——在法国法院获得了一项命令，该命令要求雅虎公司(Yahoo!)采取措施中断法国公民通过网络接触其在美国境内的网址上陈列并出售的与纳粹相关的一些物品和资料。雅虎公司于是在美国起诉，要求法院判定法国法院的命令在美国不具执行力。加利福尼亚北区法院认定：法国法院的命令构成了对雅虎公司依美国宪法第一修正案所享有的权利的实质性的和直接的威胁（a real and immediate threat）……因此，法国法院的命令将不被承认。[102]值得注意的是，即使是在以宪法为依据的场合，法官们同样没有忽视国际礼让，弗吉尔法官(J.Fogel)认为：由于有关互联网言论自由的国际标准的法律的缺乏，以及没有实施此类标准的双边条约或美国国内立法，因此，国际礼让原则只能让位于法院对维护第一修正案所负的义务。[103]
在更早的Bachanan v. India Abroad Publ’ns, Inc案中，一份英国有关名誉侵权案的判决（libel judgement）被纽约州拒绝承认。芬格伍德法官(J.Fingerhood)明确表示：当某一外国判决与被体现在美国宪法第一修正案中或本州宪法所保证的言论自由的公共政策不一致时，拒绝承认这一判决应当是，并会被认为是，宪法性的强制规定（constitutional mandatory）。[104]
2．欧洲国家的实践
虽然欧洲学者们一直囿于传统，但早在1971年，德国宪法法院就曾指出，在冲突法中应该考虑基本权利问题。德国和意大利还专门修改了其冲突法，删除了在家庭事务中适用对丈夫有利的法律的规定，因为这一规定违反了宪法关于夫妻平等的原则。[105] 在司法实践中，德国首先确立了“Inlandsbeziehung Principle”，依该原则，基本人权被纳入公共秩序保留的范畴，并且依照与法院地的联系密切程度决定是否适用。此后，法国于1993年通过判例的方式承认了这一原则。[106]
尽管如此，欧洲国家一般并不直接以宪法为依据援引公共秩序保留制度。除了传统上的原因之外，更大的障碍来自与美国不同的法律体制。在美国及其他一些普通法国家，任何法院均有权审理涉宪问题，并有权直接引用宪法条文作为判案依据。但在大陆法国家，宪法是否可诉却还是个问题。[107]所幸由于欧洲一体化进程的发展，使大陆法国家得以绕过这一难题。关于人的基本权利的问题，被更高一级的法——欧盟法所包含。《欧洲人权公约》要求其每一缔约国法官都有义务确保每一具体案件中所适用的外国法不得损害公约保护下的基本权利。如果侵犯该权利，就应排除该外国法的适用。同时《布鲁塞尔公约》也要求任何违反基本权利的判决不被承认和执行。
法国的情况是一个典型的例证。由于存在双边条约，法国长久以来一直承认一些伊斯兰国家普遍存在的男子可以单方面休妻的制度。虽然这样的制度与法国的基本价值观相违背，但基于“条约必须遵守”(Pacta sunt servanda)的国际法义务，也基于对文化多样性的尊重，在涉及这种情况时，法国法院一般不会运用公共秩序保留制度排除这种离婚方式的效力，特别是当被单方离异的妻子看起来有充分的机会保护自己并已经得到了足够的赡养费的时候。但随着欧洲一体化进程的加快和人们人权观念的提升，法国法院的这一作法通过判例被否定。1997年，摩洛哥的一份单方休妻裁决被法国法院拒绝承认，法国法院明确援引《欧洲人权公约》，认为摩洛哥的男子单方面休妻的规定，是对丈夫和妻子平等地位的否定，拒绝承认这一离婚裁决。[108]
3．我国法官的困境：宪法是否可诉？
宪法的可诉性，又称为宪法司法适用性，是指普通法院在司法活动中能否直接适用宪法条款来裁决争端。即普通法院在审理民事、行政以及刑事案件时能否附带进行违宪审查或直接援引宪法条款来裁决民事、刑事案件的问题。[109] 因此，宪法的可诉性与违宪审查虽有交叉，但绝不相同。[110] 但也有学者不同意此种见解，认为：直接适用宪法裁判当事人之间的权利义务纠纷，法院也要审查当事人的行为是否违反有关宪法规范，故宪法可诉性也是违宪审查，只不过审查的不是法律而是当事人的行为。[111]
具体到我国，司法实践中长期以来宪法更多的是被视为纲领性和宣告性的法律文件，基本上就没有进入司法程序通过诉讼形式或者其他程序来实施。[112] 但自齐玉苓案开始，这一问题引起了学者们的重视。[113] 赞成和反对的观点针锋相对，焦点主要集中在两点：第一，宪法是否能进行民事适用（私法适用）。第二，宪法解释权问题。
宪法的民事适用问题实质上就是宪法对第三者效力的问题。[114] 反对者认为，根据宪法理论，宪法基本权利是用来对抗国家权力的，而不是用来对抗私人的侵犯的，因此，宪法基本权利并不具有“对第三者效力”。因此，宪法不可诉。赞成的观点则认为，宪法是法，就应该被法院适用，就应该可诉。如果宪法不能在法院被适用，宪法就不可能成为在审判过程中判断违法与否的最高标准。[115]
与此相关的另一个问题是宪法的解释权问题。在一些学者看来，宪法解释权是宪法司法适用的前提，因为人民法院不享有宪法解释权，因此我国宪法也无从进入司法领域。但也有反对的观点，认为：（1）宪法解释是有解释宪法权的机关对有疑义或有争议的宪法条文进行的权威性说明。因此，宪法解释权的行使以宪法条文“需要解释”为前提，对于并无疑义或争议的宪法条文，并不需要权威机关的解释。（2）若将法律解释权作为法律适用的前提，那么，在我国，最高人民法院以外的其他所有法院岂不都将陷于瘫痪?（3）国外的宪法实践证明宪法的可诉性与宪法的解释权并不矛盾。如在德国，其宪法解释权虽归属于宪法法院，但其普通法院在审理案件过程中，发现正拟适用的行政文件违反了宪法，可以顺便否决；而其劳工法院也在直接适用基本法裁决劳工方面的纷争。[116]
2000年我国《立法法》正式颁布实施，有限地解决了普通法院连带性审查的问题，即对于“法律”之下的法律渊源，法官在审判案件时可以按照其效力等级决定其直接适用问题，即行使选择适用权。并强调这种选择适用权仍然属于法律的具体解释和适用的范畴，不是行使违宪审查权。[117] 因此，对于宪法的可诉性问题依然没有答案。
以宪法为依据在涉外民商事案件中援引公共秩序保留机制，同宪法第三性的问题，虽然同为宪法的民事适用问题，但出发点却有所不同。前者重在保护国家的公共利益，而后者却重在保护私人利益。这一点在Matusevitch v. Telnifoff案中被很好地体现。[118] 该案同样是一项英国的名誉侵权判决被美国法院拒绝承认和执行的案件。当马里兰州最高法院被要求证明这样的一份英国判决如何会违反该州的公共政策时，法官们认为：由于美国与英国关于名誉侵权问题的标准的重大不同，如果承认这一英国判决，将会使那些在美国被负面报道的杰出人士蜂拥至英国(flocking to Britain)进行诉讼，从而成功规避美国的公共政策。因此，一个依照英国标准被认为是恰当的，但依美国宪法规定却正好相反的名誉侵害案，如果在美国获得承认，将严重损害宪法第一修正案所保护的权利。也因此，这样的英国判决在美国被承认将严重损害美国的公共政策。[119]
但不管以宪法为依据援引公共秩序保留制度，还是以宪法为依据解决国内民事纠纷，它们二者都面对着一个共同的问题：普通法院的法官能否直接援引宪法条文作为判案的依据？假设Yahoo!案发生在中国，中国法官可以引用的法律只有《民法通则》及其司法解释等相关规定，但一来民法对公民基本权利的保护有限，更重要的是与宪法相比，以民法规定作为公共秩序保留制度启动的理由缺乏足够的说服力。这样，似乎只有从国际法方面寻求帮助，如《联合国人权宣言》等。但法官是否有权直接引用联合国的文件，这本身更是一个问题，更何况这类文件本身只是倡议性的宣言或声明。在目前情况下，也许只有齐玉苓案的司法路径可供参考，即在需要援引宪法条文时报请最高人民法院决定。无论如何，我国的法官能否直接援引宪法条文，作为运用公共秩序保留制度的依据，以排除外国法的适用，或拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决，依然尚待明确。
(五)司法判断依据之违反内国“直接适用的法”
如前文所述，由弗朗塞斯卡基斯最早提出的“直接适用的法”（loi d’application immédiate），[120]使法官得以绕过对冲突规范的考虑，从而在尊重传统与满足社会经济的现实需要间达到了新的平衡。
1．“直接适用的法”与外国法的排除
