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李育超：相互性原则和违约方的返还请求权 |
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时间：2013-04-01
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【内容提要】相互性原则（Mutuality Principle）是苏格兰合同法中的一项原则。它的最初意义是强调：在一个双务合同当中，如果一方当事人不履行自身的义务，他不得要求对方履行合同义务。然而，随着苏格兰合同法判例的不断发展，此项原则逐步被赋予了一项新的含义，即，违约方不得提起诉讼，要求对方针对违约方已履行的给付进行返还（英文为recovery, 在本文中译为“返还”）。现今，苏格兰的学术界和法官们越来越意识到这项新含义的不合理性。本文将针对此项原则的原始意义、理论发展、对违约方的不公平性以及解决方法展开论述。
本文的第一部分叙述了针对相互性原则的两种不同的观点，即案例中有关剥夺违约方请求返还权利的判词和学术界对这种观点的质疑，并主张完全使违约方丧失救济权利的作法并非公平。第二部分是有关苏格兰法院是如何保护违约方利益的内容。在司法实践中，苏格兰的法官们在承认相互性原则新含义的效力的同时，规避了对它的运用。他们提出，虽然违约方不能以合同为由提起要求守约方返还的诉讼，但违约方却可以以不当得利（Unjustified Enrichment）的方法请求司法支持。在第三部分中，本文介绍并对比了其他普通法法域（common law jurisdictions），特别是在英格兰法中，以及和中国法中和相关制度。本文的第四部分就违约方可采取请求返还的方法展开论述，并提出违约方首先应当有权以合同为由要求守约方针对其已给付之履行进行返还，但此种方法有时并不能对合同双方进行公平的保护，所以违约方在某些情况下应当有权以不当得利的方法提起诉讼。而当两种方法被归结为一起，即可以适用《欧洲合同法原则》第9:903条所规定的比较灵活的方法。第五部分的主要内容为对违约方返还请求权的限制，即在四种情况下违约方虽然进行了部分履行或瑕疵履行，其也不能要求守约方予以返还。在本文最后的结论部分中，笔者认为作为公平原则的体现，违约方在其履行价值大于对方因违约所受损失时，应当享有返还请求权，并应当采用《欧洲合同法原则》第9:903条所规定的方法以公平地保护违约方的利益。
一、引言
苏格兰合同法中的相互性原则源自于民法法系[1]，它强调合同当事人负有的义务是相互的，也就是说，如果一方当事人不履行合同项下的义务，它不能要求对方当事人受到合同的约束[2]。反过来，在一方当事人履行其合同义务之前，对方当事人有权拒绝履行自己的义务[3]。很显然，这个原则强调的是在双务合同中，合同双方都应受到合同的约束[4]。然而，随着时间的推移，这个原则被附加了如下功能：在违约方履行其义务之前，它无权诉请另外一方予以相应履行；除此之外，如果是违约方已经给付了部分货物或服务，依据此原则，它将无权要求守约方返还任何它已给付之利益[5]。Thorneloe v. McDonald[6]案是一个关于买卖合同纠纷的案例，它的判决在效果上无疑剥夺了违约方任何请求返还的权利。McLaren大法官说：“如果合同一方当事人要求确认合同效力并主张对方违约而造成的损害赔偿，那么作为它胜诉的条件，它必须已经履行了合同项下的所有义务”[7]。此项严厉的原则也存在于建筑合同领域。当一个建筑承包商没有严格按照合同履行其义务时，它将丧失诉请对方支付合同价款的权利[8]。在Hayes v. Robinson[9]一案中，Ross大法官不但重新肯定了上述论断，并且指出由于原告违约，所以根本无权向被告提出由于被告违约给其造成损失的索赔要求[10]。
相互性原则的最初意义在于使守约方在对方履行合同义务之前可以暂停履行其自身义务，而随着新含义被加入，违约方丧失了诉请守约方履行任何义务的权利[11]。这显然是一个巨大的跳跃。这个跳跃是否真的合理或令人信服？MacQueen教授认为，由于违约而使得守约方获得推迟履行的权利并不能证明法院可以不考虑违约方权利之观点的合理性[12]。McBryde教授甚至置疑是否这个原则可以推导出当双方都违约时，每一方都不能诉请对方支付价款或违约赔偿的结论[13]。
笔者认为，当违约方的给付价值高于守约方因违约所遭受的损失时，违约方应当有权诉请相应之返还。在下文中，我们将讨论已履行了部分的或具有瑕疵的非金钱义务的违约一方请求对方进行补偿权利的法律基础，以及应当返还数额的计算方法。
二、苏格兰法中的相关论述
事实上，苏格兰的法院一直在试图采取其他方法以保护其义务履行不符合合同约定的违约方的权利。在Ramsay & Son v. Brand[14]一案中，承包商的施工虽然符合了设计要求，但却没有符合合同的约定，随后承包商提起诉讼要求发包商支付价款。Lord President大法官认为如果不符合约定是实质性的，则发包商有权拒收该项已经完成的工程，同时承包商将丧失追偿价款的权利；然而，如果发包商占有并使用该项工程，承包商则有权以不当得利诉请返还价款。这个观点在Steel v. Young[15]一案中再次被肯定。此案中，违约方在工程建设当中使用了粉碎过的石灰，而不是合同中规定的搅拌水泥。虽然推倒该项工程并重盖的费用远大于发包商的欠付余额，但这项使用了石灰工程的造价只比合同约定的价款低5英镑。是否建筑商有权得到付款呢？做出主要判决的Low大法官认为，违约方不得诉请对方履行义务的原则应当适用于此案，但他也肯定了承包商可以以不当得利的原则另行起诉。于是这项对违约方苛刻的原则被规避开了，也就是说，违约方不以合同，而是适时地选择不当得利为理由起诉[16]。McBryde 教授指出基层法院的判决为此案提供了另一个解决方案，即建筑商可以按照合同价款减去修补瑕疵所需费用的原则获得补偿[17]。
Ramsay 和 Steel两案的判决在日后的Forrest v. Scottish County Investment Co. Ltd[18]一案中遭到了批评。此案也是有关一个建筑商在建房过程中违反了合同所约定细节的案例。正如MacQueen教授指出，此案的意义不在于判决结果与上述两案的不同，而在于法官针对合同的介入[19]。针对类似案件的不同判决引发了对此类案件救济方式的重新思考。在Forrest一案中，Lord President大法官明确否定了违约方不得诉请返还价款的观点。他说：“即便是在实质性违约的情况下，我也找不到任何权威性的论述或合理的原则来支持以下两种观点，即在承包商履行其义务之前它不得以合同为由诉请法院支持其权利，或在以合同为由的诉讼中，承包商以任何方式也实现不了其诉请返还价款的权利。”[20] Skerrington大法官在此案的判决中也同样指责这项使违约方丧失合同纠纷胜诉权利的原则。他设想了一种情况，如果一个愚笨的仆人签订了一份为期十二个月而最终一次性付清雇佣金的合同，但是在第十二个月，他过世了或者由于家庭责任不得不放弃履行合同。是否在此情况下，他就一无所获呢？与Ramsay 和 Steel两案不同的是，在以上两案中，法官是试图绕过这个对建筑承包商来说苛刻的责任。而在此案中Skerrington大法官更加积极和直接地拒绝将此项原则作为一个标签贴在苏格兰法上[21]。而且他认为以下这种情况是令人难以接受的，即“合同的一方在接受对方针对合同部分履行的同时，躲掉了所有依据合同可能被诉的责任”[22]。
