国际经济法网--中国国际经济法学会官方站点

热点关注

	卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO．
	论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲
	论我国承认与执行外国法院判决的法律依据
	双边投资条约中的几个问题
	国际经济法基本问题论纲
	关于在中国法律教育中进行案例教学的思考

国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列)

如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部

版权所有@2005 国际经济法网
京ICP备05071080号

当前位置 : 首页» 法学论文» 国际商法论丛» 第八卷 >

许明白：论美国公司法上的派生诉讼程序

时间：2013-05-22 点击：

【内容提要】本文共分七个部分。

第一部分（派生诉讼的特点及其与直接诉讼的区别）对比直接诉讼阐述了派生诉讼的特点，讨论了二者在一般情况下如何区别并重点介绍了两者在特殊情况下区别时所涉及到的“特别损失标准”和“封闭式公司例外原则”。

第二部分（原告股东主体资格）介绍了确认原告股东主体资格时对股东持股数量和持股时间要求，详细讨论了原告股东主体资格和侵害公司利益的违法行为发生时间的关系，介绍了美国公司法的“同期拥有股份原则”和“持续违法行为理论”。另外本文还对影响股东诉讼主体资格的其他情况作了简单讨论，如继受股东、公司合并和丧失股东身份的情形。

第三部分（派生诉讼的诉前程序：请求）讨论的是原告股东在提起派生诉讼之前所要履行的“穷尽公司内部救济”问题。文章对提出请求的对象、请求的期间等常规问题结合案例作了介绍。文章还从认定标准到该标准的发展结合三个最新案例，着重对诉前程序的例外“请求无益”作了讨论。

第四部分（董事会回应和业务判断规则）论述的是业务判断规则在董事会针对股东提出的请求做出回应时发挥什么样的作用。诉前请求的结果就是置派生诉讼的控制权于公司董事会之手。董事会就原告股东的请求做出的回应能否最终得到法院的支持，取决于法院依据什么样的规则来判断。业务判断规则正是法院所依据的重要规则。

第五部分（特殊诉讼委员会）在美国，公司通常会成立特殊诉讼委员来处理股东提起的请求或派生诉讼。但是公司自己成立的机构是否能够公正的处理股东的请求或诉讼呢？因此本部分就派生诉讼的成立和独立性问题作了详细介绍。

第六部分（派生诉讼的结果）通常有驳回、中止、原告胜诉、原告败诉、和解撤诉五种情况。本部分对此作了逐项讨论。

第七部分（派生诉讼各诉讼主体的地位）讨论了股东、公司与被告在派生诉讼中的地位及相互关系。

引言

2001年安然公司的丑闻爆出后，数百万股民损失了亿万美金。安然公司本身财务崩溃，最终导致了美国历史上第二大破产申请案。广为关注的世界电信、Tyco、 Global Crossing公司管理层的不当行为也一度导致公司及其股东陷入同样境地。因为没有公司管理人员及时提起诉讼，这些曾经辉煌一时的大公司如今仍然挣扎在他们管理层的违法行为所导致的恶果中。尽管商界频频发生着的同类事件远没有这般骇人，但这些公司不良管理所带来的毁灭性后果的极端事例再次提醒人们需要一种救济形式，对深受公司管理人员不法行为之害的股东提供法律救济。

股东依据法律和公司章程规定享有广泛的权利，当其权利受到董事、高级职员的侵害时，当然可以自身名义对不法行为人直接提起诉讼[1]。在公司权益受到他人不法侵害时，股东作为公司利益终极所有者，其利益必然会间接受到损害，但由于公司是独立于股东的法人实体，对于公司是否和如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涉，而只能由公司（通过其董事会）自行决定。当侵害公司权益者是与公司完全无关的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定，通常不会招致股东对其合理性的怀疑。但若侵害公司权益者为具有特殊身份之人，特别是公司董事会成员、高级职员或者控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会关于不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑了。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任、怠于起诉的情形在实践中是屡见不鲜的。正是（或者说主要是）针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害，法律规定了股东派生诉讼制度。

所谓派生诉讼，又称股东代表诉讼、代位诉讼等，“确切地说，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义[2]提起的诉讼”[3]。派生诉讼能有效地监督、约束控股股东、董事的行为, 挽回公司因其违法行为所造成的损失, 同时, 又能有效地避免重复诉讼。如果公司法只规定股东的直接诉讼, 而无派生诉讼, 则会导致每一个受害的股东纷纷向人民法院起诉。即使可以并案审理, 但一旦审理完毕, 而在诉讼时效内新的股东再行起诉, 则又得重新审理, 将会导致大量的人力、物力、财力的浪费。

一、派生诉讼的特点及其与直接诉讼的区别

（一）派生诉讼的特点

诉讼的目的在于使受到侵害的合法利益得到恢复和保护。派生诉讼尽管以受损害公司利益的恢复为目的, 但其隐含的并且是本质的利益则归属于股东全体, 当然包括提起诉讼的股东。如果某董事、控股股东所实施的行为直接损害某个或某几个股东的利益, 则某个或某几个股东有向法院起诉的权利，不过这种诉讼属于直接诉讼。与股东直接提起的诉讼相比，派生诉讼具有如下一些特点：

派生诉讼所要救济的是被他人侵害的公司权利，在股东直接诉讼中要救济的则为被侵害的股东个人权利。派生诉讼和那些代表很多股东而提起的保护个人权利的诉讼经常模糊难辨。后者是为了保护共同权利针对原告所属的公司或控制公司的人提起的；前者则显然是为了恢复公司本身的利益而提起的[4]。

在派生诉讼中，无论公司还是股东个人都是不法行为的受害者，只不过表现为前者直接受到损害，后者利益因此而间接受损；而直接诉讼的情况是股东个人是不法行为的直接受害者，公司作为一个整体，是否受到了损害则不一定。例如，董事会无正当理由，拒绝分派股利，股东个人权益受到了侵害，但在公司囤有大量资金的情况下，很难讲它受到了损害。

在派生诉讼中，直接的利害关系方并不是原告股东，而是其所在的公司，或者说是作为一个整体的股东，股东是作为“公司的斗士来进行诉讼的”[5]，因此在多数情况下金钱赔偿都应支付给公司而非原告个人（见下文原告胜诉）；直接诉讼中的利害关系方为原告本人，任何赔付也都由其个人享有，与公司和其他股东无关。

派生诉讼的诉因与股东个人无直接关系，原告股东所依据的实体意义上的诉权[6]并不专属于哪一个股东，而是属于全体股东—公司。原告股东只是以代表人的资格，代为公司行使原本属于公司的诉权。派生诉讼实际上是两个诉因合二为一，它既是督促公司诉讼的行为，也是股东代表公司恢复公司利益的行为。派生诉讼的性质是双元的。首先它相当于股东督促公司提起诉讼的诉讼行为；其次它是针对违法行为人提起的公司的诉讼，由股东代为而行[7]。因此，对同一事实其他股东也可以提起派生诉讼，并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入。但在直接诉讼的情况下，诉权是专属于原告股东个人的，其他股东无权介入或干涉。

（二）派生诉讼与直接诉讼的区别

1．诉讼与直接诉讼在一般情况下的区别

法院遇到股东提起的诉讼时的首要任务就是要判断该诉讼到底是直接诉讼还是派生诉讼。虽然从前述派生诉讼与直接诉讼相比较得出的特点中，我们可以总结出辨别这两种不同诉讼形式的一般原则，即主要看股东通过诉讼，追究的是侵害其个人基于股东资格所享有的股东权或者其他民事权利、违反对股东本人所负义务的行为（直接诉讼），还是侵害作为一个独立法人的公司的权益、违反对公司所负义务的行为（派生诉讼）。但是，实践中定性的难度确实存在，毕竟案例总是丰富而难以预料的，而且各种因素可能彼此纠缠，使得法官的定性工作更加具有挑战性。在美国的司法实践中，已经有案例表明法官们的判断是彼此不同的。比如，多数法官认为，公司管理层不支付红利的决定侵犯的是股东的受益权，因此这是股东直接诉讼的诉因。但也有法官认为，此类诉讼为派生诉讼[8]。还有一些程序上的因素使、被告双方总是基于自己的考虑而人为决定按那种程序起诉。比如，如果按照派生诉讼提起诉讼主张，则被告不能像进入其他诉讼程序一样提起反诉。另一方面，如果提起直接诉讼的话，原告律师费很难得到补偿[9]。当然对于法官而言，案例法的一个好处是让他们可以根据具体案例，比照以往案情，区分直接诉讼和派生诉讼。这一点通过立法是很难概括的。比如，控制公司的股东拒绝向其他股东提供股东名册。在美国司法实践中，这既可提起直接诉讼，也可提起派生诉讼。

通过大量的判例分析，美国学者总结了许多这两种不同诉讼形式的实例[10]。下列情况下的诉讼通常都属于直接诉讼的范畴：股东要求行使检查公司账簿的权利的请求；行使表决权的请求；实现股票优先购买权、回赎权的请求；强制分配股利的请求；强制公司对股份转让进行登记的请求；要求解散、清算公司的请求；以及因受不实信息欺诈而买卖股票的损害赔偿请求，等等。可见，直接诉讼基本上都是那些涉及到股东、股票本身，或者与股权具体内容有关的诉讼。

下列情况下的诉讼多属于派生诉讼的范畴：董事、高级职员进行自我交易；领取不合理的高酬薪；篡夺公司商业机会；浪费公司财产；以及因重大过失致使公司利益受到损害等违反其对公司应承担的信托义务(fiduciary duty)的情形。另外，在上述人员和公司控股股东违反证券管理法规的情况下，要求将其出售股票的溢价归入公司的诉讼也属此类。

2．派生诉讼和直接诉讼在特殊情况下的区别

#p#分页标题#e#（1）“特别损失”标准

直接诉讼和派生诉讼在特殊情况下是很难区分的，尤其是涉及到原告股东所遭受的直接的或“特别”的损失时[11]。一项诉讼是派生诉讼还是直接诉讼在一些法院的“特别损失”标准下变得非常复杂。这些法院要求股东在提起直接诉讼时，证明自己遭受到了特别的或者独特的损失。在Geer v. Cox案中[12]，依照特拉华州的法律，因为股东不能证明自己受到的损失与其他股东受到的诉讼无关，也没有证明只是他个人遭受到损失，所以他所提起的直接诉讼被驳回。Pate v. Elloway案[13]中法院认为判断派生诉讼还是直接诉讼的根据是股东必须证明自己所受损失独立于或者不同于其他股东的损失（适用特拉华州的法律）。然而也有一些案例摒弃了这一逻辑，马里兰州就拒绝适用其他州竞相效仿的“股东无差别损失”标准。Strougo v. Bassini一案[14]所确立的原则是，如果股东的损失是独特的，也就是说它的损失与公司的损失毫无瓜葛, 它们照样可以提起直接诉讼, 尽管他们彼此的损失是没有差别的。在Kennedy v. Venrock Associates案中[15]，原告诉称公司董事签发的委托投票书具有误导性，违反了董事的信托义务，该诉讼是一个合法的直接诉讼。因为公司的合并结果削弱了股东参与公司事务的权利，而不是减少了公司的价值。该判决表明直接诉讼的提起并非必然因普通股东所遭受的“无差别损失”而受到妨碍。

特拉华州最高法院最近在认定派生诉讼和直接诉讼时摒弃了“特别损失”的标准。在Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc.案中该法院认为：“本法院在这个判决意见书中阐明了判断直接诉讼和派生诉讼时要适用的法律。这个问题的解决必然会引发下列问题：第一，谁受到了诉讼中提出的损失，是公司还是提起诉讼的股东个人。第二，谁将从补偿或救济中获得利益，是公司还是股东个人”[16]。该法院不认为无差别地涉及到所有股东的诉讼就必然是派生诉讼。相反，依据新的标准，关键是看股东自己受到的损失是否独立于公司损失之外。在Tooley案中，原告股东提起所谓的集团诉讼，声称董事会决定将被提议的合并事宜的终止日期推迟22天的做法，违反了董事的信托义务。原告声称该迟延对他们购买股份所付现金的时间价值造成损失。法院认为原告没有表明提起的是派生诉讼，因为他们没有证明公司有损失，也没有寻求将来由公司获得的救济。所以，认定派生诉讼是没有根据的。同样，在Agostino v. Hicks案中，法官认为必须抛弃使用特别损失的观念，也就是把与其他股东所受损失不同的和独特的损失作为护身符来确认直接诉讼的做法。更有根据的做法是搞清原告是否已经遭受了“独立于公司任何损失之外的”损失[17]。

（2）“封闭式公司例外”原则

在封闭式公司的情况下，包括特拉华州在内的美国多数州都不区分派生诉讼与直接诉讼，采纳“封闭式公司例外”的做法。Marcuccilli v. Ken 公司案中法院认为在封闭型公司的情况下，法院依据其自由裁量权可以把派生诉讼当作直接诉讼来审理，判决对股东个人赔偿，条件是这样做：第一，不会让公司或被告不公平的陷入滥诉之中；第二，不会构成对公司债权人利益的严重歧视；第三，不会影响利益相关人对赔偿金的平等分配[18]。印第安纳州最高法院在G & N Aircraft, Inc. v. Boehm案中认为封闭式公司不必总是提起派生诉讼，因为这种情况下股东更多地被看作是合伙人性质，所以可以免去这种派生的公司诉讼形式[19]。在DeHoff v. Veterinary Hospital Operations Of Central Ohio, Inc.案中，法院认为应当允许封闭式公司的小股东对控股股东违反信托义务提起直接诉讼，因为派生诉讼对被诉的侵权人更为有利[20]。