“直接适用的法”最早只是欧洲大陆法国家中的概念，在英文里并没有专门的词汇，人们只好让它与强行法共用同样的词，即mandatory rules。[121]对“直接适用的法”的概念，英国法律委员会将这类法律解释为：它指被视同重要的政策在任何诉讼中必须予以适用的内国法，即使依据冲突规则该案原则上受外国法支配。[122]但与传统意义上的强行法概念不同，欧洲意义上的“直接适用的法”更多地被限定在民商事领域中。我国学者将其定义为：在某些国际性民商事案件中，涉及到该国具有强制适用效力的法律规范，无须援引法院地冲突规范，而必须迳自直接适用于该案件。[123]学界虽然对“直接适用的法”的性质、内涵、规范结构等存在不同见解，但普遍认为这类规范或多或少带有公法性质。[124]
“直接适用的法”的大量出现，除了前述欧洲法律文化传统方面的原因外，更直接源于现代国家职能的转变。传统的意思自治和契约自由原则被国家对经济领域的积极干预所取代。国家干预措施涉及到了所有的私法领域。由此产生了私法公法化和公法私法化的现象。在民商法领域内，大量出现国家管理经济的法律法规，如反垄断法、反不正当竞争法、外汇管制法、贸易管制法、价格法、知识产权保护法、证券交易监管法、环境保护法等。此外，在有关“弱者利益保护”方面，也存在大量强行法，如社会保障法、劳动法、消费者权益保护法、妇女儿童权益保障法等。如，1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第5条就规定：由双方当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护。
这些“直接适用的法”表明法院地在相关问题上存在强烈的公共政策考虑，因此，不管是外国类似的“直接适用的法”的存在，还是当事人的选择，亦或是任何其他的涉外因素都不可作为不适用这些法律的原因。当法官在其司法判断过程中认识到内国存在这样的“直接适用的法”时，外国法便不再存在于准据法的候选之列。当外国的法院判决和仲裁裁决侵犯到“直接适用的法”所保护的公共利益时，便不被承认和执行。至于在具体的裁决形式上，欧美略有不同，在美国，这种欧洲概念上的“直接适用的法”只是法官援引公共秩序保留机制的一种依据。[125] 而在欧洲国家，有时法官会不援引公共秩序保留制度而直接援引“直接适用的法”排除外国法的适用，但也存在如前文Eco Swiss China Time Ltd. V. Benetton International NV 案中的情形，将“直接适用的法”作为适用公共秩序保留制度的一个标准。[126]
另一方面，由于各国均大量出现这类法律法规，出于国际经济交往日益密切和国家间平等互利关系的考虑，目前国际私法学界出现了要求尽量尊重外国的“直接适用的法”的倾向，并且在一些国家也得到了立法上和司法上的支持。[127] 但是，考虑外国的“直接适用的法”时有非常重要的前提条件：即内国的“直接适用的法”和其它公共秩序上的考虑必须优先于外国的“直接适用的法”。[128]另外，当同时存在两个外国的“直接适用的法”时，如前述英国的Hilmarton案和Westacre案中，合同的准据法与合同履行地法的要求并不一致，法院地国法院如何判断也是问题。[129]
2．“直接适用的法”与“可仲裁性”
与“直接适用的法”相关的是，在“直接适用的法”的范畴内的事项是否可以通过仲裁解决？之所以将这一问题纳入公共秩序的考虑范畴，是因为一般认为，可仲裁性构成并属于公共政策概念的一部分。裁决违反内国公共政策包含了所裁决争议不具备可仲裁性的情况。[130]事项的可仲裁性实际上是国家对仲裁的一种公共政策上的限制。《纽约公约》第5条第2款规定了两种东道国可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的机制，即：(a)项规定的“依内国法，争议事项为不可仲裁者”；(b)项规定的“依内国法承认和执行外国仲裁裁决会违反公共秩序者”。一些学者(包括权威学者)基于不可仲裁属于公共秩序范畴的认识，认为《纽约公约》第5条第2款(a)项不可仲裁的规定是多余的(tautological)，因为它的目的和范围已经全部被(b)项公共秩序保留条款涵盖。更有学者(P. Fouchard)甚至认为应当将(a)项去掉(should be eliminated)。[131]
另一方面，虽然内国“直接适用的法”在排除外国法的适用问题时表现得相当强势(抛开冲突规范，直接适用)，但在国际仲裁的承认和执行领域，它的这种强势特点却不能直接发挥。受制于《纽约公约》，“直接适用的法”在外国仲裁裁决的承认和执行场合只能通过公共秩序保留机制发挥作用。
传统上，凡是可仲裁的事项一般限于私法领域，特别是合同法领域。[132]但一方面，社会经济的发展将私法与公法的界限打破，另一方面，国际经济交往的加深使人们对仲裁这一便捷解决纠纷且较少国家色彩的机制越来越情有独钟。因此，国际上出现了一种扩大可仲裁事项范围的趋势，这种趋势主要反映在“直接适用的法”的领域。[133]
美国最高法院通过一系列判例认同了反垄断、知识产权保护等领域的纠纷的可仲裁性。例如，通过Scherk v. Alberto Culver Co案，针对1934年《证券交易法》的相关证券交易事项被许可通过仲裁解决；[134]通过Mitsubishi v. Sole案，针对《谢尔曼法》相关的反垄断事项被许可仲裁。[135]
大陆法国家也呈现出通过立法扩大可仲裁范围的趋势。瑞士《国际私法法规》规定：任何涉及经济利益(economic interest)的纠纷均可仲裁。[136]德国也通过立法规定：如无法律上的相反规定，与经济利益相关的纠纷可以仲裁。[137]法国虽无立法上的改变，但法国法院通过判例表明正在对可仲裁性问题采取更加宽松的立场。[138]并且法国于1990年撤回了对《纽约公约》所做的商事保留，因而在国际仲裁领域，劳动纠纷和消费者权益保护也变得可以通过仲裁解决。这样各国除了保留一小部分事项不可仲裁外，[139]更大范围内的纠纷被允许通过仲裁解决，包括反垄断、知识产权、破产和公司法等领域。国际上甚至出现了有关涉嫌腐败(corruption)、[140]国际禁运(embargoes)[141] 和有关税务纠纷(taxation disputes)的仲裁案例。[142]
由于在“直接适用的法”的领域，各国纷纷允许仲裁，这样，当一项仲裁裁决的结果与内国的“直接适用的法”相冲突时，作为《纽约公约》成员国的大陆法国家的法院便面临困难：《纽约公约》没有规定可直接依据内国“直接适用的法”拒绝承认和执行外国仲裁裁决，法院只能在不可仲裁性或公共秩序保留之间进行选择。因此，在这种情况下，留给内国法院的对应机制就只剩下公共秩序保留机制一项了,它只能以公共秩序保留为由拒绝外国仲裁裁决的承认和执行。即，在这样的场合，“直接适用的法”只能作为援用公共秩序保留制度的理由。从这个层面上也可以看到，“直接适用的法”无法绕过公共秩序保留问题。
(六)司法判断依据之违反正当程序
正当程序(Due Process)作为一条重要的法治观念，起源于英国的“自然正义”，光大在美国，被视为西方法律的一个根本性原则，深植于法律理念之中，并日益成为现代法治国家共同的价值取向。[143]正当程序与公共秩序保留制度相连，更多地出现于承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的场合。
1．正当程序与人权和公共秩序的结合
正当程序可分为程序性正当程序和实质性正当程序。[144]程序性正当程序要求保证当事人有公平的机会陈述意见。随着人权观念的提升，这一原则日益被认为是基本人权原则的体现，被认为是程序方面的“真正的国际公共秩序”。由于这种原因，法官对正当程序的要求甚至严于某些实体问题。如果说对实体问题法官们或许把握尺度不一，但对正当程序问题的看法却惊人的相似。违反正当程序被普遍认为当然构成对公共秩序的根本性违反。法国学者瓦特(H.M.Watt)评价说：[145]
正当程序原则所要求的公平审判，与实体法上的一夫多妻、离婚自由等不同，它不能以文化的多样性为由被稀释(dilute)。一个腐败或不公正的法官做出的决定根本不是判决……只有满足正当程序的判决才可以自由地被承认和执行，即使它在实体内容上与法院地国存在差异。
实质性正当程序只在美国宪法实践中存在，其他各国宪法中的正当程序都只有程序性的意义。美国第5宪法修正案首先确认正当程序条款之时，其最初含义仅是一个程序性原则，而且只适用于法院的诉讼程序。后来这一词语的含义扩大了范围，也具有了实质性的意义。作为一项宪法性的原则，正当程序原则一直是美国公共政策的主要内容之一。[146]