Forrest一案中的救济措施也不同于Ramsay和 Steel 两案。如上文所述，在后两案中，法官提出违约方可以以不当得利起诉。然而，在Forrest案中法官所提出的方法更为简便和直接，即违约方可以直接以合同为原由而诉请的应得额为其已履行之给付减去修补所需金额。在上议院，法官从英格兰法的角度裁判了这个案件。法官们认为如果合同的价款是分项目列出的，那么对其中一项的违约不得影响违约方诉请对方支付其他项目价款的权利[23]。
至于是以不当得利起诉还是以合同为由起诉对双方更为公平，MacQueen教授认为合同方式的救济原则并非是一种理想的方式。因为非常清楚，当承包商根本未履行合同时，它不得依合同提起诉讼。当它的履行越接近于完成合同义务时，那么它以合同为由提起的诉讼才越显得合理；以此推断，设想在实质性违约（在苏格兰法中为material breach#p#分页标题#e#）和非实质性违约（在苏格兰法中为non-material breach）存在一个交接点，而它也就是判断以合同起诉合理与否的中间点。然而“往往是合同价金减去补救所需花费的方法也被主张可适用于实质性违约的案件中”[24]。不同于MacQueen教授的观点，McBryde教授认为法院在裁决违约案件时，应当考虑到合同条款所规定的内容。然而，他也认为纯粹的合同救济方法过于简单。比如，一个违约者在完成了一个合同45%的工程量之后不再履行合同，是否意味着它就会得到45%的价金呢？由于很难区分合同的救济方法和不当得利的救济方法，McBryde教授主张《欧洲合同法原则》（“Principles of European Contract Law”）中规定的方法更加显得公平合理[25]，即，
虽然两位教授的观点不尽相同，但是他们都主张即便在实质性违约的情况下，违约方也应有权针对其已履行之给付要求对方支付相应价款或予以相应履行。笔者认为，在没有相对应履行的情况下，任何一方不应从对方的违约行为中获得远高于其损失的利益。不当得利还是合同救济方式，究竟是哪一种更为公平和合理呢？在得出结论之前，我们先将其他法域中对违约方权利保护的方法做一对比。
三、其他法域（jurisdictions）中的相关议题
1．普通法律体系中的相关议题
（1）英格兰法（English law）对违约方保护的不足
在英格兰法中，违约方要求对方对其本人已给付之非金钱利益进行补偿的可能性取决于合同的种类。如果合同属于“可分”（divisible）类别的，则违约方可以就其已履行的义务进行索偿。然而，在合同是“不可分”(entire)的情况下，除非违约方履行其合同项下的所有义务，否则它不能就其已给付的履行获得任何补偿[27]。在Cutter v. Powell[28]一案中，一位海员同意在航程结束时再取得工资，然而在航程即将到达目地时，他去世了。由于支付工资的前提条件是航程的全部结束，他的继承人没有得到合同中约定工资的任何一部分。在Sumpter v. Hedges[29]一案中，原告在几乎已经完成了合同中所规定的工程时，他选择了不再继续履行该合同。随后，被告让别人使用原告遗留的建筑材料替被告完成了工程。法院判决原告只能得到其所遗留材料的价款，但不能得到任何其他的给付。Collins法官认为被告没有义务接受一处没有完工的工程，但被告在此案中不得不这样做是因为这处工程就在他的土地上，他没有别的选择，所以原告无权以不当得利起诉。然而如果被告在有机会拒绝原告给付的利益时而选择了接受，那么情况对原告来说就会有所不同[30]。
上述两个英格兰的案例中法官的判词及其内在的含义使得在“不可分”合同中有先为给付义务的当事人处于风险较大的位置。如果在部分履行合同后而又不得不放弃继续履行，那么它可能将无法得到“针对已经交付给守约方的合同项下货物或服务的补偿” [31]。然而合同法的规则并不是惩罚性的，而且在不影响守约方合法利益的前提下，违约方的正当利益同样应该得到保护[32]。虽然英格兰法中的此项原则的苛刻性和不公平性已经被法院意识到，但它们试图减轻其影响的努力却并不成功[33]。实质履行（英格兰法中为Substantial Performance）理论是试图缓和此项原则苛刻性的一种选择。如果部分履行合同义务的一方已经在实质上履行了合同义务，根据此原则，它将有权获得相当于该部分履行价款减去守约方损失的补偿。
此项原则虽然可以使部分履行义务的一方得到某种程度的保护，但它在司法实践中却并不实际。假设Steel一案发生在英格兰，原告为被告修建一处房子。虽然合同规定墙体都得用水泥砌成，但原告却在砌后墙时使用了石灰，是否原告可以依据实质履行原则诉请被告进行相应给付呢？答案似乎是肯定的，因为这只是同合同的约定发生了细微的的偏差。进一步假设，如果原告用石灰砌了前墙和后墙，是否原告可以诉请支付相应价款呢？或许有些人说“可以”，有些人说“不行”。再假设，如果原告在砌所有墙体时都使用了石灰，而被告虽占有了该建筑却拒不付款，是否原告可以诉请价款？根据实质履行原则，答案可能就是否定的。由于区别“实质”与“非实质”履行的界线不清晰，这就会导致同一案件会在不同的法院得到不同的判决结果。而在另一方面，不论多少面墙是用石灰砌成的，被告毕竟占有了该建筑。在这种情况下，被告拒不付款是否对原告公平呢？Treitel教授认为有关实质履行的解释并不十分让人满意，“因为它建立在一个错误基础之上，即合同可以是‘不可分’的，而这是与某些义务相悖的”[34]。如果合同约定在义务被全部履行之前合同一方根本无须给付金钱，而此时另一方却因为实质履行合同义务得到了相应的给付，这显然是自相矛盾的。
事实上，即使“实质履行”的理论在实际中被适用，违约方的权利也不能被充分保护。如果一位建筑商为业主只完成了一栋房屋45%的工程量，此后便未继续履行，这位建筑商显然没有“实质履行了该合同”。而当业主占有了该栋没有完工的建筑又让他人将房屋盖好时，他便无须付出任何代价而从建筑商的违约行为中得到了利益。在Metcalfe v. the Britannia Ironworks Company[35]一案中，一艘船依据一份程租合同从英格兰向Azof海的Taganrog港运送一批货物。当船长发现海面出现冰冻时，他不顾承租人的代理人的反对，将货物卸载在了Kertch，这个地方距离目的港还有300英里。是否船东实质履行了合同义务呢？答案似乎是肯定的，因为船已经驶过了绝大部分约定航程，然而上诉法院判决船东不能得到任何运费。
（2）有关支持违约方有权获得补偿的学术观点
在美国，“如果合同一方因为对方的违约行为而合理地拒绝履行自己剩余义务时，针对违约方由于部分履行或因信赖而给付的利益超出守约方因违约所蒙受损失的部分，违约方有权获得返还（restitution）”[36]。在一个澳大利亚的案例中[37]，一方当事人的履行并没有完全符合合同的约定，法官却支持违约方要求就其履行进行适当给付金钱的主张。一些学术观点也认为在英格兰法中有关“不可分”合同的原则也应当以这种方式被修改。“违约方应当有请求返还的权利并且应当就其已给付给守约方的利益获得补偿，而守约方可以就其所蒙受的损失以违约赔偿的方式得到保护”[38]。然而，什么可以构成以返还方式来修改此项原则苛刻性的理论基础呢？
在Sumpter案中，法官强调如果原告欲以返还之诉获得胜诉，前提条件就是被告必须有一个合理的机会以拒绝或接受原告的履行。但是Skerrington大法官所提到的问题又会出现了[39]。如果一个愚笨的仆人做了一项荒谬的交易，他只在服务满十二个月后才能拿到所有的薪金，而他在中间死亡或由于家庭责任不得不在第十二个月放弃合同的履行时，是否根据这项苛刻的原则，他就一无所获呢？不但雇主可以利用这项来自于“不可分”合同的原则作为拒绝履行其义务的借口，而且这个雇主也可能声称：“#p#分页标题#e#我不能付款。因为在第十二个月合同被提前终止了，我根本没有机会拒绝此项服务。不是吗？”几乎所有的在最后一次性付清全部钱款合同项下提供服务的一方都面临同样的问题，也就是说，接受服务一方的当事人只可能在合同履行开始后的一段时间选择拒绝。