对于全资公司而言，Fritzmeier v. Krause Gentle Corporation案中法院的观点是，应当允许全资公司的股东提起直接诉讼，因为公司与股东实为一体，并且也不存在重复赔偿的可能。但是在Mynatt v. Collis案中，尽管法院认可“封闭式公司例外”的判决，法院强调是否允许当事人以直接诉讼代替派生诉讼，由法院依照自由裁量权决定。即使Marcuccilli案的三个条件都满足了，依据自由裁量权法院照样可以驳回股东的直接诉讼[21]。

但是Glod v. Baker案中的法官认为封闭式公司﹑合伙组织和有限责任公司的股东不得以自己的名义提起个人诉讼，即便是公司的损失导致他们单独受损，因为只有公司才享有诉权[22]。

可以看出，法院在认定一项诉讼是派生诉讼还是直接诉讼时有着很大的自由裁量权。而且在联邦法院提起的不同州之间的诉讼是直接诉讼还是派生诉讼，州法律起着决定性作用。对于派生诉讼争议的实体问题，提供救济的是被告公司成立地的州法。因为公司法本来就是州法的范畴，纵然派生诉讼经常诉至联邦法院，但是州立法并没有放弃或退出实体问题的立法权限。比如Cohen v. Beneficial Indus. Loan Corp.案中，新泽西州的成文公司法是案件的准据法，它要求持有公司股份极少的股东，必须向法院提供保证金，以防止在不可能诉讼时，及时补偿给公司造成的，包括被告律师费在内的损失[23]。

二、原告股东主体资格

（一）概述

股东派生诉讼一旦提起, 对公司的正常运营及管理肯定会带来负担, 甚至会给公司的形象和声誉带来负面影响。因此在赋予小股东派生诉讼的权利的同时, 也要从股东与公司之间利益联系的密切度上设定恰当的限制条件，以此阻却无意义或恶意的诉讼。这就是说提起派生诉讼的股东应当满足一定的条件, 才有权提起诉讼。确定股东具有相应资格也因此成了股东派生诉讼能否成立并继续进行的关键环节。

现代派生诉讼是十九世纪中期在美国发展起来的。早期的法院判例注意到这种诉讼会导致司法管辖的偏袒以及小股东挑战董事决策作用的滥诉可能。鉴于此，美国最高法院设立了原告股东在联邦法院提起派生诉讼时必须要满足的条件。1938年颁布的《联邦民事诉讼程序规则》(Federal Rules of Civil Procedure) 规则23认为派生诉讼是与其相类似集团诉讼的一部分。1966年针对派生诉讼独有的特点，美国国会全面修改了这一规则，增加了单独规制派生诉讼的规则23.1。#p#分页标题#e#规则 23.1要求派生诉讼包括四项主张：其一，原告必须“于原告起诉的行为发生时已经是股东或公司成员，或者原告的股份或成员资格依照法律规定由原告继受”。其二，原告必须表明其诉讼不会对案件管辖权的协商构成共谋。其三，该规则要求事先向董事会申请采取特定诉讼行为。其四，原告必须公平﹑公正地代表其他处于同等地位的股东。

《模范公司法》(Revised Model Business Corporation Act (RMBCA) 1997年修订版7.41规定：“一个股东，除非满足下列两个条件，否则，不能开始或继续派生诉讼程序：第一，在被诉的行为或不作为发生时就是公司股东，或者依法从当时的股东那里受让取得股份而成为公司股东；第二，在执行公司权利方面，能公正和充分地代表公司的利益”。显然，法律在两个方面对原告资格做出了限制。第一个条件通常被称作同期拥有股份规则(Contemporaneous Ownership Rule)，即自不法行为发生之时起，直至整个诉讼期间，原告股东必须持续持有公司的股票，否则将丧失原告资格。第二个条件与《联邦民事诉讼程序规则》规则23.1的规定大致相同，只不过《模范公司法》中强调的是代表“公司”的利益，而规则23.1则为“同等地位的股东”的利益。两者相较，前者的规定更能体现派生诉讼的性质。但到底何为“公正和充分地”，似乎并没有一个明确的解释，主要取决于法官根据案情的具体判断。如果股东本人曾经参与或同意了被诉不法行为，或者利用派生诉讼为其个人目的服务的话，显然不能算代表了公司利益。当诉讼开始后，如果原告丧失股东资格，或已无法公正和充分地代表公司利益来继续诉讼的话，诉讼将面临被驳回的局面。针对这种情况，法院有时候允许其他适格股东介入，从而将诉讼进行下去[24]。

关于原股东的资格各国立法都或多或少地有一些限制。有的在持股数量或比例上做了规定，有的在持股时间方面做了限制。另外，也有对原告股东的人格做出要求的，即起诉人不得提出恶意的派生诉讼, 在派生诉讼中起诉人必须公平地代表其他股东的利益；起诉人不得与个别股东形成合谋而损害其他股东的利益, 不得与公司的董事会有合谋行为[25], 不得与律师合谋以派生诉讼为要挟, 私下向公司或被告索取金钱。此外, 起诉人还应具有必要的商务或法律的经验, 以便能够处理派生诉讼中的复杂关系, 并能适当地主张公司的利益要求。

1．股东持股数量的要求

从《联邦民事诉讼程序规则》和《模范公司法》的上述规定中可以看出，美国法没有强调原告股东的持股数量。美国法院多数认为原告持有公司股份的数量是不重要的[26]。只有在规定诉讼担保制度的州，原告持有公司股份的数量才有意义。美国规定了诉讼担保制度的州有亚利桑那、加利福尼亚、科罗拉多、弗罗里达、那布拉斯加、新泽西、纽约、宾西法尼亚和威斯康星[27]。但是如果对持股数量方面没有任何限制, 则易导致股东滥用派生诉讼, 任何一个股东只要他自己认为控制股股东、董事的某一行为损害公司利益, 均可提起诉讼, 则势必导致此类诉讼案件的增多, 造成人力、物力、财力的浪费。并且根据各国立法来看, 大多对持股数量作了限制。即使是对持股数量方面没有任何限制的日本, 近年来要求修改的呼声也越来越高。

2．股东持股时间的要求

派生诉讼的原告股东是指提起诉讼时为公司之股东, 还是被控对象违法行为发生时为公司之股东, 还是诉前一定期间就为公司之股东, 各国立法规定不完全相同。根据各国立法, 一般采用“同期拥有股份原则”，即自不法行为发生之时起，直至整个诉讼期间，原告股东必须持续持有公司的股票，否则将丧失原告资格。美国大多数州的公司法以及《联邦民事诉讼程序规则》规则23.1中都有类似的规定。在派生诉讼发起时没有对股东是否持有股份做出要求的州，比如特拉华州，主要看原告是否对股票享有衡平法上的利益[28]。在大陆法系国家和地区一般采用“持股期限原则”, 即要求提起派生诉讼的原告股东在其起诉前持有公司股份达到法律规定的期限。《日本商法典》要求在起诉前6个月连续持有该公司股份; 而《台湾公司法》则要求在起诉前一年的时间里继续拥有该公司一定比例的股份。

（二）确定原告股东主体资格的原则

1．同期拥有股份原则

“同期拥有股份原则”, 即提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起至诉讼判决时止得持续拥有公司的股票[29]。关于同期拥有股份原则的作用及其存废，美国公司法学界是有争论的。该原则最初被提出，旨在防止通过购买股票而获得不同州的公民身份以谋求联邦法院的管辖[30]。现在其意义更多地是为了阻却通过购买股票而随意提起诉讼（购买诉讼）的行为。但也有人批评该原则过于狭隘和机械，很可能因原告资格方面的限制而纵容了董事们的滥权行为[31]，并且对于防止购买诉讼起不到应有的作用。甚至有人认为，当时拥有股份原则实际上在很大程度上源于法规起草者对派生诉讼的反感[32]。因此一少部分州，特别是加州公司法放宽了该规则的约束，允许那些受让股票之后才知道不法行为的股东作为原告提起派生诉讼[33]。毕竟，作为股权的有机组成部分，对他人的诉权也可以随同股票一起转让给他人，同期拥有股份原则的合理性受到了质疑。美国若干州的制定法都对同期拥有股份原则做出了例外规定[34]。根据阿拉斯加州和加利福尼亚州的制定法，在决定是否适用例外规定时要考虑到：第一，是否存在对该诉讼有利的初步证明案件，即原告提出的证据足以支持其诉讼请求，如果被告不提出足以反驳的证据，法院将判决原告胜诉；第二，是否会有相似的诉讼已经被提起或可能被提起；第三，股东是否于被诉违法行为被公布之前购买公司的股份；第四，如果诉讼不能进行，被告是否将留存非法收入；第五，如果胜诉，股东是否会有不当得利。

《联邦民事诉讼程序规则》规则23.1的规定本身也存在不一致。因为该派生诉讼规则最初是参照集团诉讼来制定的，国会一如既往关注的是代表的充分性。为了保证代表的充分程度并杜绝职业原告肆意提起诉讼，该规则要求原告代表全部股东。但是起草者未能将严格的拥有股份的要求与同样严格的股东代表的充分性结合起来。这一缺陷导致同期拥有股份规则背后的主要逻辑依据之一无法成立，即在狂热的诉讼不断发生时既确保充分代表又保证个人利益。该规则也未能在缓解购买诉讼或袭击诉讼方面有所作为。例如关于原告股东必须持有多少股份才可以表明其有代表公司提起诉讼的愿望和能力，该规则没有相应的规定。原告不能仅仅因为其小股东的地位而被剥夺代表公司进行诉讼的资格。事实上派生诉讼通常由无法迫使董事会以公司名义提起诉讼的小股东发起。鼓励长期持有股份但为数不多的股东进行诉讼，而剥夺后来凑巧购买了更大量股份的股东诉权是互相抵触的。另外，市场信息并非完美，后来者原告可能在完全不知有违法行为存在的情况下购进股份。同期拥有股份原则有时候不正确地推定市场是百分之百高效率的。股份购买者不可能知道所有公司的受损情况，这些损失也并非总是立即反映为股价下跌。知道这些公司受损信息的人总是内幕人员，他们利用内幕信息操纵股价，已达到掩盖其不当管理行为或急需获取个人利益的目的。股票市场具有先天性的投机特征，所以遨游其中的买卖双方都相信自己知道公司的真实价值，并愿意就自己所掌握的信息的准确性赌一把。真正的赢家是在股价走高时抛出股份者。失败者的做法刚好相反，只不过他们的失败是双重的。一方面他们成了股票贬值，资产减少公司的股东。另一方面法院否认了他们的原告资格，因为损失发生在他们购买股份之前，尽管他们的购买行为是诚实的。

尽管同期拥有股份原则遭到了许多人的批评，美国法律研究院（American Law Institute）[35]在1997年修订《模范公司法》时，仍然保留了这一规则。其主要理由是[36]：该规则简单、清晰、易于操作；相反，加州的做法可能会刺激购买诉讼，容易导致关于股东在受让股票时对不法行为是否知情等额外的争议。而且，也无有说服力的证据表明，该规则影响了正常的派生诉讼。尤其是对一个公开上市的公司来讲，即使后来的股票受让人无权提起诉讼，适格的原告仍是相当多的。

2．持续违法行为理论(Continuing wrong theory）

#p#分页标题#e#“同期拥有股份原则”要求派生诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前公司所受到的侵害提起派生诉讼。但是，该原则也存在问题，当某一侵权行为是持续性的行为，在该行为发生时某人不是公司的股东，即使在该行为结束时，其成为公司的股东，他也没有资格提起派生诉讼。因此，在“同期拥有股份”原则的框架下，这种股东对于这种侵权行为是无能为力的。为了避免这种尴尬，美国法院又创设了“持续违法行为原则”。按照该原则如果被诉不法行为能够被解释为“持续”到原告收购股份时为止，那么原告就没有与同期拥有股份原则发生冲突。例如，被告公司内部人员以高估的财产转移给公司换取股份，而原告收购了他的股份，最后公司向被告发行了股份。在这种案子中，法院会裁决不法行为一直持续到股票发行给被告时为止，这样就符合同期拥有股份原则[37]。按照持续违法行为原则，在侵权行为发生时不是公司的股东，但在该侵权行为持续期间，结束之前获得股东身份者，也可以提起派生诉讼。在这种侵权行为中，股东的身份溯及到该行为发生之时。持续违法行为原则扩大了股东派生诉讼发生的可能性，实际上是对同期拥有股份原则的一种扩大。