但在欧洲国家，传统上，公共秩序只涉及实体法，程序问题一直适用法院地法。因而公共秩序与程序问题一般不会发生联系。欧洲大陆法国家法院对程序问题的考虑一般也很有限，如域外送达的不便造成的当事人未获开庭通知等。常见的拒绝外国法院判决的理由是各国对证据问题的不同标准，[147]或对判决书中判决理由说明程度的不同要求。[148]但是这些情况并不被认为与公共秩序问题相关。但是，近年欧洲法院和各成员国法院的司法实践显示这种情形正在发生变化。正当程序在承认和执行外国法院判决或仲裁裁决时被纳入公共秩序的内容，从而为欧洲的公共秩序概念注入了一些积极而确定的内容。在欧盟内部，有时甚至可以凭借公共秩序保留机制，否定成员国的诉讼法规定。
在Krombach v. Bamberski案(下称Krombach案)中，[149]原告Bamberski在法国起诉，法国法院要求德国被告Krombach到法国出庭，Krombach拒绝到庭，于是法国法院进行了缺席判决。依照法国法，一旦法院传唤(order)，当事人必须亲自到庭。若他拒绝到庭，此后也就丧失了再通过律师参加诉讼的权利。原告凭借法国法院的判决请求德国法院承认和执行该判决的民事赔偿部分。对此，德国法院(Bundesgerichtshof)要求欧洲法院(European Court of Justice)对《布鲁塞尔公约》第27条就公平审判的程序问题进行解释。欧洲法院判定：法国这一诉讼法规定违反了基本人权所要求的公平审判。在此期间，Krombach以个人名义在欧洲人权法院(European Court of Human Rights)起诉，要求判定法国法并不违反《欧洲人权公约》。欧洲人权法院判定：法国法的这一规定与欧洲人权公约第6条第1款的正当程序要求相违背。
依照《布鲁塞尔公约》，第27条第1款规定了公共秩序保留的内容，第2款规定：如果被告未及时收到有关起诉的文件，使他不能有充分的时间安排辩护，这样的判决可以被拒绝承认和执行。长期以来，一般认为第2款对程序问题的规定是穷尽性的，即只有出现第27条第2款的情形，其他成员国才可因程序问题拒绝承认和执行另一成员国的判决。而第1款公共秩序保留仅仅针对实体问题。Krombach案中，当事人是在收到了有关起诉文件的情况下拒不出庭，故不属于第27条第2款的情况。因此，欧洲人权法院和欧洲法院对法国有关的诉讼法违反了正当程序的认定，被纳入了公共秩序的范畴。这样欧盟以判例表明，任何违反正当程序的成员国法院判决可以因违反公共秩序为由被拒绝承认和执行。[150]
在国际公约方面，《纽约公约》第5条第1款(b)项规定：当被执行人未被给予指定仲裁员或进行仲裁程序之适当通知，或因他故而未能陈述案情，执行可被拒绝。这些情况被视为是对正当程序的违反，属于公共秩序的范畴。但《纽约公约》又在第2款(b)项另外规定了公共秩序保留制度。有学者指出，这样的规定是为了给正当程序提供双重保护。若当事人(主要指被申请人)认为仲裁裁决违反正当程序要求，他可以通过援引公约第5条第1款(b)项，向法院主张拒绝承认和执行该裁决，但是在这种情况下，当事人负有举证责任。第5条第2款(b)项是赋予被请求承认和执行国法院主动审查的权利，如果法院发现某一裁决违反正当程序，法官可以公共政策为由而拒绝承认和执行。[151]如Cordes GmbH v. Kvarnado Timer AB案就阐明了违反正当程序原则可导致适用《纽约公约》第5条第2款(b)项公共秩序保留制度的情形。[152]该案中瑞典法院判定，卖方对仲裁庭组成方式的异议并不违反瑞典的公共秩序。同样，在另一案件中，德国科隆上诉法院(Oberlandesgericht of Cologne)以公共秩序为由拒绝承认和执行一项违反正当程序的仲裁裁决，因为当事人甚至不知道仲裁员的姓名。[153]
2．国际公共秩序中的正当程序
首先需要指出的是，在正当程序被违反的场合，国际公共秩序的运用并不以一方当事人一定存在被损害的事实为前提。只要有违反正当程序的事实存在，内国法院就可以拒绝承认和执行外国的法院判决和仲裁裁决。[154]
同时，国际公共秩序也要求正当程序不可以被滥用。如在外国仲裁的承认和执行场合，一项仲裁裁决只有是对基本正当程序的违反才可被拒绝承认和执行。在这种场合下，对正当程序的考察更多地集中于仲裁庭是否为当事人提供了恰当的机会陈述案件。按照《纽约公约》的要求，“恰当的机会陈述案件”至少包含了三重含义：(1)对仲裁员和仲裁程序应提供“恰当的通知”，即通知应当是充分的；[155](2)应当给予当事人足够的机会出示证据和进行对抗式辩论；(3)当事人在仲裁过程中应及时提出对仲裁程序的异议。
因此，如果当事人已经被给予了“适当的通知”和“适当的机会”，但却由于自己的原因未能利用，被请求承认和执行国法院将不会再予以考虑。如前述Westacre案，科曼法官就认为SPDR本来有足够的机会向仲裁庭或向瑞士联邦法院提供新证据，但它没有这样做，因此英国法院不应再对新证据进行审查。同样的情形也出现在我国：在西安新材料设备研究所诉New Makasu Co., Ltd案中，被申请人提出仲裁庭未为其提供日文翻译而使其不能陈述案情。法院认为：被申请人在仲裁期间从未口头或书面提出要求提供日文翻译，应被视为对这一权利的放弃。因此裁决应予执行。[156]法国法院也认为，法国法将不执行那些未能满足基本程序正义的仲裁裁决。然而如果一方当事人已知程序瑕疵，他应当即时反对。若未即时反对，可被认为是对这种情形的接受。[157]
(七)小结
理论和实践证明“根本性违反公共秩序”存在着基本的司法判断标准：即需要保护的公共秩序不存在于法律之外，不仅道德和“占优势”的舆论不能成为法官运用公共秩序保留机制的理由，而且法官一般也不能“仅以与内国法不一致为由”启动公共秩序保留制度。所谓“根本性违反内国公共秩序”的司法判断标准应当由以下两个部分构成：(1) “真正的国际公共秩序”；(2)内国那些效力不可因涉外因素被丝毫减损的强行性法律规范。具体来讲，这样的法律规范主要包括：“真正的国际公共秩序法”、宪法、“直接适用的法”和正当程序要求。应当指出的是，上述各类法律规范不能被认为已经穷尽法官启用公共秩序保留机制的司法判断标准。
四、结论
虽然为公共秩序划定范围的努力从没有成功过，但是现代法治社会对其运用却有着非常明确的基本要求：公共秩序保留应当被限制在法律的框架内。法官在运用这一机制时，应当有义务告诉人们这一机制被援引的依据或理由是什么。并且，这种理由或依据应当存在于法律之中。那种将公共秩序保留制度只是作为内国没有相应的法律规定的情况下才适用的观点是有悖于法治精神的。公共秩序保留制度作为一种“例外”，在传统上只是指本应适用外国法而没有适用的“例外”，不是指找不到内国法，适用外国法又不被认可的情况下搬用“公共秩序保留”这个抽象名词阻却外国法被适用的“例外”。在对待内国的法律空白方面，美国法官的思考进路也许值得借鉴：在一起有关同性恋纠纷中，马萨诸塞州最高法院法官认为缺乏相应的法律判案，于是判定：由于婚姻权属于法律赋予的权利，因此给予州议会180天时间进行立法。[158]
另一方面，虽然各国均认可主权国家有权依其内国法运用这一机制，但随着政治经济的全球化，法院地国某些特殊的狭隘的公共秩序将不会被国际社会认可，会被认为是对公共秩序保留机制的错用或滥用。因此，尽管内国可以充分考虑自己的公共秩序，不同国家间可以有差异(不管是传统文化上的，还是政治经济利益上的)，但这种考虑应当是建立在国际社会可以容忍的范围内的。即各国在运用自己内国的公共秩序保留机制时都应当保持一种“克制”的心态，以求国际社会的和谐共处。
国际私法上的公共秩序问题直接源于国家主权。因此，只要有主权国家存在，不同的国家间就会存在基于不同的传统文化和不同的法律理念而产生的法律冲突。在全球化时代，这种冲突更多地表现为国家间在政治经济利益上的冲突。尽管公共秩序保留问题也许会以另一种形态存在（如美国的政府利益分析法、欧洲的“直接适用的法”），但它不会消失不见，或至少可以保守地说，在可预见的将来，它不会消失不见。相反，在某些场合，它可能会发挥更重要的作用。[159]因此对我国来讲，应当在法治的框架内更科学地利用这一“魔法条款”，一方面使法官们对公共秩序保留机制的运用更加理性，减少对它的滥用；另一方面也需要减少法官们在运用公共秩序保留机制时的犹豫不决，使它更加有效地服务于我国的国家利益。这应该是我国国际私法学者和法官们共同的责任。为此目的，应分别在立法层面和司法层面进行改进。