守约方在可以自由做出接受履行与否决定之时而做出的接受行为并不被认为是一个适当的理由[40]。Waddams教授认为针对部分履行进行补偿的原由与因违约行为而免除守约方继续履行义务的原因相似[41]。在违约发生后，守约方要求违约方继续履行而又不对继续履行支付价款，显然是会不正当地获取利益。相应地，在守约方的给付被违约方占有而守约方诉请返还时，应当将其从违约方获得的利益予以扣除。所以，违约方当然有权利取得由其给付但由守约方占有的利益。这种解释与司法以公正的方式介入有关。然而学者普遍认为上述理论使合同交易的对价（consideration）理论不再有说服力[42]。
（3）小结
无论是以“实质履行”还是以返还（restitution）作为违约方救济的理论基础，至少一点是明确的，即违约方不应当就其已履行的义务丧失请求对方补偿的权利。守约方则可以通过诉请违约赔偿甚至请求法院发布强制违约方履行的命令来实现其合同的期待利益（expectation interest）。从对违约方的苛刻性方面来说，苏格兰法中的相互性原则在实践中的效果与英格兰法中的“不可分合同”（entire contract）理论有些相似，也应当予以修正以使违约方获得诉请返还的权利。
2．中国法律中的相关议题
在中国，如果合同双方互相负有债务且债务的履行又没有先后顺序的，合同的任何一方可以要求对方同时履行债务[43]。在债务的履行有先后顺序的情况下，如果有先为履行义务的一方当事人没有履行其义务，另一方可以拒绝履行其义务[44]。但是有先履行义务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，有先履行义务的当事人可以中止对合同义务的履行[45]：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
但是中止履行义务的当事人必须有确切证据，而且应当立即通知合同对方。合同对方提供担保或者恢复履行能力的，中止履行一方应当恢复履行[46]。与苏格兰法中建立在相互性原则基础之上的“自力救济”（self-help）的功能相似[47]，中国合同法中的中止履行的权利也是为了促使另一方履行其合同义务。但是这两个法域中有关此类权利规定的不同之处在于中国法律并没有明确禁止违约方胜诉的权利。比如在中国，合同一方当事人面临暂时财务窘境进而将分期付款中的一期付款拖延数日，另一方当事人意图借此摆脱合同的约束，于是他在宣布中止合同几天后决定终止合同。虽然面临财务问题的一方违约在先，但他可以以合同被不正当终止而提起诉讼。在中国法中，如果合同因违约被终止，违约方是否可以就其瑕疵履行诉请返还或请求守约方支付一定数额的补偿，并且违约方可以要求返还多少？为了得到答案，双务合同中守约方的权利首先应当被界定清楚，而后违约方的权利便容易被确认了。
如果一方违约，另一方显然是可以诉请违约赔偿的。至于具体返还的数额，《中华人民共和国民法通则》[48]第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》[49]中也作了类似规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”[50]赔偿金额应当相当于对方因违约所受到的损失，包括任何因合同可能带来的期待利益。然而赔偿金额不应当超过违约方违约时所能预见到的损失[51]。事实上，此规定有两种意义，第一：守约方的合同期待利益应当得到保护；第二：守约方所获赔偿不应超过其期待利益。即使合同双方在违约发生之前根据可能的违约情况就违约金数额作了约定，或者就违约金的计算方法达成了一致意见，如果当约定的违约金数额过分高于违约所造成的损失时，违约方仍然可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少[52]。所以立法的本意在于在违约方和守约方的利益之间做出平衡，甚至需要司法或仲裁机构在必要时予以介入。在没有约定时，守约方无权就超出其违约损失的部分得到法院的保护。相反，虽然在《中华人民共和国合同法》中没有明文规定，但违约方应当有权就超出守约方损失的部分请求保护。比如甲向乙订购了人民币40,000元的货物，乙进行了部分履行，只给付了价值人民币[53]30,000元的货物，甲因此损失了人民币5,000元。但是甲占有了该部分货物并拒绝付款，根据《中华人民共和国合同法》第113条的规定，甲应当向乙支付人民币25,000元，因为他无权占有超出他损失部分的价款。笔者认为即使出现了严重违约的情况，只要守约方接受对方履行的价值超出了其遭受的损失，违约方仍应有权起诉。再假设在以上案例中，乙仅仅交付了合同标的物的40%并给甲造成了人民币12,000元的损失。针对甲的损失和乙的给付之间人民币4,000元的差额，乙仍应有权起诉。
在守约方的利益得到保证以后，违约方应当有权起诉要求返还超出违约损失部分的价值。然而如果Steel案发生在中国，结果会是怎样？建筑商可以请求返还多少？依据中国法律规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”[54]由于建筑商没有使用合同中约定的建筑材料，业主可以要求建筑商将已建好的部分推倒并起诉要求赔偿。然而如果业主占有该建筑并拒绝付款，建筑商是否可以诉请相应补偿？其法律基础是什么？
《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这实际是中国法律对不当得利的定义。但是中国法律并没有明确规定，给付了错误履行的合同一方可以在对方占有履行但却拒绝付款的情况下，可以以不当得利要求对方返还给付或给予补偿。然而在Steel案中，推倒该建筑并重建的费用远远大于业主尚未付款的余额。如果以合同的理由起诉，依据已履行部分价值减去修补损失所需费用的公式，建筑商将一无所获。这对建筑商来说确实是个两难选择。虽然建筑商可以依据中国《合同法》第5条所述的公平原则起诉，但这条只是个非常原则性的条款而已。笔者认为，从公平的角度来说，Steel案中的建筑商无疑应当得到保护。虽然也可以解释为依照中国法律该建筑商能够以不当得利起诉，因为该建筑商使用了合同中没有约定的建筑材料并且该合同并没有对此进行约定，所以它是一个不同于合同约定的另一个法律关系。因此业主在没有法律依据的情况下占有了违约方的履行，构成了不当得利。然而这种解释过于牵强难以令人信服。笔者认为在处理类似Steel案件，中国法律应当突破性地规定当事人可以以不当得利起诉，即在违约方在进行了错误给付之后，而另一方在占有该给付的同时拒绝支付价款，民法应当允许违约方就不当得利进行起诉。
小结
以合同为由起诉对于瑕疵履行或者部分履行的违约方可以进行相对公平的保护，但在处理类似Steel的案件中，它就显得不足。中国的法律应当在更广的范围内公平地赋予违约方一定的救济措施，包括合同的和基于不当得利的救济措施。
四、在不当得利的救济方式与合同救济方式之间的选择
1.违约方以不当得利为基础的救济方式