美国第五巡回法院是唯一明确支持持续违法行为理论的巡回法院[38]。在1969年巴特森诉曼格纳石油公司（Bateson v. Magna Oil Corp.）案中，一位股东在1967年5月5日出售了自己持有了十年之久的几百股。两个多月之后，1967年7月21日他又买回了一百股，并迅速提起诉讼，声称自己一直都有诉讼的计划。初审法院以不符合同期拥有股份条件为由判决驳回。但是第五巡回法院推翻该判决并发回重审，认为如果违法行为是持续的，则原告可以保持提起派生诉讼的资格。在巴特森一案中, 法院依据第五巡回法院早期的案例对持续违法行为做出定义，认为持续违法行为是指在原告取得股份之前没有完成或尚未终止的违法行为。该法院认为否认违法行为公示之后购买股份者的原告资格可以有效防止袭击诉讼（strike-suits）[39]。原告永远不会在违法行为完成之后通过购买股份取得提起诉讼的资格，因为法院推定他们是充分知情的而且也没有受到损失。但是要想弄清持续违法行为的构成是一件比较困难的事，争议在于如何判断违法行为是正在进行还是已经完成。法院所面临的困境是，任何违法交易在得到救济之前都是持续的。所以法院在认定持续违法行为时并非持一致观点。例如在原告取得股份之前贷款高价购买土地不构成持续违法行为。然而，类似的在股东取得股份之前高价租赁却被认为是持续的，满足原告提起派生诉讼的条件。尽管租赁合同和购买合同存有一些不同，但是就区别原告股东来说，这两种合同对公司的影响没有多大差异。在认定持续违法行为时没有一个明确的标准，如果有了只会使这一规则的适用更加困难。不过决定性因素在于是否有许多原告股东寻求恢复公司的利益。如果许多股东知晓公司管理层长期的欺诈行为和非法行为，决定哪些股东是“受损”股东并适合担当原告代表就成为确保公平的必要一步。用持续违法行为理论取代过时的同期拥有股份原则是达到这一目的的唯一途径。加利福尼亚、宾西法尼亚和俄亥俄州都或明或暗的采用了持续违法行为理论。在这些州里，如果原告可以证明在他们购买股份之后违法行为仍在持续，法院就认定他们有资格提起派生诉讼。但是面临购买诉讼和派生诉讼的其他弊端威胁，法院适用持续违法行为理论是很保守的，这些州只有在原告于取得股份之前对违法行为不知情时才适用该规则。

对于这一规则也有法院持明确的排斥态度。在2003年2月的纽约银行案中，第二巡回法院明确拒绝适用持续违法行为规则[40]。在该案中，原告股东（Edward and Mildred Kaliskis）诉称董事在纽约银行向俄罗斯银行业扩张业务的过程中从事了一系列违法行为。三位高级职员于1992年设计了被称作是“Prokutki”的洗钱计划，该违法行为一直持续至九十年代末。其中主要违法行为发生于上世纪九十年代初期到中期，但是管理层将此行为一直隐瞒至九十年代末期。Kaliskis在1998年7月21日购买了公司的股票，当时大部分违法行为已经结束。尽管于原告购买股份的一个月之后，纽约银行财务部门就此可疑行为做出报告。除此之外，所有违法行为都不为公众所知。原告购买股份一年之后，《纽约时报》才首次头版揭露了此违法行为。纽约南方地区法院依据以上事实认定持续违法行为不适用，认为原告购买股份的唯一目的就是提起派生诉讼，判决驳回诉讼。第二巡回法院维持地区法院的判决，因为原告在几乎全部违法行为发生之后才取得股份，所以法院认为在原告持有股份期间不存在持续违法行为。但是第二巡回法院在为其判决寻求案例依据之时却遭遇了困难。它所能找到的依据只有六十多年前第三和第七巡回法院判决的案例[41]。最近的案例是第三巡回法院1941年判决的Gallup v. Caldwel一案[42]。除了依据六十多年前过时[43]的案例外，第二巡回法院还依据下级地区法院的判例支持自己的判决。纽约南部地区法院1990年依据现行联邦民事诉讼程序规则 23.1判决的Ensign Corp., S.A. v. Interlogic Trace, Inc.案[44]成了第二巡回法院的救命草。第二巡回法院认为持续违法行为只不过是对规则 23.1中“行为”一词的扩大解释。

但是除了第二巡回法院，其他一些法院和越来越多的学者都支持持续违法行为理论，其中就有美国法律研究院（The American Law Institute）。如此知名的支持者大大增加了该理论的可信度。而事实上持续违法行为也有着相当的合理性。首先，持续违法行为理论符合制定法23.1规则的要求。规则23.1只要求股东于公司管理人员从事违法行为时须持有份，并未明文提及同期持有股份规则。人们很容易将此要求理解为包括在违法行为持续过程中取得股份的情况。此外规则23.1没有规定违法行为完成或终止的时间界限。那么，如果行为处于持续状态，任何人在此持续期间取得股份就似乎满足了该规定的要求。其次，只有适用持续违法行为理论，公平才可以得到彰显，股东才可以得到补偿。公平的彰显和股东的补偿问题是法院所关注的头等大事。持续违法行为无论隐藏得多好，最终受损的都是股票购买者。一些极具损害性的行为一般在完成之后过很久才能被股东发现[45]。会计人员的账外行为和管理人员的不当行为多数经过若干年才为独立审计人员和股东发觉。由于违法行为尚未曝光，短线股东于违法行为即将终止时购进股份的价格可能是浮动股价。而长线股东更可能在股价上涨之前以更低的价格购进股份。一旦违法行为曝光，股价难免下跌，短线股东则可能比长线股东蒙受的损失更大，因此短线股东和长线股东一样有着代表公司诉讼的积极性。法院当然不能仅仅因为董事会的完美计划和瞒天过海伎俩就不允许他们提起派生之诉，违法的董事也同样不得因为自己的狡猾而受惠。

然而持续违法行为理论并非完美无缺，法院必须解决对违法行为的界定不一致的问题。否则没有明确的界定就不可能有一致的司法判决，也不可能有可预见的诉讼结果。当前巡回法院的分歧并不难理解，他们要努力解决的主要问题依然是袭击诉讼和购买诉讼的潜在威胁。减轻这种威胁的方法就是法院应当采纳Ensign案中法官的意见，即原告如果知道违法行为之后才购买股份就不具有原告资格。尽管持续违法行为原则存在一些问题，但这些问题很容易得到解决。因为它更加注重公平和正义地保护所有受损方，所以该原则依然值得保留。如同第五巡回法院在巴特森案中做出的判决一样，加利福尼亚和宾夕法尼亚州也在它们各自的制定法中认可了该原则所彰显的精神。秉承着这种公平和正义的理念，美国法律研究院制定了公司治理原则23.1。该原则的7.02专门针对派生诉讼中维持原告资格的问题。而修订了的模范公司法最引人注意的要数7.02（a）(1)，规定任何人在与被诉违法行为相关的重大事实被公开或未被公开但已经获知该重大事实之前持有证券，就享有提起派生诉讼的资格[46]。该规定就是对持续违法行为规则的默认。而在司法实践中，固执地坚持同期拥有股份原则，并援引民事诉讼程序规则生效以前判决的案例已成为难以让人信服的做法。持续违法行为理论适用时的关键问题在于不法行为让公众所知上。我们生活在互联网时代，不法行为的信息可以得到广泛迅捷的传播，而且具有可追踪性。只要购买股份的行为发生于信息公开之前，就不会存在滥用持续违法行为理论的可能。

（三）影响股东派生诉讼资格的其他情况

1．继受股东

依据某种法律事件而成为股东的人, 如通过继承、司法判决的执行而取得股份的人被称作继受股东。《模范公司法》规定，依法从当时的股东那里受让股份时，也可以成为适格的原告[47]。美国一些州禁止继受股东提起派生诉讼，但是也有一些州允许。在一些实行夫妻共同财产制的州，配偶一方对另一方的股权拥有受益权。尤其是在华盛顿，配偶一方对另一方的一半财产享有受益权，并且不以另一方的死亡为先决条件，因为非股权人的配偶并非简单的继承人，而是一半夫妻共同财产的所有人#p#分页标题#e#[48]。因此，配偶一方作为该受益权的享有者，有权提起派生诉讼。堪萨斯州上诉法院在最近的一个案例中认为，即便是继受股东也有提起派生诉讼的权利，甚至裁定“纯粹的名义股东”也有权提起派生诉讼，因为名义股东在公司中也享有所有人的权益[49]。

2．丧失股东身份

美国法律研究院最近提议允许股东在丧失股东身份后仍然享有提起派生诉讼的权利，条件是股东身份的丧失是由股东并不认可的公司行为所致，或者派生诉讼的提起先于公司终止股东身份的行为，或者法院发现丧失股东身份的股东比其他股东更能代表股东的利益[50]。

3．公司合并

通常情况下，公司的合并阻却派生诉讼的提起。所以发生公司合并的情况时，股东就丧失了提起派生诉讼的资格。在Schreiber v. Carney一案中法院认为公司合并后，派生诉讼的权利由合并后的公司享有[51]。Lewis v. Anderson案中法院的意见是合并终止了股东身份因而终止了股东提起派生诉讼的权利[52]。

但是根据特拉华州法律，如果合并构成欺诈之诉的诉因，并且合并的目的在于剥夺股东提起派生诉讼的资格时，股东仍然可以提起派生诉讼。法院在Kramer v. Western Pac. Indus.案中判决合并之后股东可以提起派生诉讼，因为首先，股东是非自愿丧失股份的；其次，股份的丧失与被告的违法行为相关；最后，假如法院判决撤销合并，股东将恢复股东身份。但是该例外在适用时答辩起来是有难度的，因为它要求证明公司决定合并的目的在于剥夺股东提起派生诉讼的资格。表明被告责任的、有利于辩论的事实作为促使公司虚假合并的因素是至关重要的，而这种事实的缺乏对与原告来讲则是致命性的。股东根据这一例外原则提起派生诉讼，必须能够提出证明存在欺诈的具体事实[53]。

如果公司以重组的形式合并，因为新旧公司的结构实际上没有变化，所以公司的合并对原告的股东身份没有影响，股东仍然享有提起派生诉讼的权利[54]。

三、派生诉讼的诉前程序（Pre-suit Requirement）：请求

（一）概述

有资格的股东并非可以直接发动派生诉讼，而是必须先履行派生诉讼的诉前程序。派生诉讼的诉前程序是指在提起派生诉讼之前, 股东得向公司机关提出请求由公司提起诉讼, 在法定期限内公司未提起诉讼时, 才由股东提起派生诉讼。当然在某些特殊情况下例外（见下文诉前程序的例外）。在美国，这一程序也被称作竭尽公司内部救济（Exhaustion of internal remedies）。诉前程序的设置可以使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题, 获得时间上的先机, 对股东所提的问题加以研究, 做出恰当的决策, 甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会, 从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的袭击诉讼发生, 强化董事会的权威。

《模范公司法》7.42规定：股东在满足下列两个条件之前，不得启动派生诉讼程序：其一，已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；其二，自发出书面请求后经过了90日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害。《联邦民事诉讼程序规则》规则23.1要求派生诉讼的诉状中应当特别写明原告为请求董事会或相应权力机关提起诉讼而做出的努力，或未做出上述努力的原因。正是因为这一具体要求，通知答辩[55]就成了不充分的请求[56]。要求股东在提起派生诉讼之前首先向公司/董事会提出相应请求，主要是基于如下四点理由：之一，根据现代公司所有与经营相分离的理念，公司事务的经营决策权集中由董事会来行使。而是否对他人提起诉讼属于董事业务判断(business judgment)的事项，如同公司决定引进牛奶制品还是啤酒生产线一样。之二，符合诉讼节约原则。一方面，经股东请求，董事会有可能采取诉讼外的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果，避免了不必要的诉讼；另一方面，如果董事会关于决定不予起诉的业务判断具有法定约束力的话，则法院就避免了对董事业务判断权力范围内的事项进行不必要的审查。之三，使董事免受有诉讼癖的股东之滋扰。之四，有利于阻却袭击诉讼，即那些企图通过私了而肥了自己腰包的无理由的诉讼。

总的说来，起诉前的请求程序旨在，首先给公司以其自身名义提起诉讼的机会，进而使董事得以恢复其作为公司事务管理者的正常地位。允许公司接管股东派生诉讼也有一些操作上的好处：公司管理阶层可能处在一个更有利的地位来寻求其他替代救济，使问题不必通过费时、费力的诉讼得到解决。对董事会判断和决策的尊重，也会阻却纯为私利而提起的在实体上根本站不住脚的诉讼。另外，若诉讼确实可行，公司也因其财力和对有关交易更为了解的优势，从而能在提起和继续诉讼方面做得更好。

（二）请求的一般问题

1．请求的对象

一般情况下，提起派生诉讼的股东必须首先向公司董事会提交请求函，起诉书或其他同等作用的书面文件。在全体董事均为被告时，曾有人提议应向股东会提出诉前请求，但这种做法在实践中并未得到多大支持[57]。这一点是不难理解的，除了召开股东大会的费用过大外，对于是否诉讼的问题，股东会通常不被认为是一个合适的决策者。更何况派生诉讼中所追究的，往往都是董事、高级职员那些不能由股东大会决议豁免的恶意行为或对公司构成欺诈的行为。对此，股东们是无能为力的。同样，就已经提起的派生诉讼，也不允许股东大会通过决议来撤回。美国法律研究院《公司治理原则：分析与建议》(Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations) 7.03 (c)也曾明确要求，“不得规定原告股东向股东大会提出请求”。但是《联邦民事诉讼程序规则》规则23.1也允许股东向董事会之外的人提出请求，只要接受请求者具有和董事会同等的权威。第二巡回法院在Kaster v Modification Systems, Inc案中，判决向公司总裁和董事会主席个人，以及向拥有71%有表决权股份的股东请求是不充分的。第九巡回法院在Greenspun v. Deb E. Webb Corp.案中也判决向公司总裁、董事、以及公司总顾问请求不充分，但是向破产公司的管理人或者托管人提出请求是充分的[58]。