在立法层面上，不论是传统的公共秩序保留制度，还是晚近的“政府利益分析”和“最密切联系原则”，亦或是欧洲的“直接适用的法”，在保护公共利益方面的作用都非常重要。“无论是‘规则’还是‘方法’均不得偏废。”[160]针对我国在国际私法领域一直沿习大陆法国家传统这一事实，在立法层面，应当更加注重对传统冲突规则的“软化”处理，在求得实质公平的前提下，保护我方当事人的合法利益。同时，应更加重视保证公共秩序实现的内国强制法(“直接适用的法)的制定，并在强行法的条文中体现出其不可因涉外因素有所减损的性质。[161]但是，在这方面也应当注意，虽然我国的公共秩序保留制度主要承传于欧洲大陆法国家，但与欧洲的法官相比，我国法官没有大陆法国家学者和法官们那种法律传统文化的包袱，因此，无论在理论上还是在实践中，没有必要过分纠结于“直接适用的法”与公共秩序保留制度的概念划分。只要外国法的适用或外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行与我国的强行法相违背，而该强行法又是不可减损的，则可运用公共秩序保留制度。笔者认为，美国法官的司法判断路径，即将内国的强行法作为运用公共秩序保留制度的依据的作法更为可取。
司法方面，在外国法适用的问题上，一方面我国传统上不注重涉外案件的法律选择过程，也很少将法律选择的原因写进判决，因而法官对公共秩序问题的考虑在判决书中得不到反映。王纳新指出：[162]
在司法实践中，国内法官对涉外民商事案件中法律适用问题，存在一个非常普遍的现象，即好像不经过冲突规范的指引，就可直接适用中国的或者外国的某一实体法规则。
基于这种情况，应要求法官对法律选择过程予以足够的重视，并将这种法律选择的原因体现在判决或裁决之中。而法官对内国公共秩序的考虑，必须被纳入法律选择的说明过程。(包括先选定准据法，再以公共秩序保留制度排除的情形)。
在外国仲裁裁决的承认和执行方面，李虎指出：
根据中国国际商会仲裁研究所1997年的调查结果，从1990年到1997年8月，向人民法院申请强制执行外国仲裁裁决的案件共计有15起。在这些案件中，有10个裁决被准予执行，4个裁决被拒绝执行。在4个法院裁定不予执行的裁决中，有2个未附具理由而被拒绝执行。[163]……值得一提的是，直到目前为止，还没有外国仲裁裁决因违反中华人民共和国社会公共利益而被拒绝执行，尽管该理由常被中国法院所引用。[164]
首先，这两起不说明理由就拒绝承认和执行的案例违反了《纽约公约》的要求，因而违反了我国承担的国际义务。究其原因，法官如果不是出于对公共秩序保留机制的顾忌心理，也可能基于某些“非法律”因素的考虑。这也再次说明，要求法官为其司法判断提供理由是多么重要的事情。
如果这两起不说明理由就拒绝承认和执行的案例是由于法官对援用公共秩序保留机制排除外国仲裁裁决的承认和执行心存顾忌，不敢用，则说明公共秩序保留机制应有的作用在我国没有得到发挥。于是，才会一方面出现不说明理由的裁定，另一方面“违反社会公共利益”又从未被援用过。为此，应当打破法官们对这一机制的顾忌心理，只要存在足够的合法的理由，就应当运用公共秩序保留机制，保护我国的公共利益。当然，由于这一制度本身的敏感性，在运用它时必须保持必要的谨慎。
“完美也许存在于这个星球的某个地方，但它不在法律选择之中。”[165]作为一个以“不确定性”为其生命力所在的制度，公共秩序依然是“一匹难以驾驭的马(an unruly horse)，法官们可以做的只是尽可能做一个好的骑手，让它能够顺利地到达“正义”一边。
(责任编辑：沈霄)
【作者简介】
刘燕南，对外经济贸易大学法学院2003级博士研究生。本文的写作初衷得益于沈四宝教授的启发，在修改过程中更得到王军教授悉心的指导，特致谢意。
【参考文献】 [1] “公共秩序”又称为公共政策，其名称并不统一, 英文为public policy, 法文为ordre public, 我国称为社会公共利益, 学界也遵循大陆法传统称为公序良俗等。由于我国理论上对公共秩序保留制度的适用沿用大陆法国家的传统标准(即仅限于准据法选定之后)，而本文的思考范围宽于传统上对公共秩序保留制度的理解,为避免歧义，本文仅以公共秩序为题。有些涉及英美国法律的场合，以公共政策代替公共秩序出现。
[2] See Richardson v. Mellish (1824), 2 Bing. 229 at 252.
[3] See Enderby Town Football Club Ltd. v. The Football Association Ltd., [1971] Ch.591 at 606. 丹宁爵士被认为是公共秩序保留制度的积极提倡者，其对公共秩序保留制度的倾向集中体现在The Atlantic Star 案中，See [1973] 2 All E.R. 175 at 181 (H.L.).
[4] 韩德培：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第141－151页；李双元：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第226－239页；肖永平著：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2001年版，第85－111页。莫里斯著：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第45－50页。
[5] 巴托鲁斯在肯定“人法”可以适用于域外的同时，提出人法中那些“令人厌恶的法则”是不能随人之所至而适用的。徐伟功：“论公共秩序保留的功能与限制”，载于《河北大学学报》（哲学社会科学版），2004年第5期第29卷（总第119期），第79页。
[7] 如瑞士《联邦国际私法》第17条，意大利1995年《国际私法改革法》第16条，澳大利亚1992年《法律选择法案》第4条第3款，日本1898年《法例（1989年修订）》第33条，突尼斯1998年《国际私法法典》第36条第1款，奥地利1978年《国际私法》第6条，美国Loucks案确立的规则。参见金振豹：“国际私法上公共秩序保留制度之比较研究”，载于《比较法研究》2004年第6期，第87页。
[12] 萨维尼的理论(特别是双边冲突规范理论)曾受到斯托雷理论的影响。见肖永平、王承志：“比较法与冲突法关系之重新厘定”，载于《法制与社会发展》，2005年第2期，第111页；See also H.M.Watt, Evidence of an Emergent European Legal Culture: Public Policy Requirements of Procedural Fairness Under the Brussels and Lugano Conventions, 36 Tex. Int’l L.J. 539 (2001), note 8.
[17] Watt, supra note 12, p.4.
[18] Watt, supra note 12, p.4 and note 39.
[19] See S.D.Nader, Twenty Years After Gutierrez v. Collins: Public Policy and Conflict of Laws Analysis in Texas Tort Cases, 52 Baylor L. Rev. 207 (2000), pp.3-5.
[20] J.B.Corr, Modern Choice of Law and Public Policy: The Emperor Has the Same Old Clothes, 39 U. Miami L. Rev.647 (1985), pp.17-18.
[21] Ibid.
[25] Case C-126/97, reprinted in 14(6) Int'l Arb. Rep., B-1 (June 1999); 1999 Rev. Arb. 631.
[26] Ibid., para.19.
[27] Ibid., para.24.
[28]Ibid., para.36 & 39.
[31] 开封市东风服装厂和Tai Chu International Trade (HK) Company Ltd.诉河南服装进出口(集团)公司案。见程德均：《国际惯例和涉外仲裁实务》，中国青年出版社1993年版，第258－259页。
[32] 肖永平，前注4，第110页，para.2。有关该案的详细评论, 参看肖永平,前注4，第109－110页；李虎：《国际商事仲裁裁决的强制执行—特别述及仲裁裁决在中国的强制执行》，法律出版社2000年版，第148－149页。国外评论参看Michael J. Moser, China and the Enforcement of Arbitral Awards, 61 Arbitration 2/1995, pp.50-51.