在上文中已经讨论了不当得利作为一种救济方式，在某些情况下它对违约方是必要的。不仅仅是Steel一案，我们做一假设也能证明这个观点。比如A和B签订合同向B供应一批复印纸，但A却错误地向B供应了面巾纸。而后B占有了该批面巾纸并拒绝依据合同付款。笔者认为有关剥夺违约方胜诉权利的苛刻原则不应当适用于此，否则#p#分页标题#e#A将一无所获。A可否以一个潜在合同（implied contract）来起诉？即原来的合同不是一份关于面巾纸的买卖合同，并且B在可以拒绝A的履行时并没有这样做[55]，所以A和B之间就面巾纸形成了一份潜在合同。答案看来是否定的，因为双方在制订合同时应当对价款和其他条款达成一致。而在这个假设的案例中，就所谓潜在合同的内容达成一致的因素根本不存在。此时法院怎能根据市场价格为当事人决定合同的交易价格呢？此外，这种解释令人迷惑的地方还在于因为履行一份合同所产生的争议为什么要用另一个合同来解决呢，何况另一份合同仅是根据守约方接受了错误履行而推断出来的[56]。不当得利似乎更适合解决这种问题。B因为A的履行而获益，所以应当将所获利益返还给A。而返还的数额应当是守约方所获利益减去因违约所遭受的损失后剩余的数额。
虽然建立在不当得利基础上的救济方法在某些情况下对确定应当返还给违约方的数额是不可缺少的，但如果市场价格被当成是此种救济方法下计算向违约方返还数额的唯一标准时，这种方法也会显得不具有说服力。比如，A为B铺设水管，总价款是6,000英镑。在20%的工作量完成之后，A发现市场价格上涨，故放弃了合同的履行。而后B让其他人完成了工作，最终工程总造价是7,000英镑。在此情况下，如果纯粹将市场价格作为衡量向A返还其所给付利益的依据，A将得到7,000英镑的20%，即1,400英镑。此种计算方式无疑将使B依据原合同所可能获得的期待利益受损。在发生价格下跌时，这种将市场价格作为计算依据的方法也不该被运用。如果最终工程总价款下跌至5,000英镑时，是否意味着A只能得到1,000英镑，即5,000英镑的20%？A不应当因违约而受到惩罚[57]，B也不应因为对A的惩罚而受益。不仅当市场价格波动时，即使在市场价格稳定时，某些情况下也不宜将市场价格作为计算向违约方利益返还的唯一标准。比如A为B装修房屋，由于市场上对合同中所约定涂料供货不足，A所选用了更好的涂料。虽然A仅仅部分履行了合同并只按比例请求相应价金，B仍然可以按相应部分的合同价款减去违约损失的方法向A 返还利益。正如英国法律委员会（Law Commission）所指出的，以部分履行的纯粹市场价格为依据的计算方法并不会产生一个令人满意的结果[58]。显然在某些情况下，合同价金必须被当作计算守约方损失的标准。这就产生了另一个问题，即违约方是否可以依据合同来起诉。
如果合同解除的效果具有追溯力，违约方将不得不依据不当得利来追索其给付的利益。因为其原本的请求基础，即合同，已经不存在了，这使得守约方占有违约方的履行不具有法律基础。不同于一些大陆法系国家，“合同解除”在苏格兰法律里不具有追溯效力[59]。即使在合同终止前发生的部分履行也不会受到合同解除的影响。基于上述论断，为什么违约方就不能以合同为基础来起诉呢？MacQueen教授也认为即使守约方获取了利益，但它并没有不正当保留违约方的给付[60]。苏格兰法中的相互性原则使守约方有权促使对方履行义务，但它并没有限制违约方诉请索偿的权利，即使索偿是以合同为基础发生的。所以限制违约方权利的理论依据在苏格兰法中根本不存在。
2.以合同为基础衡量返还数额的方法
在确定向违约方返还数额时，有两种计算方法。一种是在上面讨论过的基于不当得利的计算方法，另一种是基于合同的计算方法，我们将在下文中着重讨论。“普通法的原则是如果合同一方由于违约而遭受损失，假若能以金钱衡量损失，其标准应当是将守约方放在一个好像合同已被履行的位置上”[61]，以计算出合同若被履行可以给该方带来多大利益。此论述强调守约方依据合同可以得到的期待利益应当首先得到保护。在考虑守约方的期待利益时，违约方的利益亦应被考虑以免违约方遭到惩罚[62]。也有学者主张，保证守约方的期待利益的政策也可以使违约方的利益得到充分保护[63]。下一个问题是怎样将守约方放在一个好像违约根本就没有发生的位置上以保护守约方的利益。有两种不同的情况，一种是违约方是买方或者该方依据合同负有给付金钱的义务[64]。另一种情况，即本篇文章所要讨论的重点，是违约方的履行系提供实物或服务并且已履行部分不可返还，并且在遇到市场价格的波动的情况下，应当如何确定向违约方返还的数额。就此，Palmer教授做了一个详细的建议，
“当有过错一方应当得到返还（restitution）时，如果被告因为原告的违约而遭受损失且这种损失可以计算出来，返还数额应当限制在一定范围内以使被告的损失得到充分补偿。返还数额应当限制在以下两个数额中较小一个的范围内：（1）被告因为违约所获利益减去因违约所遭受损失所得之数额；（2）合同价款减去因违约所遭受损失所得之数额。……第一项公式所述损失应当包括因瑕疵履行或迟延履行所产生的损失。第二项公式所述损失应当包括合同期待利益的损失，即是说，被告的期待利益应当得到保护”[65]。
随后Palmer教授又举了一个例子[66]来说明这个观点。A与B达成了一项交易，A以6,000美元的价格为B安装供暖系统。在部分履行其义务，即大约完成了相当于2,000美元的工作量以后，A毫无理由地中断了工作。于是B以3,500美元的代价雇佣了另外一个人完成了工作。A有权获得2,000美元减去因推迟完工给B造成损失后所剩的数额。如果A完工部分的价值相当于3,500美元，而B又花费了3,500美元完成了剩余的工作，A则只能得到2,500美元减去B所受损失后的数额。上述所有方法都是以合同价格6,000美元为计算依据的，因为它反映了B在订立合同时的期待利益。这个建议亦为MacQueen教授所赞同。一方面，MacQueen教授指出大多数普通法系的学者认为合同价款应当是违约方请求返还数额的上限[67]。另一方面MacQueen教授也认为，如果违约方所主张返还数额超过了原合同价款和完工所需费用之差，此时守约方遭受损失，其可以反诉要求赔偿[68]。
Palmer教授认为向违约方的返还是为了防止守约方不正当获益[69]。无论从确定守约方的期待利益或是计算向违约方返还数额的方法，都很容易看出Palmer教授的建议是以合同分析方法为基础的。对违约方的救济方法不应当归类为不当得利，否则违约方将依据不当得利来起诉而守约方则依据合同来反诉其因违约所遭受的损失，然而两个诉都产生于一个合同关系。这种解释至少从中国法[70]和南非法#p#分页标题#e#[71]的角度来看很难被接受。
然而这种以合同价格为基础计算返还数额的方法曾遭到英国法律委员会的驳斥。因为其一，当在某些案件中继续完成合同里所约定的工作成为不可能时，计算完成或修补被中断工作的成本就不现实；其二，“如果接受履行的一方当初缔结了一项对它不公平的契约以至于要付出高出市价很多的价款，那么这种估算方法将对他产生不利”[72]。比如，一个业主以5,000英镑的价钱雇了一位建筑商来完成一项工程，而该项工程的合理市场价位是2,000英镑。当该建筑商完成了一半工作时，他放弃了对合同的继续履行。而后该业主雇佣另一位建筑商完成了工作并支付了1,000英镑。如果第一位建筑商没有获得付款时，是否他有权按照5,000英镑减去1,000英镑的方法来得到4,000英镑的利益呢？如果真是应当付出4,000英镑，那显然对业主不公平。