2．请求的形式和内容

美国法院认为请求不必采用特定的形式和也不必采用特定的语言[59]。但是请求必须充分告知董事会诉讼的原由，以便他们能够行使受理请求的职权。请求的内容必须包括以下四项内容[60]：其一，指明违法行为人；其二，说明起诉的事实依据；其三，说明公司所受到的损失；其四，说明要得到什么样的救济。

3．请求的期间

在股东提出书面请求后，给予多长的等待期间是一个较为棘手的问题。毕竟，董事会就此召开专门会议进行讨论，并采取必要调查措施，寻求相应咨询直至最终决策是需要时间的。何况董事所要考虑的事情通常远比原告股东来得复杂，除案件实体外，他们可能更为关心在商业上的影响。美国法院尽力平衡公司做出合理决定的时间需要和公司潜存的拖延诉讼的倾向之间的矛盾。Mills v. Esmark公司一案中法院认为董事会在三个月内未对请求做出处理，就相当于承认请求无益。也有法院认为两个月时间对于董事会完成被诉之行为的充分调查来说是不够的。有的法院判定，在违法行为受刑事诉讼程序的规制下，八个月也不足以使董事会完成对违法行为的调查。在通用汽车的案件中，法院的意见是董事会对请求做出处理所需的时间要根据被请求的法律问题的技术复杂程度、数量的大小来定。《模范公司法》7.42将这一等待期间明确为90#p#分页标题#e#日，但同时又附加了两点例外：董事会提前拒绝股东请求时自不待言，但何谓“将会给公司带来难以弥补的损害”，则似乎更多地取决于法官根据个案的自由裁量。

4．请求与董事变动

董事会成员发生变动的情况下，不要求原告重新提出请求。但是如果修改了的请求提出了原请求中不包括的问题，该新提出的问题必须提交董事会，除非认为对他们提出请求是无益的[61]。

5．请求适用的法律选择

在Kamen v. Kemper Financial Services案中，美国最高法院解决了依照什么样的法律来决定原告已经做出充分请求还是被免除请求的问题。在该案中，美国最高法院认为《联邦民事诉讼程序规则》规则23.1关于请求只规定了股东代表答辩的充分程度，其本身并非诉前请求。请求分别对股东个人和控制公司诉讼的董事的权利的限制很显然是“实体的”，而不是“程序的”。所以，是否需要请求，以及如果需要，请求是否充分是由州法，也就是公司注册地的法律，而不是联邦法来决定。Hicks v. Lewis案中法院在判决意见中写道：纵观可适用的案例法，关于请求的要求本法院发现在Kamen案之后所有案件适用的都是公司注册地州的实体法[62]。

（一）诉前程序的例外：“请求无益”（Demand Futility）

1．概述

一个显而易见的问题是，如果公司董事会的所有成员都参与了侵害公司利益的非法交易，并被股东确定为被告的话，那么，这种诉前请求又有什么实际意义呢？因此，多数州都规定了一些请求程序的例外情形[63]。从《联邦民事诉讼程序规则》规则23.1关于派生诉讼的诉状中应当特别写明原告为请求董事会或相应权力机关提起诉讼而做出的努力，“或未做出上述努力的原因”的规定中也可以看出，并不是所有的派生诉讼，都必须先向董事会提出请求。如果向董事会提出诉讼请求显然无益时，则可以免除这一程序。当被追究的责任人构成董事会成员的多数或控制了董事会时，诉前请求通常就会被认为是无益的、多余的。

在必须于诉前提出请求的派生诉讼中，股东在满足这一程序上的要求之前，不能正式开始诉讼。如果请求遭到了董事会拒绝，股东仍然可以向法院提起诉讼。这一点从前述《模范公司法》7.42 (2)关于公司提前通知股东请求已被拒绝后，原告不必等90日届满即可启动诉讼程序的规定中可以得到证实。即使在不采用模范公司法模式的州的立法中，通常也适用Ash v. International Business Mach., Inc.一案确立的原则：股东的请求被董事会拒绝后，如果他能够证明，拒绝起诉的董事本人参与了损害公司利益的不当交易或在其中享有个人利益，以至于影响了其代表公司所作出的业务判断。或者其拒绝起诉请求的行为是心存恶意的或其他违反受托 (trust) 义务的结果，则股东仍然可以提起派生诉讼。总的说来，诉前向董事会提出请求只不过是一个程序上的安排而已：在未提出请求时，法院根本不予立案或进行实体审理。提出请求后，法院才会正式启动诉讼程序，但原告股东能否胜诉、诉讼应否被驳回等，则需视进一步的审理结果而定。提出请求毕竟只是给不法行为人一个改过的机会而已，如果公司确实受到了侵害，不能因诉前请求这一程序上的瑕疵而剥夺其获得实体救济的权利。

尽管美国多数法院承认在某些情况下，请求程序是可以免除的。但是大的趋势显示多数州都采取普遍请求的原则（a rule of universal demand）。Marx v. Akers案中说明有至少11个州的制定法都规定了普遍请求的原则。最近的判例显示宾西法尼亚[64]、爱达荷[65]、德克萨斯[66]、亚利桑那[67]、尤他州[68]也采用的是普遍请求原则。特拉华州和其他大多数州的法院，以及《联邦民事诉讼法程序规则》规则23.1则要求没有进行诉前请求的股东对为什么不请求做出答辩[69]。同时诉前请求的举证责任也要由原告股东承担[70]，决定股东是否满足该举证责任的要求也主要是一个事实问题。

2．请求无益的认定标准—安荣森标准

尽管美国许多州承认竭尽公司内部救济原则的例外，但是他们对该例外的认定的标准是有差别的。关于诉前请求是否无益，统观特拉华州法院适用规则 23.1的判例, 发现请求要想得到免除，股东提出的事实必须能够引起两个合理的质疑：第一，多数董事存有利益关系和缺乏独立性；第二，被诉之违法行为不是“有效业务判断(business judgment)的结果”。二者成立其一，请求就可以得到免除。其中第一项与忠诚义务相关，第二项与谨慎义务相关。这一标准最早于安荣森诉刘易斯（Aronson v. Lewis）一案中确立，在随后的案例中得到进一步发展。在安荣森案中，一个股东就一位拥有该公司47%股份的大股东的的薪酬问题和贷款问题对Meyers公司及其董事会提起派生诉讼。原告诉称请求无益，因为：首先，当前所有的董事都被列为被告；其次，对于被诉之行为，所有董事都同意或承认；最后，其他董事均受控于拥有该公司47%股份的大股东。法院没有支持原告的答辩理由，认为即使证明公司董事是控股股东或者声称多数董事都承认被诉行为，也不能剥夺董事受业务判断规则保护的权利。

纽约州关于请求无益的标准在Marx, 666 N.E.2d at 1034中有明确阐述，与安荣森标准相似。依据Marx判例主张请求无益时，原告必须提出具体事实证明：第一，多数董事与被诉行为有利害关系；第二，董事对当时信息的掌握没有达到合适的程度；第三，被诉行为很显然不是合理业务判断的结果。Bansbach v. Zinn案中请求被免除而且董事们被认为受公司总裁控制，因为尽管公司总裁在法庭承认自己滥用公司资金，董事们还投票表决豁免公司总裁引起的法律成本和费用[71]。

纽约州和特拉华州标准的主要不同在于股东必须声明请求无益的确定性程度不同。纽约州拒绝适用“合理质疑”的标准，相反原告必须非常确定地证明董事会缺乏独立性或未尽到谨慎义务，或者没有做出合理业务判断。

根据加利福尼亚州法律，当法院根据每个董事的具体事实能够判定董事个人不可能公平地审查原告股东的请求时，请求无益就可以得到法院支持[72]。

3．安荣森标准的发展

安荣森标准在Pogositin v. Rice案中得到了扩张。该案是由Tamco公司向城市投资公司（City Investing Company）发出的兼并要约而引起的。原告股东诉称董事会拒绝Tamco公司的兼并要约，是谋求对公司的继续控制。股东没有履行诉前请求程序，声称#p#分页标题#e#请求无益，因为每个董事都参与被诉行为之中，董事会不会也不愿意自行诉讼。法院驳回了股东要求免除请求的主张。认为拒绝敌意或协议兼并要约的公开决定不构成免除请求的理由，除非存在违反信托义务的情况，如自我交易、欺诈、超越[73]或者缺乏善意。法院判决：关于安荣森标准的第一项审查，本法院要审查原告答辩的事实问题，才可以决定这些事实是否足以对董事的利益关系和独立性提出合理质疑。哪里对董事的忠诚义务存有分歧，哪里就有董事的利益问题，董事可能从被诉行为中收到或者有权收受其他股东无法平等分享的利益。董事的独立性问题一般来自于对影响董事履行义务的事实的分析，更具体的讲是对与被诉行为相关的事实的分析。所以安荣森标准要把被诉之违法行为与董事的独立问题、利益问题以及业务判断问题联系起来审查。

在Grobow v. Perot案中，安荣森标准得到更进一步的扩张。在Grobow案中，通用汽车公司决定从Ross Petrot手中回购本公司股份的行为被股东起诉。原告称董事会同意回购协议的动机在于维持对通用公司的控制，所以向董事会请求是无益的。法院没有支持原告，认为原告没有对董事在此行为中的利益关系和独立性提出合理质疑。几个月后，原告依据新的证据重新起诉，法院与另一起诉讼并案审理。被法院依据规则23.1驳回后，原告上诉。最高法院在上诉案中进一步明确了安荣森标准：“原告主张请求无益时，必须就被诉之董事行为提出足以排除业务判断规则之适用的具体事实。” 最高法院认为：请求无益的标准应该是看原告充分答辩的事实能否对业务判断保护提出合理质疑，而不是看这些事实能否支持董事的行为不受业务判断规则保护的司法判决[74]。法院拒绝对原告证明的合理质疑确立一个硬性标准，认为试图为判定合理质疑创立一个普遍适用的标准既不现实，也不明智。不管证明董事的无利益关系或非独立性，还是证明被诉行为非来自业务判断，都依个案不同而不同。合理质疑必须由初审法院依客观的分析，在个案的基础上决定。

在迪斯尼公司的派生诉讼案中，法院细化了安荣森案确立的业务判断标准。依据安荣森标准第二项，主张请求无益的原告所提出的具体事实必须：首先，足以质疑被诉行为的忠诚和信用；其次，足以质疑董事会在做出决议时是充分知情的。尽管法院说：“法院依据没有履行谨慎义务而判定董事承担责任的情况很少见，本法院对董事会的业务判断行为也不愿做事后批评”。但是实际上法院恰好这样做了。迪斯尼公司的董事同意原总裁麦克尔·奥维茨的薪酬合同和默认合同中的无过错终止任期条款的行为，导致奥维茨在仅仅工作一年就拿到一大笔钱，法院判定迪斯尼公司董事没有做出合理业务判断，也没有履行诚信义务。法院调查发现，所有被指控事实如果成立均反映出被告董事知道自己在做重大决定，而且信息不充分，也没有经过深思熟虑，并且他们也不在乎该决定是否会给公司和其股东造成损害或损失。这样看来，原告可以证明董事违反了以公司利益为重，诚信行事的义务，也可以证明董事的行为不受业务判断规则的保护。法院同时认为董事故意忽视自己对公司的义务并给股东造成经济损失，其行为要么违反诚信义务，要么就是故意违法行为，依据迪斯尼公司章程也是不能免责的。另外法院也发现，奥维茨也没有尽到对公司的诚信义务，因为他在与公司协商自己雇用合同及无过错终止条款时有义务保证所谈事项对公司是公平的。法院指出董事为自己的薪酬作决议不受业务判断规则的保护，所以一旦受到起诉，董事必须证明该薪酬对于公司来说是公平的。法院认为奥维茨和自己的好友，麦克尔·埃斯纳合谋，制订“秘密计划”利用合同扩大自己的利益，并且没有经过董事会的批准，违反了诚信磋商的义务。法院认为董事会也没有尽到谨慎义务，因为：第一，董事会没有对聘用合同草本以及奥维茨的薪酬和任期条款进行审查，相反在没有做任何调查的情况下，单凭一份不完整的合同摘要就做出了决定；第二，关于合同的详细内容，包括薪酬或无过错终止条款的利弊，以及此类合同的行业标准，董事会也没有咨询任何专家；第三，在同意聘用奥维茨之后，董事会任命与奥维茨有25年交情的好友，麦克尔·埃斯纳做公司的首席执行官。由埃斯纳与奥维茨磋商聘用合同的未决事项，董事会未对最后条款进行审查。而该最后条款与呈交给董事会的合同草本在股票期权和无过错终止方面大相径庭，这一切均对奥维茨更加有利。另外，董事会在了解合同之后，没有提出过任何疑问，没有与奥维茨就其离任问题进行磋商，也没有考虑对奥维茨的任期终止的过错寻求证据。法院表明：“如果董事会对这些或其他事项进行了审查，也许是借助法律顾问来进行的，那么董事会就可以受到业务判断规则保护。” 但是董事会没有做到，所以，业务判断规则在本案中不能适用。