[33] Ibid., Michael J. Moser, pp.51.
[34] 此外，也许法官真如Michael J.Moser先生所说的存在地方保护主义的考量，或者迫于某种地方保护主义的压力。关于这一点，本文将在后面进行探讨，见“二(三)：要求法官提供理由的目的：裁判者自律”。
[35] J. 哈里斯：《法律哲学》（英文），1980年，第193页。转引自沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第556页。虽然如此，但在法国等大陆法系的代表国家中，法官在运用公共秩序保留时同样提供理由，只是其法律推理过程不如英美法国家法官的长篇论述来的周详。
[36] 在对公共秩序保留制度的运用上，传统上有两种不同的态度，即“主观说”和“客观说”。“主观说”强调当外国法内容本身为恶法时可直接排除之。而“客观说”又分为“联系说”和“结果说”。其中，“结果说”强调若外国法的适用或外国法院判决或仲裁裁决的承认和执行，会造成对法院地公共秩序损害的结果，则可适用公共秩序保留制度。目前，“结果说”得到了理论和实践广泛的认同。关于我国现有法律规定中的公共秩序保留制度，韩德培、李双元和肖永平均认为采用的是“结果说”。但也有不同意见，如张伟波、王平虽未挑战权威的观点，但认为至少我国的法律在这一点上需要进步明确的规定。而徐进则明确表示了不同意见，认为《民法通则》第150条规定采用的是“主观说”。见韩德培，前注4，第145页；李双元，前注4，第229页；肖永平，前注4，第104页；张伟波、王平：“论我国公共秩序保留制度的完善”，载于《行政与法》2004年第8期，第115页；徐进：“论公共秩序保留制度在我国区际冲突法中的应用”，载于《西安政治学院学报》，第16卷第5期，2003年10月，第65页。本文以“结果说”展开讨论。
[38] 484 F. Supp. 1063 N.D.Ga.1980. VI Y.B.Com.ARB. 247(1981).
[39] 9 N.Y.2d 34, 172 N.E.2d 526, 211 N.Y.S.2d 133 (1961).在美国，法律冲突经常出现在区际冲突的范围内，被认为是其特色之一。参见肖永平，前注4，第96页。
[40] Cass com. Mar. 7, 1961, Laburthe v. Sauveroche, 1961 Bull. Civ. III, No. 125.
[41] 1987 Carswell NS 72 / 7 R.F.L. (3d) 337, 79 N.S.R. (2d) 356, 196 A.P.R. 356, 39 D.L.R. (4th) 563.
[42] P. & Co., Inc. v. T., Judgment of June 4, 1975, Bundesgerichtshof, BGH, Federal Republic of Germany, [1975] Neue Juristische Wochenschrift 1600; [1975] Recht der Internationalen Wirtschaft AWD 500. Quoted from J.N.Hicks, The U.S. Needs Federal Legislation Governing the Enforcement of Foreign Judgments, 28 Brooklyn J. Int’l L. 155(2002), p.6.
[43] Solimene v. B. Grauel & Co., Landgericht Berlin, June 13, 1989, [1989] RIW 988, quoted from Ibid., p.7.
[46] Ibid.
[47] 源自卡多佐曾说过并且被很多次地引用过的名言：我们不应如此小气，以至于凡问题的处理与自家不同皆是错误的。(“We are not so provincial as to say that every solution of a problem is wrong because we deal with it otherwise at home.”) See Loucks v. Standard Oil Co., 224 N.Y. 99, 120 N.E. 198 (1918).
[48] 在不存在互惠或有国际约束的场合，主权国家可以毫不犹豫地拒绝外国法的适用或外国法院判决和仲裁裁决的承认或执行。如，我国民事诉讼法第262条和第266条对此均有明确规定。1994年在“日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案”中，大连市中级人民法院判定，我国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系。据此，该院于1994年11月5日作出终审裁定：驳回申请人五味晃的请求。再如美国的Hilton v. Guyot案，该案是美国唯一一个由联邦最高法院发表意见的有关外国法院判决的执行的案件。该案涉及一项法国判决在美国寻求执行，联邦最高法院认为该案具备了一切可以在美国获得执行的条件，只是缺乏国际法所要求的互惠，因而不予执行。See Hicks, supra note 42, p.2. 但近些年来，国际上有些国家不再将互惠作为条件，如德国法规定，对与财产有关的案件，才要求存在互惠关系，而对于其他类型的外国法院判决（主要是涉及身份关系案件）的承认不要求互惠。匈牙利和瑞士的苏黎士州规定，互惠只是执行判决的前提条件，而不是承认判决的条件。我国在涉及公民人身关系和确认财产权属的领域内，也采用了较为灵活的态度。但所有这些国家的非互惠承认都有一个前提条件，即不影响国家主权或公共政策。见谭兵、肖建华：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第575－577页。
[49] H.Arfazadeh, In the Shadow of the Unruly Horse: International Arbitration and the Public Policy Exception, 13 Am. Rev. Int’l Arb. 43 (2002), pp.2-3.
[50] [1999] 3 All E. R. 864 (CA).[1998] 3 W. L. R. 770.有关本案评论, 参见A. Sheppard, Whether Enforcement of a Foreign Award Should be Refused as Being Contrary to English Public Policy, on the Ground that the Underlying Agreement Concerned the Procurement of Personal Influence, Int. A. L. Rev. 1999, 2(4), N47; S. Wade, Westacre v Soleimany: What Policy? Which Public? Int. A. L. Rev.1999, 2(3), 97-102.
[51] See pp.578c-d of the First Instance Judgment, reported at [1998]3, W.L.R. 770.
[52] Quoted from Wade, supra note 50, p.3.
[53] 因SPDR不服初裁，上诉至英国上诉法院(The Court of Appeal), 由Waller法官、Mantell法官和David Hirst爵士共同审理。其中，Mantell法官和David Hirst爵士同意Colman法官的意见，但Waller法官不同意。见Wade, supra note 50, pp.5-7.
[54] pp.889c of the Appeal Judgement,reported at [1999] 3 All E.R. 864(CA).
[55] Ibid., p.886h.
[56] Ibid., p. 887b-d.
[57] C.Perelman, Justice, Law, and Argument, D.Reidel Publishing Company, 1980, pp.128-135.
[62] J.G. Castel,Canadian Conflict of Laws, 3rd ed. (Toronto: Butterworths) at pp.164. Quoted from D. A. Crerar, A Proposal for a Principled Public Policy Doctrine Post-Tolofson, 8 W.R.L.S.I. 23 (1998), p.13.
[63] J.R. Sever, Comment: The Relaxation of Inarbitrability and Public Policy Checks on U. S. And Foreign Arbitration: Arbitration out of Control? 65 Tul L.Rev. 1661 (1991), p.2.
[67] Cardozo, public policy is aroused when a foreign law “offends some fundamental principle of justice, some prevalent conception of morals, or some deep-seated tradition of the commonweal.” See Loucks v. Standard Oil Co., 224 N.Y. 99, 120 N.E. 198 (1918).
[68] 卡多佐：《法律的成长，法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年，第115页。转引自徐冬根：“人文关怀与国际私法中弱者利益保护”，载于《当代法学》，第18卷第5期（总第107期），2004年9月，第13页。
[69] See Corr, supra note 20, pp.4-5 & pp.9-10.
[72] Fouchard, Gaillard & Goldman, On International Commercial Arbitration, CITIC Publishing House, 2004. pp.996-998; 李虎，前注32，第97-98页。
[73] [1999] Q.B. 785; [1998] 3 W.L.R. 811; [1999] 3 All E.R. 847; [1998] C.L.C. 779; Times, March 4, 1998 (CA (Civ Div)). 基本案情：基础合同为当事人为从伊朗走私地毯而达成的合同。双方当事人知道这样的行为违反伊朗税法和出口管制法。双方约定争议交由犹太宗教仲裁庭解决（the Beth Din）。在仲裁过程中，仲裁员(Dayan)认为合同确实属于非法从伊朗走私地毯，且申请人要求被申请人支付的的确为走私报酬。然而，Dayan认为依照犹太法，这种行为并不影响合同的实质，因而也不应影响合同双方当事人权利义务的有效性。因此，要求被申请人向申请人支付该笔报酬。申请人据此仲裁裁决请求英国法院的承认和执行，被拒绝。有关该案评论参见Wade, supra note 50; E. Brown, Illegality and Public Policy – Enforcement of Arbitral Awards in England: Hilmarton Limited v. Omnium de Traitement et de Valorisation S.A, Int. A.L.R. 2000, 3(1), pp.31-35.