就英国法律委员会提出的这两个问题，笔者认为第一个可以用不当得利的救济方法予以解决，这方面的内容已在上文中讨论过。至于第二个问题，它实际对以合同价格为基础进而计算向违约方返还数额的救济方法的理论基础构成了挑战，即是否合同价格可以被视为守约方的期待利益。我们认为合同约定的公正与否并不属于违约救济的范畴。为了回答这个问题，中国法可以被视作一个范例。在中国的民法理论中，民事行为通常被分为三类，即民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。合法合同即由民事法律行为所产生。如果在合同对一方当事人显然不公平的情况下，它可以被宣布无效。《中华人民共和国民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效”。如果英国法律委员会所设想的案例发生在中国，守约一方可以请求法院变更合同的内容或宣布其无效，同时违约方可以对已经完工的部分请求价款。总之，假设案例中合同双方的争议属于民法中不同的方面。一个是有关民事行为的有效性问题，另一个是关于合同被撤销后的返还请求权问题。英国法律委员会提出的问题不应否定合同价格作为守约方期待利益标准的观点。
对于已履行义务的价值应当纯粹由市场价格确定或应当根据实际情况予以调整的建议，英国法律委员会也不赞同。该委员会建议“违约方可以获得不超出合同价款相应此例的数额。相应地，根据我们关于救济方法的新建议，就完工部分返还的数额与合同总价款的比例不应超过完工部分占合同约定工程量的比例”[73]。英国法律委员会举了一个例子来说明上述比例的定义。一位承包商以5,000英镑的价钱为业主改造一栋建筑。其中2,000英镑用于将一层改造成商店，另外3,000英镑用于将商店上的三间屋子改造成一套住房。在完成了对一层的改造后，承包商放弃了对合同的履行。此时承包商仅可以主张2,000英镑，因为“这个数字在价款中体现了完工部分与合同约定总工程量的比例”[74]。在司法实践中似乎也采用了一项相似的原则。在上述Thomson案件中，Sheriff A. M. Bell认为守约方不能“被判决获得超出其同意支付价款的合适比例部分而受益”[75]，也就是说，守约方不能得到超出合同价款的相应比例部分。
然而Palmer教授认为，虽然确实在“很多情况下用比例公式来限制返还数额是正确的，但是此项公式非常有可能被滥用，以至于损害守约方的利益”[76]。如果上述英国法律委员会假设的案例用Palmer教授的理论来推导，将得出一个完全不同的结论。假设建筑商改造第一层的成本是2,500英镑，而且若想完成全部工作需要另外3,500英镑。根据英国法律委员会的建议，2,000英镑是已完成工作量与全部工作量的比例在合同总价款中的体现，而且应当被视作建筑商请求返还数额的上限。然而为了保护守约方的期待利益，实际建筑商可请求数额的上限应当是合同总价款5,000英镑减去完成剩余工作所需的3,500英镑，也就是说建筑商最多可以请求返还1,500英镑。所以在向违约方返还时，相应比例的原则并不一定适合[77]。可见，Palmer教授的建议更为合理一些。它强调不是将合同价款中相应比例的数额，而应当将合同总价款减去完成剩余工作的花费所得数额视作向违约方返还的上限，以保护守约方的利益。
正如上文中所述，合同总价款减去完工、修缮或恢复原状所需费用仅仅是向违约方返还数额的上限[78]，而不是计算返还数额的唯一方法。如果在上述改建案例中建筑商仅花费1,700英镑就完成了对商店的改建而业主也只需要3,100英镑来完成剩余工作，建筑商只能得到1,700英镑而不是作为向违约方返还上限的1,900英镑。显然在某些情况下，向违约方返还的数额取决于完工部分的价值减去违约赔偿或合同价金减去违约赔偿。
3. 采用《欧洲合同法原则》中方法的建议
正如McBryde教授所说，如果苏格兰法律被修改并且消除了其中一些障碍，违约方就可以直接以合同为由诉请返还相应数额。但是如果违约方只完成了合同工作量的45%就认为他可以得到45%的合同价款，这个结论未免过于简单[79]。英国法律委员会同样在其工作文件中认识到了这个问题[80]。计算向违约方返还数额的方法在上文中已经讨论过。笔者认为应当参照合同中的规定以保证守约方的期待利益；此外，当履行的内容不是合同约定的标的时应当适用不当得利的方法。然而对后一种方法的运用必须加以限制，否则当已履行的给付高于市价时，违约方将因此获利[81]。实际上，《欧洲合同法原则》第9:903条即体现了上述两方面的内容。此条规定如果合同一方的给付不可能被返还或者此方没有得到对方相应的履行，此方就其履行的价值可以获得合理数额的补偿。对于违约方而言，下列含义体现在该条的评论当中。首先，一方占有另一方的履行而不进行相应给付是不公平的[82]。如果被守约方占有的履行的价值高于守约方遭受的损失或修缮所需的费用，守约方应将所得的净利益返还给违约方。其次，如果接受利益一方所获的净利益大于（另一方）为提供该利益所付出的成本，接受一方则没有义务返还超出合同价款相应比例的部分[83]。我们认为这项解释可以在所履行的给付市场价格上涨时为应返还的数额设置一个合理的上限。显然这个条款在合同和不当得利的救济方法之间选择了一个非常灵活而不是一个明晰的界限，从而涵盖了违约方所有的权利。订立此条本意在于使法院和仲裁机构用一种比较灵活的方式来命令接受利益一方将所收到的利益返还给提供利益的当事人，并且这里的“一方当事人”也并不特指违约方[84]，而我们认为此条规定可以向违约方提供一种公平的保障方法。
1.履行严重不符合合同的约定
笔者认为，任何对上述有关保护违约方原则的适用都不应迫使守约方接受任何他根本不愿意接受的瑕疵履行。英国法律委员会建议在违约方的履行严重不符合合同约定时，守约方没有义务为此付款。假设一位建筑商根据合同应该盖一座温室，但实际盖了一座车库，他无权要求另一方进行任何付款[86]。也就是说在违约方的履行对另一方没有构成一种利益时，违约方无权请求对方付款。此时守约方甚至有权请求法院发布命令以使违约方撤回其履行并恢复原状。在一个加拿大的案例中，被告为原告修建一条连接其两块土地的道路。然而完工后的道路严重不符合合同中对道路质量的要求。被告被判为原告拆掉道路并重新依照合同履行其义务[87]。
在谈及衡量履行不符合约定的严重性标准时，有两个问题不属于此部分所要讨论的范围，其一，不符合约定的履行被守约方占有并使用[88]，其二，已履行的义务部分地符合合同的约定[89]。当一方不顾对方已履行的义务是否对他自己有益而一律拒绝接受时，严重性是非常难以确定的。比如A为B铺设一段管道，当A已经挖掘了一段长度的沟渠时，B#p#分页标题#e#不但中止了合同而且以该沟渠过浅而拒绝接受该部分工作。我们认为只有在不符合约定的履行对守约方有益时，违约方才可以主张对方支付相应补偿。然而如果守约方以合理与谨慎的态度将不符约定的履行拆除并雇佣他人予以重建时，他没有义务向违约方付款[90]。假设在上面的例子中，A在错误的地方挖了沟渠，并且这条沟对B来说根本没有用处，B可以拒绝付款。Waddams教授进一步指出，对法官来说判断守约方是否以合理的方式进行了作为，就像法院经常断定守约方是否在对方违约之后采取了减少损失的措施一样，并非是一个十分困难的事情。也就是说接受瑕疵履行可以被视作减少损失的措施，因为守约方以合理的方式接受对方的瑕疵履行可以减少守约方因对方的违约行为而遭受的损失[91]。
2.通过合同明确的约定
虽然“不可分”合同并不能排除违约方请求返还的权利，但是合同双方当然可以在合同中约定，在合同义务完全被履行之前不会对任何履行付款[92]。如果双方想这样做，他们必须在合同中做出非常明确的约定。英国法律委员会建议无论是最终一次性付款合同（lump sum）或是付款推延至合同履行完毕之时的事实，都不能反映出向违约方进行返还补偿的意图被排除掉了，而只有严格制订出的明确排除违约方权利的条款才有此效力[93]。
3．违约方造成的精神损害（Mental distress）