在2003年3月的阿伯特实验室派生诉讼（Abbott Laboratories Derivative Shareholder Litigation）案[75]中，美国第七巡回法院判决允许股东提起要求董事对他们违反信托义务所造成的损失承担个人责任的派生诉讼。原告股东诉称董事们知道食品与药品监管局（FDA）多年来对阿伯特的一个分支机构进行调查的事实，董事们本应该采取行动改正不合规定的行为。原告声称董事会主席以及审计委员会全体成员都收到过FDA的信函，所以董事会主席有义务将违规问题告知全体董事，而负责确保无违规现象发生和评估风险的审计委员会也没有尽到信托义务。阿伯特案因阿伯特和FDA之间的准许令而起。该令要求阿伯特向FDA支付一亿美元的罚款，从美国市场召回125种医疗诊断设备，销毁部分存货，以及对其在六年来一直违规的生产工序做出大量的改正。股东依据伊利诺伊州的法律在联邦法院起诉要求阿伯特的董事对其因违反信托义务和准许令所带来的损失承担个人责任。该联邦上诉法院认为本案是关于董事是否应当因在决策时缺乏谨慎和因浪费公司财产而对公司承担个人责任。被告曾经抗辩本案是公司治理故障，而不是违反诚信义务。第七巡回法院认为请求无益原则应当适用，所以推翻了初审法院的判决。

在奥雷克案[76]中，股东诉称一些董事和管理人员涉嫌内幕交易，因为他们在出售奥雷克公司股份的时候掌握了重大的、未公开的信息。原告声称董事和管理人员非法利用内幕信息做出股票交易决定的行为违反了他们对公司所负的忠诚义务。董事会意识到决定是否起诉自己的公平性经不住监督，因此成立了由独立董事组成的特殊诉讼委员会，由其决定公司是否应当压制原告的主张，解决案件还是终止诉讼。特殊诉讼委员会由两位“独立董事”组成，两人均是斯坦福大学的教授，并且是在不当交易被指控的六个月之后上任的。特殊诉讼委员会成员对与斯坦福有着密切联系的奥克雷的董事同僚展开调查。法院认为，为了决定是否建议就内幕交易提起有可能承担刑事责任的诉讼，由他们对自己的同僚展开调查是一件困难的事。法院认为特殊诉讼委员会的独立性受到质疑，因此它所做出的终止诉讼的决定是站不住脚的。

鉴于过去几年里严重的公司违法行为频频发作，不满意的股东频繁提起派生诉讼就不足为奇了。如果股东可以提出支持派生诉讼的具体事实，证明董事没有在知悉的基础上做出决定，也没有监督管理层，那么股东就可以免去向董事会提出请求的程序并被允许提起诉讼追究董事的个人责任。从这三个案例可以看出，如果董事没有尽到对公司的忠诚和注意义务，法院将会判决他们承担个人责任。法院有一个坚定的立场：公司董事会必须履行最起码的义务—诚信、谨慎、忠诚义务，否则其决策难以经受住司法考验。因为公司的丑闻不断，法院基本都认为民事诉讼（派生之诉和集团诉讼）在阻却公司欺诈行为和改善公司治理方面起着重要作用。总的来说，美国法院认定请求无益的标准有扩大的趋势。除了迪斯尼公司派生诉讼案中，特拉华州初审法院基于董事违反了对公司的谨慎义务而认定请求无益之外，阿伯特实验室派生诉讼案中法院认为，董事会违反了对公司的诚信义务，所以股东请求是可以免除的。在奥雷克案中，法院认定请求无益的依据是董事违反了对公司的忠诚义务。

四、董事会回应和业务判断规则

诉前请求的目的在于确保公司有机会，通过非诉途径恢复公司的利益，决定是否让公司涉诉上身并在诉讼发生时控制诉讼。股东提出请求的结果是置派生诉讼的控制权于董事会之手。请求提出后，董事会所做出的回应就是指董事会有权决定诉讼是否可以进行，决定是否通过非诉途径在公司内部解决诉求，或者拒绝该请求。通常情况下，董事们会以不符合公司最大利益为由拒绝股东的请求。虽然是否对他人提起诉讼绝大多数情况下属于董事会业务判断的事项[77]，但它毕竟不同于一般的商事经营决策。特别是在董事本人为被告时，人们对其以不符合公司最大利益为由决定不予起诉的判断结果持怀疑态度是很自然的事情。在请求被拒绝的情况下，股东如果想继续诉讼，就必须证明董事会拒绝请求的决议是错误的。要证明董事会的决议错误，股东必须推翻董事诚信、谨慎、忠实行事，并以公司最大利益为虑的推定。在对于董事或经理人员提出的诉讼中，无论派生诉讼还是直接诉讼，法院都尽量不介入公司的业务和事务，不为公司做出业务判断，也尽可能不在实质意义上评价管理层做出的业务判断的是非曲直，也就是遵循业务判断规则。业务判断规则建立在一种推定之上，即董事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最大利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责的一方应负举证责任，即寻找事实推翻前述推定。

业务判断规则决定了股东在请求被拒绝后能否继续诉讼。在必须履行诉前程序的派生诉讼案件里，如果申请被董事会拒绝，只有法院认为董事会的拒绝不当时，原告才能提起派生诉讼。业务判断规则被用来审查董事会对股东请求的拒绝行为。多数情况下，业务判断规则让对董事会决议不服的一方承担举证责任，证明董事会要么未尽到诚信义务，要么为自己利益行事，要么未尽到谨慎义务。但是在封闭式公司的情况下，举证责任由控制公司账册和业务的被告方承担，原因是显而易见的，因为原告股东很难获取公司账册和业务方面的信息。另外，在新泽西州最高法院的一个案例中法院在判定公司董事会是否合理拒绝股东的请求，法院指出应当对业务判断规则作适当的修正。依据该修正了的标准，举证责任实际上由董事来承担，董事须证明：首先，他们是独立的和无利害关系的；其次，在调查股东指控的过程中是诚信谨慎行事的；最后，董事会的决议是合理的。还得允许股东查阅能够反映董事调查股东指控事项所采取的行动以及董事会决议合理性的公司文件及其他资料。甚至在派生诉讼提起之后，业务判断规则依然有用武之地。

总之，业务判断规则对于派生诉讼有着尤其重要的作用。在答复股东请求、在决定请求无益、在独立的无利害关系的董事以不符合公司最大利益为由拒绝诉讼时，都起着重要作用。并且通常情况下，也是对诉讼有利的抗辩手段。

依据业务判断规则判决的关于请求无益的案件表明如果原告对董事会决议是有效业务判断行为提出合理质疑，原告就可以得到法院支持。在2003年Geer v. Cox案中，法院认定：没有经过股东大会的批准，也没有任何业务理由，尤其是在可替代交易（资产寄售）可以达到公平市场价#p#分页标题#e#90%的情况下，董事却接受了清算市场价值的50%，原告对此提出的质疑是合理充分的[78]。董事所依据的投资银行评估报告是虚构的，此外，被指定审查被诉行为的特殊诉讼委员会只是CEO和其他董事的附庸，因此请求可以得到免除。

法院直接认定被告不受业务判断规则保护，在一些股东派生诉讼中也有过。在Telxon Corp. v. Meyerson案中，法院指出：“和其他利益行为一样，董事为自己薪酬作决议不在业务判断规则保护之列”。在2004年的一个案例中，加州法院认为：“依照顾问的意见做出的诚信行为，即便没有进一步的调查，也通常被认为是受业务判断规则保护的适当行为。但是董事明知该行为可能让人就其所依赖的顾问意见产生怀疑，那么不作进一步调查就不受业务判断规则的保护”[79]。

五、特殊诉讼委员会

（一）概述

所谓特殊诉讼委员会（Special Litigation Committee），是公司应对派生诉讼的特殊设置，主要任务是调查公司受到质疑的决策及股东的诉讼请求，然后决定是否支持股东的诉讼，即股东的诉讼是否符合公司最大利益[80]。特殊诉讼委员会可以在公司章程中规定，也可以在出现股东派生诉讼的威胁时临时组成。它的任务是对股东提出派生诉讼的原由进行审查，决定该诉讼是否符合公司的最大利益。如果对诉讼涉及的专业性问题无法确定时，该委员会可以聘请外部专业人士（律师、会计师）提供独立意见，在没有相反证据使得委员们怀疑外部专家的独立性和利益关联时，他们有权信任外部专家的意见并据此做出评断。如果他们的答案是“应当诉讼”，公司可以自行诉讼；如果他们的意见是“不起诉才有利于公司的整体利益”，它可以代表公司拒绝股东的诉讼请求，如果股东已经提起诉讼，它可以动议法院驳回股东的诉讼或请求法院以总括性判决终止诉讼。

（二）特殊诉讼委员会的独立性

公司在成立特殊诉讼委员会时面临的一个重要问题就是要确保委员会成员具有独立性，否则法院将拒绝支持特殊委员会做出的决定。有法院基于怀疑委员会成员的独立性或诚信度及其调查的合理性，而否决特殊诉讼委员会的决定。“如果委员会成员享受公司提供的薪酬及退休金，并面临因派生诉讼而承担不由公司补偿的个人责任时，让他们保持独立性是不可能的”[81]。“委员会的作用更像法律顾问而不像中立的决定者，也没有对事实进行充分调查，甚至都没有会见原告和原告的律师。因此委员会的决定被否决”。然而单纯的雇佣关系并不证明独立性的缺失。在2003年的Powell v. First Republic Bank案中，法院认为尽管董事雇佣了独立调查员，该调查员也没有会见所有的利益相关人，如果法院发现其调查是充分的，那么董事会依据该独立调查员的建议做出不提起诉讼的决定是正当的。

传统上董事“独立性”的分析关注的是利害关系人和董事之间的经济关系。在奥雷克公司派生诉讼案中，法院扩大了质疑独立性的根据。该判决表明法院会审查对董事独立做出判断的能力构成不正当影响的社会和职业关系。在奥雷克一案中，股东诉称公司管理人员和董事从事了内部交易。公司成立了特殊诉讼委员会，委员会作了被法院认为是广泛的调查后提请法院驳回诉讼。法院认为委员会要想在提请驳回诉讼中取得有利地位，就必须证明两点：第一，委员会成员是独立的；第二，委员会诚信行事；第三，委员会基于合理理由提出建议。根据独立性要素，法院认定该两人组成的委员会不能表明自己是独立的。判决依据的事实是委员会的两名成员均是来自斯坦福大学的教授，所有的被告管理人员和董事都和斯坦福大学有着密切关系：首先，委员会成员之一在申请博士学位的时候曾师从于被告之一，也是斯坦福大学教授，而且两人目前都供职于斯坦福经济研究会；其次，另一名被告，也是斯坦福的毕业生，是前述经济研究会的主席，曾经给斯坦福大学的许多学院和研究会捐助大笔钱款，这些学院与研究会和特殊诉讼委员会成员之一有关联，并且该成员还直接从捐助中受益；最后，还有一被告，奥雷克的CEO，给斯坦福大学捐助了数百万美元，并且在两位委员会成员进入奥雷克公司董事会的前后，正准备向斯坦福大学捐赠其价值一亿美元的房子和提供价值一亿七千万美元的奖学金。法院考察所有可能影响委员会成员之公正性的事实和情况，在做出判决时除了通常的经济因素外还关注其他引起偏见的因素。尽管委员会成员从传统的经济意义上讲没有受到任何被告的支配或控制，他们因为其他社会的和与斯坦福有关的因素而丧失独立性。这些因素包括对一位有可能在员工俱乐部或学术会议上遇见的同僚提起内部交易指控的难度。法院同时指出，这样的关系在需要委员会对被告的心理状态做出主观判断时，或在委员会的决议将导致严重后果时尤显重要。