[74][1999] 2 All E.R. (Comm) 146 (QBD (Comm Ct)).基本案情：Hilmarton案与Westacre案的情况基本相同。基础合同为：为获得一项阿尔及利亚的政府工程的游说咨询合同。后OTV(Omnium de Traitement et de Valorisation SA)获得了合同，却拒付Hilmarton报酬。协议约定争议依瑞士法由ICC仲裁，合同履行地为阿尔及利亚。仲裁庭认为，虽然未发现Hilmarton贿赂的事实，但Hilmarton为取得工程合同而左右阿尔及利亚主管机关的行为违反了阿尔及利亚强行法，因而违反了瑞士的公共政策。因此，Hilmarton要求OTV支付费用的主张被驳回。后Hilmarton上诉至日内瓦州法院，法院认为，在并未发现明显贿赂事实的情况下，瑞士法就不应考虑合同违反公共政策的问题。日内瓦州法院的意见在上诉时得到了瑞士联邦法院的支持。Hilmarton于是依瑞士法相应规定重新提起仲裁程序。ICC更换了仲裁员，第二次组成仲裁庭。仲裁庭认为，Hilmarton与OTV确实企图贿赂阿尔及利亚官员，并且双方均知道该行为为阿尔及利亚法律所禁止。但在没有发现贿赂的情况下，合同未违反瑞士法。且阿尔及利亚的有关法律出于维护国家对外贸的垄断地位，是从保护主义出发的（protectionist in nature）。这样的法律没有理由优先当事人约定的法律而适用。故裁决OTV向Hilmarton支付报酬。Hilmarton在请求法国法院承认和执行该仲裁裁决时，被法国法院拒绝。Hilmarton转而请求裁决在英国的承认和执行，被承认和执行。有关该案评论参见Fouchard, Gaillard & Goldman, supra note 72, pp.854-855 at para 1523&1524;Wade, supra note 50, pp.7-8; Brown, supra note 73; 李虎，前注32，第100－102页。
[75] The Beth Din为犹太宗教法院, 主要依犹太法解决民商事纠纷。它在解决商事纠纷时所作出的仲裁裁决与一般仲裁庭的仲裁裁决具有同等效力。See Wade, supra note 50, note 1.
[77] Brown, supra note 73, p.4 .
[78] Colman J., p.801h of the first instance judgement of Westacre.
[79] 李双元先生依从“genuinely” 或 “truly”, 译为“真正的国际公共秩序”；金彭年、王健芳依从 “transnational”, 译为“跨国的公共秩序”。其含义一样。见金彭年、王健芳：“WTO法中的公共秩序保留条款探析”，载于《浙江学刊》，2003年第3期，第216页。
[80] Fouchard, Gaillard & Goldman, genuinely international public policy rooted in the law of the community of nations. Supra note 72, p.997 (para 1712); Sever, transnational public policy refers to…universal standards or international rules, see supra note 63, p.2.
[82] Fouchard, Gaillard & Goldman, Supra note 72, p. 955 at para 1648.
[83] Ibid., p. 997 at para 1712.
[84] 这两起案件均涉及欺诈。依英国普通法，只要可以证明有欺诈行为，英国法院有权进行实体审查。但两起案件均为请求承认和执行法国法院的判决。因此英国法院认为不应再审查实体问题。见肖永平主编：《欧盟统一国际私法研究》，武汉大学出版社2002年版，第104-107页。
[85] P. Sanders, A Twenty Years’ Review of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 13 Int’l Law (1979). Quoted from Fouchard, Gaillard & Goldman, supra note 72, p. 997 at para 1713.
[86] Richard A. Cole, The Public Policy Exception to the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Arbitral Awards, 1 Ohio St. J. On Disp. Resol. 365, 375-76 (1986). Quoted from K.E. Minehan, The Public Policy Exception to the Enforcement of Foreign Judgments: Necessary or Nemesis? 18 Loy. L. A. Int’l & Comp. L. J. 795 (1996), p.9.
[87] “Only where enforcement would violate the forum state’s most basic notions of morality and justice.” Quoted from Parsons & Whitemore Overseas Co., Inc. v. Societe Generale de L'Industrie du Papier (RAKTA), 508 F.2d 969 (2d Cir. 1974). 该案中，Parsons & Overseas在为RAKTA（埃及）建造造纸厂的过程中，埃及政府与美国断绝了外交关系，申请人以不可抗力为由要求放弃工程。RAKTA提出仲裁要求违约赔偿。仲裁庭认定不可抗力只是工程被拖延的一部分原因，当事人未采取必要措施努力完成合同。故裁定赔偿RAKTA 30余万美元。在裁决的执行阶段，Overseas要求美国法院援用公共秩序保留制度不执行裁决，被驳回。
[88] Hicks, supra note 42, p.5.
[90] 英国法院在Zivnostenska Banka v. Frankman案([1950]A.C. 57)中曾经确立：英国法院不会要求合同一方当事人履行依合同履行地法为非法的合同。但Brown认为，这一原则属于内国公共政策，并且也不适用于合同双方当事人自始知道其行为会违反履行地法的场合。见Brown, supra note 73, p.6.
[91] Ibid, pp.2-3. Brown首先肯定了英国法院在Whitemore案和Hilmarton案中的方法。同时，他指出，即使英国法院审理如Hilmarton案中合同的执行问题（合同准据法为某外国法，合同履行地法认定合同非法），也应当首先尊重准据法瑞士法，而不是合同履行地法阿尔及利亚法。只有这样才能保证不管是在英国法院直接请求合同被执行还是间接请求合同被执行（通过请求执行一份仲裁裁决），结果都会保持一致。见第6－7页。
[92] ATF 120 II 168. Quoted from Arfazadeh, supra note 49, p.7.
[93] 16 A.S.A. BULL. 529 (1999). Ibid.
[94] Unpublished: 4P.226/2001. Ibid.
[95] J. Lew, Applicable Law in International Commercial Arbitration (1978), pp 574. 转引自金彭年、王健芳，前注79，第216页。
[96] [1958]A.C. 301.
[99] 曲波：“国际贸易惯例与公共秩序保留”，载于《国际商务研究》2003年第5期，第58－60页。金振豹，前注7，第91－92页。徐进，前注36，第66页。我国在司法实践中曾有借助公共秩序保留制度排除国际惯例的案例。即广州海事法院1989年审理的海南省木材公司诉新加坡达斌私人有限公司案。原告海南省木材公司同被告新加坡达斌私人有限公司签订了一份木材购买合同，约定跟单信用证付款，后被告拿着提单及其他单证到新加坡一家银行结汇。该银行结汇后要求开证行中国银行海口分行付款，海口分行确认全部单证相符，便通知原告付款赎单。而原告通过调查了解到卖方并未装货上船，遂向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。最后广州海事法院援用我国《民法通则》关于公共秩序保留制度的规定，排除了《跟单信用证统一惯例》的适用，并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款。对该案的处理结果，学界有很多评论，主要认为：(1)不该随意援用公共秩序保留制度排除一国际惯例。(2)本案无须借用公共秩序保留制度。因为国际实践和国际商会本身都同意在特定情况下可以采取“信用证欺诈例外原则”，同时我国最高人民法院于1989年发布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中对何种情况下可冻结信用证项下货款也有规定。因此，法院本可直接援引国际商会的解释以及我国最高院的上述解释达到同样的目的，而无需运用公序保留制度。有关该案评论见金正佳、郭生平：《涉外海事审判中的法律适用》，载《法学评论》1991年第4期。肖永平，前注4，第100－101页。
[101] 参见美国宪法第6条第2款, 判例参见See, e.g., Reid v. Covert, 354 U.S. 1(1957); Geofroy v. Riggs, 133 U.S.258, 267(1890)。
[102] See Yahoo!, Inc. v. La Ligue Contre Le Racisme et L'Antisemitisme, 169 F.Supp.2d 1181 (N.D.Cal. Nov 07, 2001). 虽然美国第九上诉巡回法院推翻了该判决，但所用的理由是：区法院对被告两个法国社团（associations）缺乏属人管辖权，因此，上诉法院并未就区法院运用宪法直接拒绝承认一项外国法院的裁判这一问题做出评判。See 379 F.3d 1120 (9th Cir.(Cal.) Aug 23, 2004)。目前该案已进入再审程序。See 399 F.3d 1010 (9th Cir. Feb 10, 2005)。有关该案评论，See Ben-Ezer & Bendor, Conceptualizing Yahoo! v. L.C.R.A.: Private Law, Constitutional Review, and International Conflict of Laws, 25 Cardozo L. Rev. 2089 (2004).