在某些情况下，当计算向违约方返还数额时，不仅仅是守约方利润的损失、获得履行迟延、造成的不便等因素应当被考虑进去，而为了充分保护守约一方，甚至其遭受的精神损害也应当被考虑。在最近一个英格兰的案例[94]中，精神损害已经被认作是考虑守约一方损失的一个因素。但是如果违约方由于其瑕疵履行造成了对另一方的精神损害，却主动起诉要求对方就其已经履行的部分进行补偿，计算精神损害赔偿的数额将是比较困难的。
首先，我们认为如果合同的目的是向顾客提供一种享受并且这个目的没有实现，违约方则没有权利要求对方就已经履行的义务进行补偿。在Farley v. Skinner一案中，Hutton大法官设想了一个例子，一股从化粪池里散发出来的味道弥漫在一户人家的花园里致使户主根本无法享受花园给他所带来的愉悦，他于是雇了一家公司来清理化粪池。如果在合同中有一条规定化粪池应该被彻底清理干净而此项合同的目的又恰恰没有被实现，这家公司应当向户主支付一定的损害赔偿金[95]。我们再设想一个案例，一个摄影师受邀去一场婚礼拍照，但是他在拍照的时候忘记了装入胶卷[96]。在这两个事例中，虽然违约方部分地或带有瑕疵地履行了其义务，他们无权要求任何的补偿，因为另一方的合同期待利益，也就是精神享受的目的并没有实现。
如果上述合同的目的只是部分地被实现，则从合同金额中应当减去相应的数额。比如，上面的摄影师没有带足胶卷而且一些重要的场景没有被拍摄到，该摄影师只能请求部分合同价款。我们还可以设想一个案例，一个人参加了由一家旅行社组织的国际旅行团，但途中旅游路线被更改致使没有参观一些原本在计划之中的景点。虽然由该顾客预交的费用应当被返还一部分，但不应超过合适的比例。如果在上述两个例子中只是认定违约方应当得到的报酬就是合同总价款乘以已履行义务占合同约定义务的比例，那么这个结论则过于简单。守约方的精神损害首先应当被考虑，而后从已履行部分占合同总价款中的相应数额中扣除该损害金额。
对违约中精神损害赔偿的运用应当加以一定的限制，因为在一般情况下“一个违约者不应当对由于违约给对方所造成的忧伤、挫折、焦虑、不愉快、烦恼、紧张或者恼怒负责” [97]。Bingham大法官说：“这个原则不是绝对的。如果（合同的）目的就是提供愉快、放松、心情安逸或者免受干扰，而合同的目的没有实现或者起到了相反的作用，那么（守约方）有权获得损害赔偿”[98]。换句话说，对违约中精神损害赔偿的运用应当严格限定于以下情况，即“合同本来的目的就是提供精神享受…” [99]。反之，此原则不应当被运用于一般商业合同[100]。
4．守约方要求继续履行
英国法律委员会建议在合同被终止之前，违约方请求对方进行返还的权利不应得到实现[101]，而合同的终止不但是本应当接受履行但实际未获得的一方选择或执行合同某一条款的结果[102]，同时也是违约方请求返还的前提条件。尽管对要求继续履行的规定较严，但是在面临对方违约时，守约一方仍可以请求法院发出此项命令。如果守约方没有选择终止合同，违约方不能请求对方补偿[103]。这项要件是为了防止部分履行义务一方事实上拥有“退出合同的权利，并且在违背接受履行一方意愿的情况下获得对部分履行的补偿”[104]。
如果合同仍在“脚上” [105]（英文为“on foot”，英国法律委员会用此术语来指称守约一方拒绝终止合同并要求对方继续履行合同），违约方不应获取补偿。但是，如果合同一旦被终止违约方就可以请求返还，在此情况下他获得付款的速度就有可能比在完全履行义务的情况下要快得多。Waddams教授建议应当对这种有可能使违约方获得“加速付款”（acceleration of payment）的情况予以限制[106]，否则违约方“有可能在某些情况下处于比完全履行合同义务更有利的位置”[107]。但是假若一个为期五年的服务合同一方在第二年就不再提供服务时，如果此违约方只能在第五年才能请求对方补偿，这显然对违约方不公。而且我们认为如果守约方的期待利益可以得到保护，除非法律有不同规定，是否有利于违约方的问题应当不予考虑，否则看上去法律的目的是在惩罚违约方而不在于保护守约方。
六、建议与结论
“在双方义务互为对方履行条件的双务合同当中，如果一方不能或将不履行义务，他不得要求对方履行义务，因为互负义务在此被认为前提条件” [108]。这才是相互性原则最初意义，换句话说，就是违约方不能迫使对方履行合同。而后该原则的意义被演化为任何一方想诉请违约赔偿就必须履行其合同义务[109]。事实上变化后的原则使得负有先行履行义务并且进行了部分或瑕疵履行的一方当事人，在对方占有其履行时不可能进行诉讼以请求补偿。然而“在早期的相互性原则里，任何有关占有对方履行方面的内容都不能证实这个观点，即违约方在声称对方也违约时甚至无权请求法院考虑其主张”[110]。
我们建议守约方的利益应当首先得到保护。“在将无辜方（victim）的期待利益放在首位的同时，违约方的期待利益不应被忽视。以合同价款作为计算请求返还数额的基础并不是要求无辜方履行合同，而只是在运用一项政策，即对无辜方的利益保护的同时使违约方为此付出的成本减至最少”[111]。所以，如果“在它（违约方）所给付的利益超出守约方所遭受的损失”时[112]，它应当有权诉请补偿。南非合同法中的互惠原则（doctrine of reciprocity）同苏格兰合同法中的相互性原则十分相似[113]，但南非的部分履行义务的合同当事人已经被司法体系保护了很长的时间#p#分页标题#e#[114]。一些学者建议在英格兰法中导致违约方合法利益受损的有关“不可分合同”的制度也应当被修改[115]。尽管违约方没有遵守合同约定，它仍然应当有权诉请补偿。
至于计算向违约方返还数额的方法，在一个南非的判例里确认了违约方有权获得“合同价款减去‘业主完全依照合同完成工作所需数额’或‘减去修补瑕疵所需费用’” [116]。Christie教授认为此种方法好于其他建立在已履行义务原有价值之上的方法，因为无论是守约方还是违约方的利益都没有被忽视[117]。严格地说，这种方法计算出的数额仅仅只应当被认作是向违约方返还的一个上限[118]，因为由违约造成的迟延、损失、不便，甚至是精神损害等必须从以上数额中扣除。如果返还数额建立在不当得利方法之上，当履行义务的市场价格上涨时，违约方将从中受益[119]。或许有人会建议将返还数额建立在不当得利基础之上，然后以履行义务所占合同总价款的相应比例做一个上限，但是这种方法在已履行义务的市场价格下降时会使违约方蒙受损失，而且守约方付出的总花费会比合同原价款要少。这时就很难说已履行部分占合同价款相应比例会再次成为一个上限了。在南非，对于不完全履行合同义务一方的补偿被认为是“与合同价款减少有关的请求，而不是与不当得利有关”[120]。然而对于错误履行一方，而不仅仅是部分履行一方而言，纯粹建立在合同价款之上的方法又是不足的，否则在Steel案中，业主就有可能主张推倒并重建的费用。因为此案中的业主占有了该项与合同约定不一致的履行，建立在不当得利之上的计算方法就能保证错误履行一方的合法利益。作为上述两种方法被融会在一起的范例，我们认为应当采用《欧洲合同法原则》第9:903条的规定。此项灵活的规定可以使法院在违约方付出最少的情况下来保护守约方的期待利益。
（责任编辑：胡陵斌）
【作者简介】
李育超，2002年毕业于英国爱丁堡大学，获LLM（Master of Laws）学位，现就职于国内一家律师事务所。本文原系以英文完成，由作者本人翻译成中文。
【参考文献】
[1] William W. McBryde, The Law of Contract in Scotland, (2001) 2nd edn., p.493 para. 20-44.