（三）特殊诉讼委员会的成立

1．审查股东申请时成立特殊诉讼委员会

董事会可以自己集体审查股东的请求，也可以指定一个委员会来调查请求所涉及的事项，最后向董事会报告和提出建议。在Abbey案中特拉华州初审法院提出了一个问题，即指定一个委员会审查股东请求是不是表明董事会缺乏独立性。“通过放弃对未决诉讼做出决定的权利，补充一个新的独立董事并指定他为特殊诉讼委员会成员，享有代表公司做出最后决定的绝对权利，责任董事实际上就承认了被指控的事项，也证明了原告发起诉讼是正当的。之所以如此，是因为责任董事选择了新扎帕塔规则[82]（the new Zapata procedure），本法院对此规则的解释是该规则推定股东发起的诉讼是适当的”[83]。但是后来的一些案例表明Abbey案中法院的表述并不是本身违法规则。“铁锰合金公司答辩称，Abbey案代表的观点是原告依据董事会指定特殊诉讼委员会并授权其对股东请求进行审查的事实主张请求无益，董事会的做法事实上等于放弃了驳回的权利。本法院认为初审法院不支持该答辩的决定是正确的”[84]。在Peller v. Southern Co.案中，第11巡回法院认为：“在决定请求是否可以免除时，特拉华州法院审查的是董事会在面临派生诉讼之际的第一反应。如果没有以未提起请求为由向法院提请驳回诉讼，董事会就指定了特殊诉讼委员会并授权其决定是否提起诉讼，那么法院就可以判定股东请求可以免除。相反，如果董事会在指定特殊诉讼委员会审查诉讼请求之前就做出了答复，法院就不能认定董事会承认股东可以免除请求”。关于这一问题，特拉华州最近的兰德案[85]中认为，董事会何时因指定委员会审查股东请求而丧失独立性，Abbey案或铁锰合金公司案都没有为此做出明确划分。原告诉称在没有以未提起请求为由向法院提请驳回诉讼之前就成立了特殊诉讼委员会，董事会等于承认了独立性的缺失。法院认为原告必须提出具体事实证明董事会做出了这种承认。这一判决大大地削弱了认为指定了特殊诉讼委员会就构成了对独立性缺失的承认的观点。所以，董事会在收到股东请求之时需小心谨慎，以防被认为承认缺失独立性。

2．请求免除后成立特殊诉讼委员会

请求得到免除后，也可以成立特殊诉讼委员会对未决诉讼进行审查并做出有拘束力的决定。对于在请求免除后成立特殊诉讼委员会的情况，许多法院判定该委员会在特定情形下可以终止派生诉讼。审查股东请求的特殊诉讼委员会向董事会提出建议，与之不同的是，请求免除后成立的特殊诉讼委员会必须得到无需董事会的同意就能对派生诉讼做出有拘束力决定的授权。如果没有这样的授权，特殊诉讼委员会只不过是为有利益关系的董事作掩护的幌子而已。关于请求免除后成立的特殊诉讼委员会法院采取多种模式。依照纽约州法律，法院会审查特殊诉讼委员会所采用的程序，而委员会做出的决议不在法院的审查范围之内。依据特拉华州法律，法院要对特殊诉讼委员会做出的拒绝起诉的决议的实质性问题进行审查。首先要审查特殊诉讼委员会在调查时是否尽到诚信义务，是否具有独立性，依赖的信息是否具有合理性。如果审查通过，法院要么同意委员会拒绝起诉的申请，要么依据自由裁量权决定委员会的决议是否有效。其他许多州都效仿特拉华州的做法。

3．成立特殊诉讼委员会应当遵循的事项

公司成立特殊诉讼委员会时，应当遵循下列事项：

（1）委员会代表董事会对股东指控进行调查并决定提起诉讼是否符合公司最大利益，应当得到完全的和无条件的授权。

（2）董事会要指定真正独立的无利害关系的董事担当委员。如果发现委员会的决议受个人利益驱动，法院是不会接受特殊诉讼委员会的建议的。法院在Lewis v. Fuqua 案中判决：“因为委员和主要被告的深厚友谊，委员会没有被充分的授权，还有事实表明委员会主席在调查结束之前公开为主要被告之一开脱责任，所以法院认为委员会严重妥协，丧失了独立性”。

（3）特殊诉讼委员会需要由两名或两名以上成员组成，也有一些州允许独任特殊诉讼委员会。在允许独任特殊诉讼委员会的州，这名委员会成员必须#p#分页标题#e#“像凯撒大帝的夫人一样，是无可非议的”。委员会成员必须合格，是否合格取决于：其一，审查事项的性质；其二，在调查过程中获得信息的复杂程度；其三，委员会获得专家意见的范围。

（4）委员会应当聘请独立的律师协助调查。纽约和特拉华州法律都认为特殊诉讼委员会应当由独立的律师来协助。律师必须不具有可能导致其做出有偏见的法律意见的利益。为了避免利益冲突，外聘律师相比公司内部律师来说是更好的选择。

（5）委员会必须全面充分地调查派生诉讼所指控的事项，根据自己发现的事实和对法律的判断写出报告，该报告应当阐明原告诉讼的实质性问题，所含信息应当能够充分反映调查的合理性和全面性。

六、派生诉讼的诉讼结果

派生诉讼的结果通常有驳回、中止、原告胜诉、原告败诉、和解撤诉五种情况。

（一）驳回

《模范公司法》在1997年修订时，第一次明确了董事会拒绝股东关于提起诉讼请求的法律后果，以及法院在何种情况下应接受独立诉讼委员会关于驳回起诉的建议的问题。该法7.44(a) 所做出的规定是[86]，无论关于诉讼不符合公司最大利益的决定是在诉讼前还是诉讼开始后作出的，只要满足了法定条件，诉讼就应当驳回。

依据《模范公司法》的规定，做出驳回派生诉讼的决定的主体包括董事会、董事会下属委员会、法院任命的工作组。上述主体做出的驳回诉讼的决定产生法律效力的前提条件是（7.44(a)）：第一，决策行为应是善意的。善意是一个主观标准，意即“诚实地或以诚实的方式”行事。善意标准贯穿于董事决策过程的始终，他们必须以一个处在类似职位的勤勉的人被认为应具有的谨慎和注意，并以其认为符合公司最大利益的方式来行事。第二，对案件事实进行了合理的调查。调查首先也要善意为之，以保证调查程序和资料取舍在各个方面的正当性。通过调查要掌握必要的决策信息。第三，关于案件是否应当驳回才符合公司最大利益的最终决策应建立在调查结果的基础上，也就是说，二者之间应存在合理的逻辑关系。

总的说来，《模范公司法》确立的这一新标准仍未突破业务判断规则的传统框架。模范公司法的起草者们也认为，法院在派生诉讼中唯一需要考虑的问题是，董事会在处理股东提出的请求时，是否存在使其无权处理此事的利益冲突(disabling conflict)[87]。至于久已确立的业务判断规则，则没有必要去从根本上改变它。虽然派生诉讼是以公司名义提起的诉讼，因此应由那些能进行独立的经营判断的董事来控制其进展是一般原则。但不管怎么说，自Zapata案确立了分两步走的司法审查原则后，再想以诉讼委员会认为终止诉讼符合公司最大利益为由，要求法院直接驳回诉讼，已变得越来越困难。

（二）诉讼的中止(stay)

《模范公司法》7.43规定：“如果公司对书面请求和起诉状中的相关主张开始了调查，法院可在其认为适当的时间内，中止任何派生诉讼程序。”如果董事会在收到书面请求后90日内尚未完成必要的调查分析，但股东已启动了诉讼程序，董事会则可依据本条规定提出暂时中止诉讼的请求。具体中止多长时间由法院视情况自行决定，但法院应当能够控制调查的进程，保证尽快并以善意的方式来完成[88]。

（三）原告胜诉

原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害, 公司的利益将依判决之执行而得到恢复。起诉之股东和其他股东均从中间接受惠, 这是不言而喻的。但是, 原告作为公司派生诉讼的代表, 在诉讼中支付甚巨, 劳心劳力, 如果不能给予必要的补偿就会丧失公平, 进而会毁掉派生诉讼制度。虽然原告能从被告赔付公司的行为中获得间接利益，但如果这要以巨额的诉讼成本作代价的话，对股东来讲是缺乏激励的；再者，由原告股东个人承担诉讼费用，但胜诉结果却由全体股东共享，也是不公平的。不解决这个问题，派生诉讼将难以发挥其各项机能。况且, 在派生诉讼中, 被告如果是公司的大股东, 公司利益的恢复使他成了最大的受惠者, 派生诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此，各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。

当派生诉讼给公司带来金钱赔偿时，从其中拿出一部分来补偿原告股东是很容易被人接受的。美国早期判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时, 原告股东才可以从公司就其支付的必要费用请求获得补偿。但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益, 即使从中未获得特定数量的金钱利益, 仍应许可原告股东获得合理补偿[89]。所谓实质性利益往往表现为使公司避免或减轻了损失。这多发生在确认之诉的情形，如请求法院确认公司和某大股东签订的财产转让协议无效等。

在美国, 某些情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将直接赔偿给原告，而不是给公司，这些情况包括：第一，如果被告还是多数股东且控制整个公司时，付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益；第二，大部分股东是违法行为人的教唆者或支持者, 此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益；第三，大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害，赔偿付给公司就使得这些股东额外获利；如果原公司因合并而消灭，则赔偿应直接给付给原公司的股东；否则合并后存续公司的股东将获得不当得利[90]。

（四）原告败诉

原告股东在派生诉讼中终局败诉, 无论其提起诉讼是出于善意抑或其与律师恶意串通进行袭击诉讼, 其在诉讼费用的支付上肯定是自食苦果, 律师也不可能获得期望的报酬。不仅如此, 败诉的原告还要对无端被扯进诉讼事务的被告和公司承担损害赔偿责任。

在派生诉讼进行中, 被告为了应对原告的诉讼需要聘请律师, 甚至耽误其工作。原告败诉虽然证明了被告的清白, 但如不从原告处获得赔偿, 被告的损失就不能弥补。首先, 公司对原告股东败诉后产生的原告、被告的各种损失不承担任何责任, 被告在派生诉讼中不可以向原告提起反诉, 也不可以向公司提出自己的权利请求, 因而派生诉讼程序已经排除了公司遭受诉讼费用以外的巨大的损失的可能。《模范公司法》7.46(1)﹑(3) 规定[91]，如果法院认为派生诉讼的提起和继续“缺乏合理的诉因或出于非正当的目的”，或者，所提交的诉状和其他书面文件没有事实依据、不为现行法所支持等，可以命令原告对被告所支出的诉讼费用（包括律师费用）以及其他有关费用，予以合理的补偿。这里确立的标准是：缺乏合理的诉因或出于非正当的目的。一方面，可有效地阻却袭击诉讼；另一方面，又能使那些有合理依据的原告得到必要的保护。当然, 被告的损失也应当局限于合理的范围之内, 而且仅就财产损失提出赔偿请求, 如被告不能仅因被诉的事实向原告请求精神损害赔偿和名誉损害赔偿。各国和地区的法律在赔偿的前提条件上有不同, 美国一些采纳诉讼担保制度的州, 原告一旦败诉, 大部分的州规定不论原告起诉是否属于滥诉, 他所提供的担保财产就必须用来赔偿被告在诉讼中所支付的全部费用; 只有少数几个州规定赔偿的前提是原告恶意诉讼或滥诉。我国台湾地区的法律要求原告起诉之事实显属虚构时, 原告才对胜诉的被告负赔偿责任。

（五）和解撤诉

和解程序是派生诉讼中颇具特色的一个环节。与普通的民事诉讼不同，在派生诉讼中，未经法院批准并按其指定的方式将意定的和解或撤诉方案通知其他股东，原告股东不得撤诉或与被告达成和解[92]。因为单个股东可能会损害其他股东的利益而和被告达成和解。特拉华州在2002年的奥雷克公司案中判决如果特殊诉讼委员会反对的话股东不得主动撤销派生诉讼[93]。

派生诉讼的提起，旨在维护全体股东而非原告股东个人的权益，无论以什么方式结案，被告所支付的任何赔偿都应归入公司账户，决不能由原告股东私下享有，特殊情况下例外（见上文原告胜诉）。虽不能说所有的和解都会蓄意置公司利益于不顾，但一项对各有关利益方（原告股东及其律师、其他股东、被告）在和解过程中利益变化的经济分析表明，在派生诉讼中，有违背公司最佳利益而达成和解的自然倾向[94]。如果不加以适当规制，其结果显然会有违派生诉讼制度之本意。另一方面，更重要的是，不为外人知晓的私了制度，是根本无法监督和保证有关赔偿一定会支付给公司的。法律之所以规定和解方案和主动撤诉要经过司法审查，就在于防止原告为了其个人私利而牺牲公司利益，甚至与被告董事合谋，通过秘密和解中饱私囊，使双方皆大欢喜等类似拿公司利益作交易的情形#p#分页标题#e#[95]。

既然派生诉讼的提起是为了全体股东的利益，那么其他股东对此就有充分的知情权。未经他们同意，原告股东也无权随意处分本不属于他个人的诉权。所以，就意定中的和解方案，法院通常指示当事人以其满意的方式将方案内容通知给其他股东，并举行专门的听证程序。《模范公司法》7.45规定，如果法院认为建议的和解和撤诉方案，“将对公司全体股东或某一类别股东的利益造成实质影响”，它应当指示原告将有关情况书面通知受影响的股东[96]。和解方案制作方负有证明该方案符合公司及其股东最佳利益的举证之责。具有利害关系的股东有权出席听证会，并陈述其对方案的不同意见[97]。最后，法院在综合考虑股东胜诉的可能及可追回的数额、和解方案中的数额、原告在诉讼中应承担的时间和金钱成本、被告的偿付能力等各方面的因素[98]后，决定是否批准和解及撤诉。