[103] 169 F. Supp. 2d 1181 (N.D. Cal. 2001), pp1193.
[104] See 585 N.Y. S. 2d 661 (N.Y. Sup. Ct.1992).
[105] Benedicte Fauvarque-Cosson, Comparative Law and Conflict of Laws: Allies or Enemies? New Perspectives on an Old Couple [J].Am.J.Comp.L，2001，(49). 转引自肖永平、王承志，前注12，第116页。
[106] Cass civ 1re, 10 Feb. 1993, Rev crit DIP 1993.620.quoted from Watt, supra note 12, p.4 & note 47.
[108] Cass civ 1re, 1 mars 1997, D. 1997. 400. See Watt, supra note 12, p.8, and note 16 & 73.有关该案的中文评论参见肖永平、王承志，前注12，第117页。
[109] 焦洪昌：“论我国宪法司法适用的空间”，载于《政法论坛－中国政法大学学报》，第21卷第2期（2003年4月），第18页。需要说明的是，目前在我国法学界，与宪法可诉性相关的概念不少，诸如“宪法司法化”、“宪法控诉”、“宪法诉愿”、“宪法司法适用”、“违宪审查”、“司法审查”、“宪法监督”等等。这些概念界限不明、含义重叠。本文受文章主题所限，抛开对这些观点的辨析，选用适合本文目的的观点加以引用。有关宪法可诉性的概念之争，参看上官丕亮：“再探宪法诉讼的建构之路”，载于《法商研究》，2003年第4期（总第96期），第36页；强世功：“宪法司法化的悖论—兼论法学家在推动宪政中的困境”，载于《中国社会科学》2003年第2期，第18－28页。
[110] 同上，焦洪昌。之所以要做这样的区别，是因为大陆法国家对违宪审查的主体一般有特殊的要求，可能是宪法法院、立法机关或其他专门机构。不象美国那样由普通法院即可承担。其解决的问题也多限于法律规范性文件的合宪性。参见杨平：第125－129页。但也有学者指出：大陆法系的普通法院被要求就宪法问题是否要送交宪法法院做出自己的判断。美国的最高法院对于裁量的上诉制度来说，只是针对宪法问题。因此，近年来，两大法系在制度上日益靠近了。见李岩：《现代国家违宪审查与人权保障》，载《宪法论丛(第1卷)》，张庆福主编，法律出版社1988年版，第199页。
[112] 不少学者在谈及这个问题的时候，总是提到最高人民法院在1955年颁布的一个司法解释，其名称为:《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》。这一法律解释并未一般地禁止在判决中引用宪法，而仅仅提出在刑事判决中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。但是在司法实践中这一解释被扩大理解，从而形成了在任何案件的判决书中都不得直接引用宪法条文的惯例，并且从此使宪法的可诉性成为我国法律实践的禁区。李晓兵、王兆鹏：“违宪审查与法院的角色”，载于《当代法学》2001年第10期，第20页。
[113] 即“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”。山东省高级人民法院认为该案存在着适用法律方面的疑难问题，因此依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条的规定，报请最高人民法院进行解释。最高人民法院认为：当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于我国宪法第46条第1款的规定……侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。见最高人民法院以法释(2001) 25号司法解释，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期，第152页，第158－161页。虽然我国不承认判例为正式的法律渊源，但在实践中依然有非常重要的参考作用。齐玉苓案表明，在普通法律缺位时宪法可以被适用。
[114] 所谓“对第三者效力理论”即宪法基本权利对第三者(国家与人民之间关系之外的第三者，亦即私人与私人之间)的效力理论。该理论主张宪法基本权利的条文在私人的法律关系中有直接效力并且可以直接援用。第二次世界大战后随着社会结构的变迁，社会上拥有优势地位的团体可以压倒性的实力妨碍其他居于劣势的私人的基本权利。于是，在德国，以尼伯代(Nipperdey)为主要代表提出了宪法“对第三者效力理论”。受这一理论的影响，德国、日本等国家开始直接适用宪法基本权利条款审判公司团体侵犯公民基本权利的宪法诉讼案件，已经突破了宪法诉讼仅以国家机关为被告的传统。但仍未见哪国法院直接适用宪法审理一个公民侵犯另一个公民的基本权利的宪法诉讼案件。参见上官丕亮，前注109，第40页。
[115] 毛国辉：“论宪法的可诉性”，载于《政治与法律》2001年第4期，第23页。余净植：“关于宪法的适用问题”，载于《山东师范大学学报－人文和社会科学版》，2003年第48卷第4期(总第189期)，第86页。
[117] 在大陆法系国家，法官无权审查法律是否违宪，其审查权是由特别机关(如宪法法院)行使的，任何法律只要形式上完成立法程序，只要未经有权机关认定为违宪，法官就不得拒绝适用。但是，法律之下的下位法如果违反宪法或者法律，这些国家均认为法官有权拒绝适用，也即普通法院在审判案件时应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查，这种审查被有些国家(如德国)称为连带性审查，但审查的结果也只是在个案中拒绝适用与上位法相抵触的法律规范，并不具有撤销该法律规范的一般效力，改变撤销权仍由制定机关或者其他有权机关行使。见孔祥俊：“法官在法律规范冲突中的选择适用权”，载于《法制日报》，2003年12月1日。
[118] 877 F. Supp. 1 (D.D.C. 1995). See Hicks, supra note 42, p.6.
[119] 美国要求提出名誉损害的原告必须证明被告存在言词诽谤的故意，而英国无此要求。因此，在英国，即使被告不存在任何疏忽，相信他所发表的内容都是真的，也可能被判承担侵权责任。See Minehan, supra note 86, p.5; Hicks, supra note 42, p.6.
[120] 弗朗塞斯卡基斯在1958年发表的《反致理论和国际私法中的体系冲突》中首次提到这一称谓。也有学者考证这种理论渊源最早可追溯至萨维尼的《现代罗马法体系》。萨维尼曾指出过存在一类不管法律“本座”是否在法院地国家，法院总要适用的法。见田曼莉：“再论国际私法中‘直接适用的法’”，载于《同济大学学报》（社会科学版），第14卷第6期，2003年12月，第72－73页；肖永平、王承志，前注12，第172页。
[121] 1980年《罗马公约》中，法文本采用loi de police，英文本采用mandatory rules。这两个概念与“直接适用的法”被认为在外延上是等同的。见肖永平、胡永庆，前注23，第46－47页。另有学者依据“直接适用的法”的法文直译为 “law of immediate application”，见金振豹，前注7，第94页。而法国学者瓦特(H.M.Watt)在其英文论文中将“直接适用的法”译为 “internationally mandatory rules”，见Watt, supra note 12, note 39。此外,在英国“直接适用的法”被称为“强制性规则”，见徐冬根，前注68，第17页。
[122] P.M. north and J. J. Fawcett, Cheshire and North’s Private International Law, 13th ed., Butterworths, 1999, p.132. 转引自徐冬根，前注68，第17页。
[124] 韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，载《中国国际法年刊》(1988),第10页。转引自胡永庆：“论公法规范在国际私法中的地位－‘直接适用的法’问题的展开”，载于《法律科学》，1999年第4期（总第97期），第91页。
[125] In the United States, the doctrine of mandatory provisions is a component of a courts’ refusal to enforce arrangements that are contrary to public policy. Eugene F. Scoles et al., Conflict Of Laws 145- 217 (3d ed. 2000) at 863. Quoted from Ben-Ezer & Bendor, supra note102, p.9.
[126] 参见本文一(二)2：“欧洲：‘直接适用的法’的‘发现’”和本文一(三)：“困惑：理论v.实践”。See also C. Liebscher, Arbitral & Jucidical Decision: European Public Policy after Eco Swiss, 10 Am. Rev. Int'l Arb. 81(1999).