[2] John Erskine, An Institute of the Law of Scotland, 8th edn. 1871, reprinted with an introduction by William W. McBryde in 1989, III iii, 86.
[3] William W. McBryde, “Mutuality Retained: Bank of East Asia v. Scottish Enterprise”, (1996) 1 Edin.L.R. p.135 at 136.
[4] Stephen Woolman Q.C. and Jonathan Lake, Contract, 3rd edn., p. 129, 10.3. 关于这项原则是否可以构成合同中止权利,作为一种违约救济方法的一项理论基础，学术界有争论。MacQueen教授对此持肯定态度，见Hector L. MacQueen and Joe Thomson, Contract Law in Scotland, (2000) p. 197 para. 5.11; 也见Hector L. MacQueen, “Remedies for Breach of Contract: The Future Development of Scots Law in its European and International Context”, Edin. L.R. (1997) vol. 1 p. 200 at 207. 在十九世纪晚期，Turnbull v. McLean &Co.(1874) 1 R 730一案的判决将此原则同合同中止联系起来。但McBryde教授持不同观点，见William W. McBryde, “Remedies for Breach of Contract”, (1996) Edin.L.R. vol. 1 p. 42 at 65和“The Scots Law of Breach of Contract: A Mixed System in Operation”, (2002) Edin.L.R. vol. 6 p.5 at 12. 由于本文论述的是相互性原则对违约方请求返还权利的影响，所以在此对上述问题不做过多讨论。
[5]如果买方违约，此项严格的原则也会使买方丧失诉请返还的权利。由于本文着重讨论请求返还已给付的非金钱利益的权利，所以本文中的违约方也仅指给付了该非金钱利益的一方。但本文中讨论的一些原则支持两种违约方都应享有相关返还请求权利，即负有支付价款义务的违约方和负有提供货物和服务义务的违约方。
[6] (1892) 29 S.L.R 409.
[7] Thorneloe v. McDonald & Co., (1892) 29 S.L.R 409 at 411.
[8] Steel v. Young, 1907 S.C. 360 at 365, per Lord Low.
[9] (1984) S.L.T, 300 at 301.
[10]同上。此观点也被一系列其他苏格兰案例所认可，见William W. McBryde, “Remedies for Breach of Contract”, (1996) 1 E.L.R p.42 at 66.
[11] William W. McBryde, supra. n.1 p.496.
[12] Hector L. MacQueen, “Remedies for Breach of Contract: The Future Development of Scots Law in its European and International Context”, E.L.R. (1997) 1 p. 200 at 209.
[13] William W. McBryde, “Remedies for Breach of Contract”, (1996) 1 E.L.R p.43 at 67.
[14] S.C.(1898) 25 R. 1212.
[15] Steel v. Young, supra n. 8.
[17] William W. McBryde, supra. n. 1, p. 517 para. 20-135.
[18] 1915 S.C. 115.
[19] Hector L. MacQueen, “Unjustified Enrichment and Breach of Contract”, (1994) J.R. p. 137 at p. 155.
[20] 1915 S.C. 125.
[21] 1915 S.C. 132.
[22] 1915 S.C. 133.
[23] Gloag & Henderson: the Law of Scotland, (2001) 11th edn., p.172 para. 14.06.
[24] Hector L. MacQueen, “Unjustified Enrichment and Breach of Contract”, (1994) J.R. p. 137 at p. 160.
[25] William W. McBryde, #p#分页标题#e#supra, n. 1, p. 528 para. 20-145.
[26] Art. 9.309.
[27] Chitty on Contracts, (1999) 28th edn., p. 1112; see also Goff and Jones, The Law of Restitution, (1998) 5 edn., p. 546.
[28] (1795) 6 T.R. 320.
[29] [1898] 1 Q.B. 673.
[30] Ibid., at p. 676.
[31] Goff & Jones, The Law of Restitution, (1998) 5th edn., p.552.
[32] Joseph M. Perillo, “Restitution in the Second Restatement of Contracts”, (1981) Columbia L. R. 81, p. 37at 50.
[33] Goff & Jones, supra, n. 31.
[34] G.H. Treitel, The Law of Contract, (1999) 10th edn., p.730.
[35] (1877) 2 Q.B.D. 423.
[36] Restatement of Contracts (second), (1979) vol. 3, p.215 §374.
[37] Tardiani v. Steele, (1946) 72 Commonwealth Law Report 386. 然而法官们认为从案件事实中可以推导出一份新的合同，而它就构成了以不当得利请求返还的原因。
[38] Goff & Jones, supra, n. 31.
[39]这个假定案例是Lord Skerrington大法官在Forrest v. Scottish County Investment Co. Ltd案中所设想的，见1915 S.C., supra, n. 21.
[40] Goff & Jones, supra. n. 31, p.553; 也见Hector L. MacQueen, “Unjustified Enrichment and Breach of Contract”, (1994) J.R. p. 137 at 163.
[41] S.M. Waddams, “Restitution for the Part Performer”, Studies in Contract Law, edited by Reiter & Swan, p.151 from 171 to 172.