七、派生诉讼各诉讼主体的地位

诉讼关系是由参加诉讼的各个当事人之间形成的法律程序关系。在派生诉讼中, 参加的当事人有股东、公司、被告三种。

（一）股东

派生诉讼的整个程序是由股东发动的, 提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。由于股东提起派生诉讼行使的是原本属于公司的诉权，因此从理论上讲，各个股东在诉讼中的地位应是平等的。一个股东提起诉讼并不剥夺其他股东对同一事件也提起诉讼的权利，同样，他放弃派生诉讼提起权的行为也不对其他股东发生效力。当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，美国法院一般允许首先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许和鼓励其他股东加入到原告队伍中来[99]。虽然并不是所有的派生诉讼都具有集团诉讼的特点，但当原告股东人数众多时，通常仍要指定诉讼代表人，按照集团诉讼的相关要求来处理。

（二）公司

在美国的派生诉讼实践中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份出现的，并且公司是诉讼中不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去。从历史上讲，派生诉讼曾被认为是将两个相关联的诉讼整合在了一个诉讼程序中[100]：即以公司为被告对其提起衡平法上的诉讼，请求法院强制命令公司，对侵害其法定权利的第三人，提起损害赔偿或其他救济形式的诉讼。虽然现在法院都无一例外地将派生诉讼视为一个单独的诉讼，但历史上这种所谓将两个诉讼程序合而为一的理念，仍是在诉讼中将公司列为名义被告的原因之一。另外，将公司列为被告，也是在联邦法院获得管辖权的要求[101]。

英美法系国家将公司列为名义被告，是因其独特的诉讼规则所致，日本、台湾等大陆法系国家和地区也没有吸收这种做法。事实上，就连英国人也觉得，在为公司利益而提起的派生诉讼中，将公司作为被告的确很容易令人误解[102]。而且，虽然公司与不法行为人同为被告，但他们之间的利益是相互冲突的，故一般也不允许他们聘用同一个诉讼代理人。

（三）被告

有的国家将派生诉讼的被告范围规定得非常广泛, 如美国《标准公司法》规定凡是大股东、董事、职员、雇员和第三人均在此列。在美国, 凡是侵害公司利益的人, 不管是公司内部的人, 还是公司外部的人, 只要是公司有权对其提起诉讼请求的人, 都可以成为派生诉讼的被告, 这充分体现出公司的独立。有的国家和地区规定较窄, 日本商法对此作了较为限制性的规定, 依法被告为公司的董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者, 以及就行使决议权接受公司所提供利益的股东[103]。台湾公司法仅规定了董事作为被告的情形, 范围太窄。

公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有诚信义务和勤勉义务, 他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失, 应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位, 公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉, 即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此, 他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关, 因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害, 也应负担赔偿之责, 在公司机关不愿意起诉的情况下, 其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同, 他们需要自负律师费用, 向法庭提交涉案的事实证据, 提出抗辩, 依程序之规定推进诉讼[104]。

结语

关于股东派生诉讼的价值及其存废之争由来已久。一方面，从历史上讲，它一直是追究公司管理层不当行为的主要方法；另一方面，人们也早就认识到，原告律师利用这一制度开始诉讼时，往往更多地考虑如何通过和解来谋取律师费，而非矫正公司受到的侵害[105]。但争论的最终结果，往往落脚于如何加强对派生诉讼的适当控制，而非彻底废除这一制度。显然，在没有找到股东权保护和救济的更好、更有效率的机制之前，废除派生诉讼制度是极为不明智的。毕竟，它给弱小者提供了最后一道保障。

当今世界之先进国家都相继在引进、改良、完善各自的股东派生诉讼制度，以期在董事会和经理人员权力日益膨胀的环境下，实现对公司股东，尤其是弱小股东，更充分和有力的保护。由于我国《公司法》关于董事、高级职员的责任体系颇不完备，内部监督机制形同虚设，对于导入和构建股东派生诉讼制度的必要性，学界已一致认同。2004年12月15日国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国公司法(修订草案)》[106]。 2005年2月25日开始举行的十届全国人大常委会第十四次会议上，备受关注的公司法修订草案提交初次审议。修订草案对现行公司法作了较大修改[107]。10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了《公司法》修订案，将于2006年1月1日起正式施行。新的《公司法》在原《公司法》基础上增加了 “公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”一章，明确了董事、监事和高管的任职资格以及对公司负有忠实义务和勤勉义务；在内容上对于董事、监事和高级管理人员或者他人侵害公司利益，而公司怠于起诉时，赋予股东提起损害赔偿的诉讼权[108]。董事、监事和高管成为被诉对象的可能性较之以前增大。

新《公司法》的第150条，第152条，第153条集中体现了该法对中小股东利益的保护，其中第152条也成为派生诉讼制度在我国正式确立的依据。结合本文对美国公司法派生诉讼程序讨论，新公司法在面对股东派生诉讼之际急需要解决如下问题。

第一，原告资格。新公司法规定有限公司的任何一名股东，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。股份公司的股东取得股份和出售股份都比较容易，为了防止滥诉，新公司法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。但是该规定不能反映出股东持股时间和侵害公司利益的违法行为之间的关系。也就是说前文论述的“同期持有股份原则”和“持续违法行为理论”是否在中国适用。另外，本文涉及的影响股东派生诉讼资格的情况在新公司法中也没有体现，如原告股东为继受股东，原告股东丧失股东身份，公司合并或重组时怎么确认原告的派生诉讼主体资格。

第二，诉前程序。新公司法规定股东在一般情况下不能直接向法院起诉，而应先征求公司的意思，即以书面形式请求监事会（监事）或董事会（执行董事）作为公司代表起诉董事、监事、高级管理人员或他人。当股东的书面请求遭到明确拒绝，或者公司自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，该股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。从上述规定可以看出新公司法借鉴了美国公司法的#p#分页标题#e#“穷尽公司内部救济原则”，规定股东必须要履行的诉前程序。新公司也规定了诉前程序的例外，即如果监事会或者董事会拒绝股东的请求、怠于起诉或者股东不立即提出诉讼将使公司受到难以弥补的损害，股东则可以主张请求无益。但是，有关原告股东向公司提出请求的形式和内容尚待明确。还有如果股东主张请求无益，法院将依据什么标准支持或者驳回。

第三，诉讼结果。本文讨论的派生诉讼的驳回，中止，和解撤诉是不是涵盖在新公司法的范围之内有待于司法实践进一步验证。在原告胜诉的情况下，代表股东提起诉讼的股东是否可以得到补偿、是否要区别诉讼结果是财产性利益和非财产性利益的情况；在被告是公司的大股东、大部分股东是无资格提起派生诉讼的股东、原公司于诉讼结束之前合并消灭等情况下，诉讼结果将如何分配。法院是否会支持和解撤诉，如果支持的话如何有效的防止原告股东与被告合谋牺牲公司的利益的情况。

第四，诉讼主体的地位。提起诉讼的股东是派生诉讼的原告，这一点毋庸置疑。侵害公司利益的违法行为人是派生诉讼的被告也自不待言。但是公司在派生诉讼中的地位如何有待于进一步明确。

派生诉讼制度的确立是我国公司法迈出的一大步，解决了长久以来困扰司法实践的保护公司利益的主体缺位问题。任何一项法律制度从确立到完善都需要一个过程，我们期望新公司法在司法实践中不断发现问题，解决问题并尽快走向完善。

【作者简介】

作者于2005年毕业于对外经济贸易大学，获法律硕士学位。本文在写作过程中得到沈四宝老师的悉心指导，特致谢意。王军老师对本文也给予了很大帮助，作者在此一并致谢。

【参考文献】

[1] 当原告股东人数众多时，他们还可以指定代表人，进行代表人诉讼。

[2] 这里的“以公司名义”，并不是说在派生诉讼中以公司作为原告（事实上，出于程序上的考虑，公司会以名义被告的身份出现在派生诉讼中），而是强调股东提起诉讼所依据的实体意义上的诉权是源自公司的。案件的诉因源于公司利益被直接侵害，而与股东个人并无直接的关系。

[3] R. W. Hamilton, The Law of Corporations (3rd ed.), p.410, 459, West Publishing Co., 1991.

[4] Abelow v. Symonds, 156 A.2d 416, 420 (Del. Ch. 1959).

[5] R. W. Hamilton, Supra note 3, p.410.

[6] 诉权的涵义包括实体意义上的诉权和程序意义上的诉权两个方面。前者是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利，它基于实体法的规定而产生；后者则指民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第119-121页。

[7] Brown v. Tenney, 532 N.E.2d 230, 232 (Ill. 1988).

[8] Alen R. Palmiter, Corporations (the 4th Edition), CITIC Publishing House, Beijing, 2003, p.302.

[9] Josse H. Choper, John C. Coffee, Jr., Ronald J. Gilson, Cases and Materials on Corporations (the 5th Edition), CITIC Publishing House, Beijing, 2003, p.805.

[10] R. C. Clark, Corporate Law, pp.662-663; R. W. Hamilton, Supra note 3, pp.410-412.

[11] See e.g., Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207 (Del. 1996); Katz v. Halperin, 1996 WL 66006 (Del. Ch. Feb. 5, 1996); H. F. Ahmanson & Co., 1 Cal. 3d at 93; Behrens, Del. Ch., No. 17436.

[12] Geer v. Cox, 242 F. Supp. 2d 1009, 1018 (D. Kan. 2003).

[13] Pate v. Elloway, 2003 WL 22682422 (Tex.App.Hous. (1 Dist.) Nov. 13, 2003).

[14] Strougo v. Bassini, 282 F.3d 162, 172 (2nd Cir. 2002).

[15] Kennedy v. Venrock Associates, 348 F.3d 584, 591-592 (7th Cir. 2003).

[16] Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc., 845 A.2d 1031, 1035 (2004).

[17] Agostino v. Hicks, 845 A.2d 1110, 1121 (Del. Ch. 2004).

[18] A.L.I., Principles of Corporate Governance § 7.01(d).

[19] G & N Aircraft, Inc. v. Boehm, 743 N.E. 2d 227, 236 (2001).

[20] DeHoff v. Veterinary Hospital Operations Of Central Ohio, Inc., 2003 WL 21470388, *14 (Ohio App. 10 Dist. June 26, 2003).

[21] Mynatt v. Collis, 57 P.3d 513, 529-30 (Kan. 2002).

[22] Glod v. Baker, 851 So.2d 1255, 1264-1267, 1276 (La.App.3rd Cir. Aug. 6, 2003).

[23] 丁丁：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社，2004年版，第207页。

[24] American Bar Association (Committee on Corporate Laws): Official Comments on Section 7.41 of RMBCA，1997.

[25] 在日本, 派生诉讼被公司非法利用的情况时有发生, 公司为了防止真正的派生诉讼发生, 采取先发制人的手段, 雇佣一些职业派生诉讼“股东”在某一时刻抢先提起诉讼, 然后以低廉的交易成本达成和解, 因为一事不二审的诉讼规则阻却了其他小股东的诉讼机会。

[26] Koster v. (American) Lumbermens Mut. Cas. Co., 330 U.S. 518 (1947); Subin v. Goldsmith, 224 F.2d 753, 761 (2nd Cir. 1955).

[27] see Wright & Miller § 1835.

[28] 指信托中受益人的利益，相对于受托人的利益而言。因为受托人具有普通法所有权，而受益人享有衡平法所有权。参见薛波主编：《元照英美法词典》，第.482页。

[29] 胡震远：《股东派生诉讼的法律保护》，法学杂志， 2000年第1期。

[30] Josse H. Choper, John C. Coffee, Jr., Ronald J. Gilson, Supra note 10, p.651.

[31] 有人甚至主张在股东因公司合并而失去被吸收公司股东资格时，无权再提起派生诉讼。参见Aiford v. Shaw一案。

[32] R. W. Hamilton, Supra note 3, p.416.

[33] 一般说来，在公开的股票交易市场上，当董事等人的不法交易被披露后，股票价格将会下跌。此时，若允许新股东提起派生诉讼，可能会使其得到额外收益（因为他在购买股票时支付了较低的对价）。因此法院在实践中发展出了所谓公司诉讼不能规则（corporate incapacity rule）；参见Clark: Corporate Law第652页）：若根据持续持有规则，所有的股东都无权提起派生诉讼时，针对同一不法行为，公司也无权对侵害人提起直接诉讼。例如，某股东将公司的股票全部买下，并使公司对以前的控股股东侵害公司财产的行为提起诉讼，但被法院以公司诉讼不能为由驳回。Capital Wine & Spirit Corp v. Pokrass, 100 N. G. 2d. 37 (New York 1951).

[34] Alaska Stat. § 10.06.435; Cal. Corp. Code § 800; Ill. Ann. Stat., Ch. 32, § 7.80; 15 Pa. Stat. § 1782; Va. Code Ann. § 13.1-672.1.

[35] 该译名采纳http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=11347 《许传玺教授谈西方院士制度》一文中的观点： “目前，国内对美国法律研究院（American Law Institute）的译名仍是五花八门。例如，许多人沿用台湾的译法，将其译作“美国法律协会”（但该译名有时也被用来指称前面提到的American Bar Association；况且将“Institute”译作“协会”并不正确）、“美国法学会”（将“Institute”译作“学会”，同样有失准确；也让人误以为美国法律研究院在其性质、职能、入会标准及方式上是与中国法学会完全对等的组织机构）、“美国法律研究所”#p#分页标题#e#（仅在日常用语，而不是院士制度的语境中理解“Institute”一词，误将研究院当作实体化的，由招聘产生的研究员、副研究员、助理研究员等组成的，从规模到权威性都要小得多的普通研究机构），等等。”

[36] American Bar Association (Committee on Corporate Laws), Supra note 24.