[127] “直接适用的法”属于公法还是私法，直接影响着是否适用外国的“直接适用的法”。传统的国际私法强调公法的属地原则，认为国际私法属于私法范畴，因此排除外国公法在内国的适用。在大陆法国家，某些学者认为公法可以先验地被排除。如莫莱里(Morelli)和纽梅耶(Neumayer)。在普通法国家，由于传统上没有公法私法的划分，因此并不先验地排除外国公法的适用。但晚近的国际私法发展却将这一原则打破。曼恩(Mann)指出，具有公法性质的某特定外国法在特定的情势中未得到法院地国的适用，并不能支持所有的外国公法必不被适用的观点。换言之，不应仅以外国法的公法性质排除其适用。详见肖永平、胡永庆，前注23，第48－50页。胡永庆，前注124，第90－95页。田曼莉，前注120，第73－74页。目前，对于外国的“直接适用的法”的适用，瑞士、意大利等国通过立法确立。《1980年罗马公约》第7条第1款要求各成员国法院在不与内国公共秩序相违背的情况下尊重准据法中的强行规则。但德国、卢森堡和英国以他们的法院不能将外国的强行法纳入考虑之列为由对该条款进行了保留。此外，法国、比利时、荷兰等也有适用外国强行法的相关判例。见肖永平、岳为群，前注14，第121页和第133页。在英国，1929年的一个案例可以视为对外国强行法的尊重，在Foster v. Driscoll案中(1929 1 K.B.470)中,五个英国人约定合伙买一只船用以运送烈酒至美国,而其时美国正有一项禁酒令, 英国上诉法院认为该合伙契约是对外国友邦从事非法行为，因而无效。
[130] 李虎，前注32，第97、 100-108页。也有学者指出，在一些国家有些并不属于根本性公共秩序的事项被规定为不可仲裁，如夫妻双方的财产分割问题。因此，公共秩序与可仲裁性在外延上也并不完全重合。但在国际商事仲裁领域，两者基本一致。此外，还有一些国家区分内国仲裁和外国仲裁，对可仲裁事项实行不同的标准。如美国。See Fouchard, Gaillard & Goldman, supra note 72, pp.993-995 at para.1704-1709.
[131] See La portee internationale de l'annulation d'une sentence dans son pays d'origine, 1997 REV. ARB. 347. Quoted from Arfazadeh, supra note 49, p.6.
[133] 也有学者对这种趋势表示担忧，认为太多的公法事项变得可仲裁不但将减弱内国法的效力,也会最终影响国际仲裁的完整性(See Sever, supra note 63)。但也有学者认为只要有足够的司法监督，不用担心仲裁员背离公共秩序，因为回到仲裁只涉及纯私人事务的时代是不可能的。只是法院应当真正负担起监督的责任, See Arfazadeh, supra note 49.
[135] 473 U.S. 614 (1985). Mitsubishi 案为一项在日本依瑞士法作出的仲裁裁决在美国的承认和执行。该案违反《谢尔曼法》的相关规定。美国最高法院认为：基于国际礼让，对外国和国际仲裁裁决的尊重以及国际商事秩序的敏感，我们认为应当尊重当事人的协议，即使与美国法相违背。p. 629.
[138] 如Ganz案中涉及企业合并问题(Ganz v. Société Nationale des Chemins de Fer Tunisiens, CA Paris, Mar. 29, 1991)。而Labinal案中仲裁庭要求适用欧盟反垄断法，被法院所确认(Labinal v. Mors, CA Paris, May 19,1993)。
[139] 如在德国和瑞士，法律明文规定在劳动法等领域不可仲裁。在意大利，有关个人身份和婚姻的事项不可仲裁。在法国离婚和非婚生子女的认养不可仲裁。See Fouchard, Gaillard & Goldman, supra note 72, pp.337-338.
[142] See, e.g., ICC Award No. 6515(1994).涉及依照合同哪一方当事人应承担纳税义务。另有两个ad Hoc仲裁，涉及一国家公司与两家私人公司间的税务稳定条款(tax stablization provision)。See Emmanuel Gaillard, Tax Disputes Between States and Foreign Investors, N.Y.L.J., Apr. 3, 1997, p.3. Quoted from Fouchard, Gaillard & Goldman, supra note 72, p.359.
[145] Watt, supra note 12,p.7.
[147] 如在亲子责任案件中，法国法要求当事人不能为自己作证，但德国法无此要求。因此依据原告方自己的证词判决的德国案件在法国不被承认。See e.g., Cass cv 1re, 19 Dec 1973, Rev. crit 1974.534.
[148] 如在英国，有关离婚的判决可以不说明动机，但法国法要求判决必须说明原因。为平衡这一矛盾，法国法院允许当事人提供其他文件证明原因。See, e.g., Cass civ 1re, 17 Oct. 1972, Rev crit DIP 19773.556.
[149] CJEC, 28 May, 2000, aff. C-7/98, Rev crit DIP 2000. 481.基本案情：Krombach为一位德国医生, 他在为法国病人看病过程中造成医疗事故，引起该法国人在德国死亡。由于对德国法院依其刑法进行的判决结果不满，死者父亲Bamberski重新在法国提起刑事附带民事诉讼。法国刑事法院(the Cour d’Assises)以死者为法国籍为由确认自己有管辖权，并向Krombach发出了出庭传唤(order),但Krombach拒绝到法国出庭。法国法院于是进行了缺席审判，判定Krombach应同时承担刑事责任并进行民事赔偿。
[150] Watt, supra note, p.5-6.
[151] 李虎，前注32，第85-86页。Fouchard, Gaillard & Goldman, supra note 72, p.957 at para 1653; p.986 at para 1697; p.998 at para 1713.
[153] Oberlandesgericht of Cologne, June 10, 1976, Danish buyer v. German (F.R.) seller, IV Y.B.COM. ARB. 258(1979). Quoted from Fouchard, Gaillard & Goldman, supra note 72, p.998.
[154] Fouchard, Gaillard & Goldman, supra note 72, p987 at para 1699.
[155] 《纽约公约》第5条第1款第2项的规定强调的是“适当通知”，因而被认为“通知”应当是充分的。而我国1991年《民事诉讼法》第260条第 1款第2项仅仅要求：被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的“通知”……“通知”与“恰当通知”这种细微的差别体现了对正当程序的不同程度的要求。我国是《纽约公约》的签约国，因此，在外国仲裁裁决的承认和执行场合，应当遵从“恰当通知”的规定。参见李虎，前注32，第142-143页。
[156] Ibid., p.143.
[157] Fouchard, Gaillard & Goldman, supra note 72, p.927 at para.1606 & p.957 at para.1652.
[158] Goodridge v. Dep’t of Pub. Health, 798 N.E.2d 941(Mass.2003),p.970, quoted from Lescano & Teubner, Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law, 25 Mich. J. Int’l L. 999 (2004), p.6.
[159] 目前一些国际私法学者主张更加积极地运用公共秩序保留机制。如Minehan认为，实证表明，对公共秩序的担心被夸张,(Minehan, supra note 86, p.1); Sever、Crerar和Arfazadehf均主张对公共秩序保留机制的运用不应过分地限制，应当允许其发挥更加积极的作用。(见Sever, supra note 63, Crerar, supra note 62 & Arfazadehf,supra note 49)。
[161] Ibid., pp.27-28.
[162] 见王纳新：“审理涉外民事诉讼的法律适用规则”，载于《人民法院报》，2005年5月27日。王纳新先生总结正确的法律选择路径，指出：法官审理涉外案件所适用的实体法根据，必须有冲突规则的指引，除非所审理的案件属于“直接适用的法”的适用范围(就算是“直接适用的法”的适用范围，也存在识别的问题-笔者加)；因此，当法院确定某一案件为涉外案件以后，并确定依法享有管辖权，接下来的工作就是寻找适用实体法的冲突规则。一般来讲，法官需要依次考虑下列问题：①考察案件是否属于某一国际公约的适用范围。②如果案件的具体争议点不属于国际公约的适用范围，或者国际公约对该争议点没有作出具体规定，由此表明该国际条约不能适用于案件，就必须选择适用适当的冲突法规则。③对于某一具体案件的争议点，若中国参加了相关的冲突法国际条约，而双方当事人所属国是该公约的缔约国，就必须适用该国际条约中的有关冲突规则。④如果某一冲突规范指定适用外国法，就按我国法律规定的途径查明外国法关于案件争议点的具体规定。若有这方面的具体规定，就适用该规定判断当事人的权利与义务；若没有这方面的具体规定或者无法查明，就适用中国法的相关规定，或与该案有最密切联系的国家的相关规定。⑤如果冲突法规范指定适用中国法，就应将中国法中关于该案件争议点的具体规定作为准据法；若中国法没有相关规定，或中国参加的国际条约（不管案件的外国当事人所属国是否参加了该公约）也没有规定的，可以适用相关的国际惯例。由此可见，中国法院受理一起涉外民商案件以后，在选择所适用的法律时，首先，要看双方当事人所属国是否为相关国际公约的共同缔约国；其次，要根据中国法中的相关冲突规则，选择适用与案件有关或当事人选择的某一国内法规则；最后，看是否存在相关的国际惯例。这三个步骤是依次进行的，直到选择到合适的准据法为止。
[164] Ibid, p.162.
[165] Corr, supra note 20, p.18 (the last sentence of the essay).
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