[42] Goff & Jones, supra. n. 31, p.553; 也见 Hector L. MacQueen, “Unjustified Enrichment and Breach of Contract”, (1994) J.R. p. 137 at 164; 这个观点也遭到了驳斥，见Peter Jaffey, “Restitutionary Claims Arising on Contractual Termination”, Unjust Enrichment and the Law of Contract, edited by E.J.H Schrage, (2001) p.243 at 247。
[47] Hector L. MacQueen, “Remedies for Breach of Contract: The Future Development of Scots Law in its European and International Context”, (1997) Edin.L.R. vol. 1 p.200 at 206.
[48] 1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，1987年1月1日起施行。英文稿由Whitmore Gray和Henry Ruiheng Zheng译成。见 (1986) Amer. J. Comp. L. 34, p.715。
[55]在 P.E.C. Barr Printers Ltd. v. Forth Print Ltd. (1980) S.L.T. (Sh. Ct.) 118一案中, Sheriff Ireland 认为此案件可以基于该二原因从而以一份隐含合同的方法来解释。
[56]Hector L. MacQueen, supra. n. 19,p. 161.
[57] Goff & Jones, supra, n. 31, p.553.
[58] The Law Commission, Working Paper, Pecuniary Restitution on Breach of Contract, No. 65 (1975), p.25. 然而他们也不赞成运用“完工造价”这种方法所产生和不同效果。此问题将在下文中予以讨论。
[59] William W. McBryde, supra. n. 1, p. 517 para. 20-109.
[60] Hector L. MacQueen, supra, n. 19,p. 164.
[61] Robinson v. Harman [1843-60] All E.R. 383 at 385, per Parke B.
[62] Goff & Jones, supra, n. 31 p.553.
#p#分页标题#e#[63] Eric G. Anderson通过对两个假设的对比说明了此项理论，见Eric G. Anderson in “A New Look at Material Breach in the Law of Contracts”, (1988) U.C. Davis Law Review, p.1073 at 1118, downloaded from http://uk.westlaw.com/welcome/lawreview。
[64]在下述文章中有相关讨论，“Discharge for Breach: The Position of Instalments, Deposits and Other Payments Due Before Completion”, by Jack Beatson, (1981) L.Q.R. 97, p. 389, and Restitution and Contract, (1998) by Andrew Skelton, p.86。
[65] Gorge E. Palmer, The Law of Restitution, (1978) vol. 1 p.597.
[66] Ibid, p. 597.
[67] Hector L. MacQueen, supra, n. 19, p. 162.
[68] Ibid., p. 163.
[69] Gorge E. Palmer, supra. n. 65, p.568.
[72] The Law Commission, Working Paper, supra. n. 58, p.24.
[73] The Law Commission, Law of Contract: Pecuniary Restitution on Breach of Contract, No. 121, p.19 para. 2.53.
[74] Ibid., para. 2.54.
[75] quoted from “Unjustified Enrichment and Breach of Contract” by Hector L. MacQueen, (1994) J.R. p. 137 at p. 162.
[76] Gorge E. Palmer, supra. n. 65, p.580. 为了说明这个观点，Palmer教授再次用了上述安装供暖系统的例子，A已完工的部分值3,500美元，并且B仍然需要另外3,500美元来完成安装工作，然而A和B约定的合同价款为6,000美元，如果比例公式被运用于此，A可请求返还数额的上限为3,000美元，这就意味着B为此安装所付出的合同总价款将为6,500美元，B将因此受损500美元，所以B的期待利益在此情况下将不能得到充分保护。
[77] Ibid., p.580, n. 12.
[78] Ibid., p.582.
[79] William W. McBryde, supra, n. 1,para. 20-144.
[81] William W. McBryde, supra, n. 1 p. 528 para. 20-144.
[82] Principles of European Contract Law, edited by Ole Lando and Hugh Beale, p. 425.
[83] Ibid., p. 426.
[84] Ibid., p. 429 n. 8 (c).
[85]在“Restitution for the Part Performer” (Studies in Contract Law, edited by Reiter & Swan, p.151)一书中，限制违约方请求返还的情况被分为以下四种，“恶意违约”、“守约方要求继续履行”，“履行严重不符合合同”，以及“加速付款”。笔者认为即使违约方恶意违约，违约方要求就已给付的部分履行请求返还的权利不应被排除，见（Goff & Jones, The Law of Restitution, (1998) 5th edn., p. 553 and Restatement of Contracts (second) §374）。在此对该问题不做过多讨论。
[86] The Law Commission, Working Paper, No. 65, Pecuniary Restitution on Breach of Contract, p.23.
[87] Tanenbaum v. W. J. Bell Paper Co. Ltd., [1956] O.R. 278, quoted from S. M.Waddams, “Restitution for the Part Performer”, Studies in Contract Law edited by Reiter & Swan, p. 151 at 168.
[90] S. M.Waddams, “Restitution for the Part Performer”, Studies in Contract Law edited by Reiter & Swan, p. 151 at 178.
[91] Ibid.
[92] The Law of Restitution, (1998) 5th edn., p. 554.
[93] The Law Commission, supra. n. 73, p.19 para. 2.69.
[94] Farley v. Skinner [2001] 3 W.L.R. 899.
[95] Ibid., 921.
[96]这个假设事例与Diesen v. Samson案 (1971) S.L.T. (Sh. Ct.) p. 49相似，在那个案件中，一位摄影师受雇赴一场婚礼拍照，但却根本没有去。法官判决新娘因遭受感情损害应获赔偿。
[97] Watts v. Morrow [1991] 1 W.L.R. 1421 at 1445.
[98] [1991] 1 W.L.R. 1421 at 1445.
[100] Diesen v. Samson, (1971) S.L.T.(Sh. Ct.) p. 49 at 50.
#p#分页标题#e#[101] The Law Commission, supra. n. 73, p.15 para. 2.41.
[102] Ibid.
[103] Restatement of Contracts (second) §374 comment a; see also Joseph M. Perillo, “Restitution in the Second Restatement of Contracts”, (1981) Columbia L.R. 81 p. 37 at 50.
[104] S. M.Waddams, supra. n. 90, p. 151 at 177.
[106] S. M.Waddams, supra, n. 104.
[107] Ibid.
[108] John Erskine, An Institute of the Law of Scotland, (1871) 8th edn. reprinted with an introduction by William W. McBryde, III iii, 86.
[109] Lord McLaren observed at Thorneloe v. McDonald (1892) 29 S.L.R. 409 at 411.
[110] Hector L. MacQueen, “Remedies for Breach of Contract: The Future Development of Scots Law in its European and International Context”, (1997) Edin. L.R. vol.1, p.200 at 209.
[111] Eric G. Andersen, “A New Look at Material Breach in the Law of Contracts”, U.C. Davis Law Review, p.1073 at 1120, downloaded from http://uk.westlaw.com/welcome/lawreview.
[112] Goff & Jones, supra. n. 31, p. 533.
[113] Hector L. MacQueen, “Contract, Unjustified Enrichment and Concurrent Liability: A Scots Perspective”, Failure of Contract, 199 at 214.
[114] R.H. Christie, The Law of Contract in South Africa, (2001) 4th edn., p. 492.
[115] Goff & Jones, supra, n. 31, p. 552.
[116] Hauman v. Nortje 1914 AD 293, quoted from R.H. Christie, The Law of Contract in South Africa, (2001) 4th edn., p. 494.
[117] R.H. Christie, supra. n. 114, p. 494.
[118] Gorge E. Palmer, supra. n. 65, p.582.
[119] William W. McBryde, supra. n. 1, p. 528.
[120] R.H. Christie, supra. n. 114, at p. 495.
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