[37] Maclary v. Pleasant Co. Lt，《太平洋判例汇编》第109卷第830页（特拉华衡平法院1954年）。

[38] Palmer v. Morris, 316 F. 2d 649 (5th Cir. 1963). 在Palmer案中，第五巡回法院推翻了地区法院驳回起诉的判决并发回听证。下级法院依据该案答辩不充分而且也没有满足23.1规则关于同期拥有股份的要求驳回诉讼。本诉讼因原告购买股份之前的行为而起。但是原告只对支付过高租金和依据先前协议继续提供不必要的服务提起诉讼。因为被诉行为并未违反最初的交易，法院无法认定违法行为完全发生并在原告购买股份之前终止，也就不能驳回诉讼。本案默认了持续违法行为理论，判决甚至在防止袭击诉讼和股东不充分代表的联邦民事诉讼规则修订之前就做出了。

[39] 原告经常会提起一些琐碎的诉讼，这种诉讼既昂贵又烦人，但是一旦获胜对董事来说可能会很危险。希望隐蔽自己疏忽行为或者只是想摆脱烦人而又昂贵的诉讼的董事及公司管理人员可能会以高价回购原告股份或支付大笔钱等牺牲公司利益的做法和原告和解。股东通过提起这样的诉讼达到敲诈公司的目的。

[40] In re BONY, 320 F.3d at 299 (我们拒绝采纳Kaliskis (原告) 为了达到联邦民事诉讼程序规则23.1的目的而适用（持续违法行为理论）的建议。…… 相反，我们认为依据同期持有股份规则，原告为了维持其资格就必须在构成诉讼之基础的行为的整个过程中持有公司的股票。)

[41] See Gallup v. Caldwell, 120 F.2d 90 (3d Cir. 1941); Rinn v. Asbestos Mfg. Co., 101 F.2d 344 (7th Cir. 1938).

[42] Gallup, 120 F.2d at 90.

[43] 《联邦民事诉讼程序规则》23条1966年才增加了单独规制派生诉讼的规则23.1.

[44] Ensign Corp., S.A. v. Interlogic Trace Inc., 1990 U.S. Dist. LEXIS 17147, *1-4 (S.D.N.Y. 1990).

[45] See generally In re BONY, 320 F.3d 291, 291 (2d Cir. 2002) (损失和曝光在核心违法行为完成之后经过数年才为人所知).

[46] Principles of Corporate Governance, § 7.02全文如下：

（a）证券持有人有资格提起并维持派生诉讼，如果持有人：

（1）对该证券的获得 (A) 发生于与被诉行为相关的重大事实被公开或被持有人获知或被明确通知持有人之前，或者 (B) 依法从依据 (A) 规定获得证券的前任持有人处直接或间接继受；

（2）得持续持有证券直至审判之时，除非因持有人不认可的公司行为所致，或者 (A) 派生诉讼于终止持有人身份的公司行为之前提起，或者 (B) 法院认为持有人能够比提起诉讼的其他证券持有人更好地代表股东的利益；

（3）已经履行了§ 7.03关于请求的要求（竭尽公司内部救济：请求规则）或者因请求期间届满而被免除请求；并

（4）能够公平和充分地代表股东的利益。

（b）及时参加诉讼的证券持有人应当被允许加入派生诉讼，除非法院认为加入者所代表的利益已经被公正并充分地代表了，或者加入者不能公正和充分地代表股东的利益。

（c）公司的董事 [§ 1.13] 有资格提起和维持派生诉讼，除非法院认为该董事不能公正和充分地代表股东的利益。

American Guarantee & Liability Insurance Company v. Keiter, 360 F.3d 13, 18 (1st Cir.

Quality Developers, Inc. v. Thorman, 31 P.3d 296, 301-302 (Kan. Ct. App.

[50] Supra note 45, (a) (2).

[51] See, e.g., Schreiber v. Carney, 447 A.2d 17, 21 (Del. Ch. 1982).

[52] Lewis v. Anderson, 477 A.2d 1040, 1047 (Del. 1982).

[53] Kramer v. Western Pac. Indus., 546 A.2d 348, 354 (Del. 1988).

[54] See Kramer, 546 A.2d at 354; see also Schreiber, 447 A.2d at 17.

[56] Grobow v. Perot, 439 A.2d 180, 188 (Del. 1989)

[57] 即使在有类似规定的州，很多情况下，法院又以这样做成本过大而予以免除。只有马萨诸塞州的规定最为严格，要求凡是那些持有多数股份的股东为被追究的不法行为人的派生诉讼，都必须先向股东大会提出请求。See R. W. Hamilton, Supra note 3, p. 416.

[58] In re Penn Cent. Sec. Litig., 335 F. Supp. at 1026.

[59] Stoner v. Walsh, 772 F. Supp. 790, 796 (S.D.N.Y. 1991).

[60] See, e.g., Levner v. Saud, 903 F. Supp. 452, 456 (S.D. N.Y. 1994), aff'd 61 F.3d 8 (2nd Cir. 1995).

[61] In re Fuqua Indus., 1997 WL at 257460.

[62] Hicks v. Lewis, 2003 WL 22309482 (Tenn.Ct.App. Oct. 7, 2003).

[63] R. W. Hamilton, Supra note 3, p.414.

[64] Warden v. McLelland, 288 F.3d 105, 111 (3rd Cir. 2002) (“宾夕法尼亚州的法律不再认可申请无益例外。”).

[65] McCann v. McCann, 61 P.3d 585, 593 (Idaho 2002) (“爱达荷州商事组织法中不存在申请无益。”).

[66] Equitec-Cole Roesler LLC v. McClanahan, 2003 U.S. Dist. LEXIS 4340, at *11 (S.D. Tex. 2003) (“依据德克萨斯州的法律，原告必须请求，不管该请求是否无益。”).

[67] Albers v. Edelson Technology Partners L.P., 31 P.3d 821, 829 (Ariz. Ct. App. 2001) (“尽管适用无益之例外极具诱惑力，但是我们必须遵循A.R.S. § 10-742的规定, 该规定明确否认例外的存在。”).

[68] Hicks v. Lewis, 2003 WL 22309482, *6 (Tenn.Ct.App. Oct. 7, 2003) (“依据犹他州关于请求的制定法，原告未履行向公司请求的诉前程序将导致诉讼被驳回。”).

[69] See e.g., Delaware Court of Chancery Rule 23.1, Fed. R. Civ. P. 23.1, N.Y. Bus. Corp. L. § 626, Cal. Corp. Code § 800(b)(2).

[70] See, e.g., In re Oxford Health Plans, Inc. Sec. Litig., 192 F.R.D. 111 (S.D.N.Y. 2000); Siegman v. Tri-star Pictures, Inc., 1989 WL 48746 (Del. Ch. May 5, 1989).

[71] Bansbach v. Zinn, 769 N.Y.S. 2d 175, 183 (2003).

[72] Shields, 15 Cal. App. 4th at 1622 (1993).

[73] 指从他人处获得不公平的商业利益的行为或情况，尤指以欺诈手段为之者。

#p#分页标题#e#[74] Grobow, 539 A.2d at 186.

[75] In Re Abbott Laboratories Derivative Shareholders Litigation, 325 F.3d 795 (7th Cir. 2003)

[76] In re Oracle Corp. Derivative Litigation 824 A. 2d 917 (Del. 2003)

[77] 在个别情况下，是否提起诉讼可能会属于公司经理人员的职责范围。

[78] See e.g., Geer v. Cox, 292 F.Supp.2d 1282, 1294, (D. Kan. 2003).

[1] Landy v. D'Alessandro, 2004 WL 1045783, *17 (D. Mass. March 30,

[80] 参见丁丁：前注23，第212页。

[81] Kloha v. Duda, 226 F. Supp. 2d 1342, 1344 (M.D. Fla. 2002).

[82] 该案中，法院通过重新分配举证责任的方式，确立了一个分两步走的适度审查标准。在公司依特别诉讼委员会的建议向法院提出驳回诉讼的请求时，首先，公司要负责证明委员会的独立性和主观上的善意、调查的合理性以及支持其决策结果的合理依据。即使在上述各个方面，法院均得到了满意的答复，它仍然可依其自由裁量权，对委员会的决定进行第二步审查，即决定是否采纳驳回诉讼的建议。这时，除了公司的最大利益外，法院往往还会考虑公共政策方面的因素。第二步审查“旨在防止出现那些公司行为（指委员会的决定—笔者注）达到了第一步的标准，但结果却有悖于其精神的情形，或者那些公司行为将过早地终结某些出于公司利益值得进一步考量的股东冤屈的情形。”

[83] 但特拉华州最高法院随后在Aronson v. Lewis案中指出，这一分两步走的审查标准仅适用于那些事先不需要申请程序的派生诉讼，对于那些需要申请程序的案件是不适用的。原因也许在于，免除申请程序的案件中，大多数董事都参与了被追究的不法行为或缺乏独立性，诉讼委员会自觉或不自觉地偏袒不法董事的可能性更大一些。在需要提出诉前申请的派生诉讼中，对于董事会/诉讼委员会的决定，仍适用传统的业务判断原则。原告股东有义务证明有合理的理由怀疑董事会决策的正当性，或者决策人缺乏独立性、善意和应有的注意。

[84] Abbey, 457 A.2d at 368.

[85] See Spiegel v. Buntrock, 571 A.2d 767 (Del. 1990).

[86] See Seminaris, 662 A.2d at 1350.

[87] (a) 如果 (b) 或 (f) 中规定的任一主体，对案件事实进行了合理调查并在此基础上做出善意的决定，认为继续派生诉讼程序并不符合公司的最大利益，法院应当依公司请求，驳回该诉讼。

[88] Cf. Starrels v. First Nat’l Bank, 870 F.2d 1168 (7th Cir.1989); Cf. Supra note 24.

[89] Supra note 24.

[90] 陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学2002年答辩通过的博士论文。

[91] 胡鸿高、张小奇：《上海证券交易所联合研究计划：上市公司民事赔偿与股东代表制度研究》。

[92] American Bar Association (Committee on Corporate Laws), Supra note 24。

[93] Cf. Federal Rule of Civil Procedure 23.1; RMBCA (1997) Section 7.45.

[94] In Re Abbott Laboratories Derivative Shareholders Litigation, Supra note 74, 808 A.2d 1206, 1213 (Del. Ch. 2002).

[95] R. C. Clark, Supra note 10, pp.657-659.

[96] 五十多年前，有学者曾深刻指出，私下和解方案中离谱的赔偿额都流进了原告股东的腰包。这一方面，堵住了贪婪的嘴，纵容了不法董事，结果真正受到伤害的却是大多数其他股东；另一方面，也助长了恶意诉讼的不良社会风气，导致了派生诉讼提起权的滥用，干扰了公司的正常业务。如果不自诉讼提起之时起就将它置于法院的监控之下，派生诉讼将面临消亡。Cf. Hornstein, New Aspects of Stockholder’s Derivative Suits, 47, Columbia Law Review 1, 3, 5 (1947). 根据派生诉讼的一般理论，如果原告股东自私下和解方案中获取了非法利益，其他股东可对其提起派生诉讼，索回该数额。Cf. 前注3, p.423.

[97] 如果法院认为某诉讼的提起是恣意的(frivolous)或诉讼已变得没有结果(moot)时，可以不用发出通知。这样就避免了在诉讼不损害其他股东实体权利的情况下发出通知的费用和麻烦。Cf. American Bar Association: Official Comments on Section 7.45 of RMBCA, 1997.

[98] R. C. Clark , Supra note 10, p.657.

[99] R. W. Hamilton, Supra note 3, p.423.

[100] Id. , p. 421.

[101] R. C. Clark, Supra note 10, pp. 639-640.

[102] 在美国，公司法为州立法，派生诉讼也多由州法院来管辖。但近年来出现了一些当事人将诉讼移至联邦法院管辖的情形。联邦法院，在决定不同州公民的身份(diversity)时，如果从诉状表面内容和争议性质来看，公司是与索赔请求相对立的，则应列为被告(See supra note 3, pp.412-413)。

[103] P. L. Davies, Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.), p.666.

[104] 刘俊、刘海蓉：《股东诉权的救济—派生诉讼在我国之确立》，载于《中国律师》，2001年底6期。

[105] 在派生诉讼中，公司本身不可以作为被起诉的直接被告，但在直接诉讼中公司可以直接成为被告。在股东直接诉讼(即英国法上所称的不公平妨碍诉讼)中，其他第三人及行政当局对公司有不法行为侵害的，不可以作为被告被起诉。

[106] American Bar Association (Committee on Corporate Laws), Supra note 24.

[107] 《上海证券报》2004年12月16日。

[108] 《证券时报》2005年2月26日。

[109] 参见《中华人民共和国公司法》（2005年10月修订）第150条，第153条。

（责任编辑：王煜）

#p#分页标题#e#

分享到： 0

顶一下

打印

关闭