国际经济法网--中国国际经济法学会官方站点

热点关注

	卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO．
	论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲
	论我国承认与执行外国法院判决的法律依据
	双边投资条约中的几个问题
	国际经济法基本问题论纲
	关于在中国法律教育中进行案例教学的思考

国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列)

如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部

版权所有@2005 国际经济法网
京ICP备05071080号

当前位置 : 首页» 法学论文» 国际商法论丛» 第八卷 >

孙威：关注公平

时间：2013-04-22 点击：

——论公司管理者忠实义务制度的价值取向

【内容提要】公司管理者忠实义务制度是公司治理结构中的一个重要的组成部分。本文运用比较研究的方法，通过分析两大法系国家在管理者忠实义务制度方面的理论基础和立法实践，并通过比较法学理论和法律经济学理论，对管理者忠实义务制度的价值取向进行了研究。

本文首先对两大法系国家的管理者忠实义务制度进行了概述，指出尽管它们在理论基础和具体内容上存在着很大的差异，但却有着相似的核心内涵，即它们都要求当管理者的利益与公司的利益发生冲突时，管理者应当将公司的利益置于自己的利益之上。其次，本文从公司与管理者之间的关系入手，分析了这一关系中“管理者的替代性作用”以及“对管理者的权力委托”这两个方面的核心特征，并从中概括出公司与管理者关系的最大危险——管理者对委托权力的滥用。基于上述分析，本文提出公平价值是管理者忠实义务制度的基本价值取向的观点，并从法律和经济两个角度对上述观点进行了阐释。第三，本文以公司法对自我交易的规范为例，研究了管理者忠实义务制度中的两方面规则：预防性的禁止措施和缓解措施。在此基础上，本文指出，管理者忠实义务制度的价值取向既包括公平的成分也包括效率的成分。通过借鉴法律经济学的相关理论，本文得出了“兼顾公平与效率的价值取向应当是公司利益最大化”的结论。最后，本文运用以上研究成果，对我国新《公司法》的管理者忠实义务制度进行了研究。在肯定新《公司法》取得的成绩的同时，本文指出了新《公司法》管理者忠实义务制度对于公平的关注不足的问题，分析了上述问题五个方面的具体表现，并就解决上述问题的方法提出了自己的建议。

一、引言

在我国，理论界近年来讨论“公司治理”的声音越来越高，而且政府部门也把完善公司治理结构作为宏观调控的重要目标之一。2005年10月27日，新《公司法》出台，讨论公司治理结构的热度无疑将持续下去。本文研究所涉及的正是公司治理结构的一个重要组成部分——公司管理者的忠实义务（duty of loyalty）。本文所研究的主题，是管理者的忠实义务制度的价值取向。

本文所讨论的价值取向，主要是指管理者忠实义务制度对价值目标的选择和基本的态度定向，即该制度关于价值的一定信念、主张和态度；价值取向对于管理者忠实义务制度的规范取向和评价原则有着重要的作用。本文所说的“公司管理者”，主要是指那些有权直接控制公司的运营，在公司中担任高级管理职位的人。在英美法系国家，公司管理者主要包括董事（director）和高级职员（officer）；在大陆法系国家，公司管理者主要包括董事、监事和经理等；在我国，公司管理者主要包括公司的董事、监事和高级管理人员，其中高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。[1]

下面，就让我们从公司管理者的忠实义务制度入手，来开始本文的研究。

二、公司管理者忠实义务制度概述

尽管在理论基础方面存在差异，但无论英美法系，还是大陆法系，其公司法都为公司管理者规定了忠实义务制度。

1．基于信义理论的忠实义务制度

英美法系公司法将公司与其管理者之间的关系定义为一种信义关系（fiduciary relationship）。其中，作为被信任者（fiduciary）的管理者对公司负有忠实义务，或者说与公司“公平交易”的义务（fair dealing duty）。[2]

在盎格鲁—美利坚法律中，信义关系最初产生于信托法，传统的信托关系主要是受托人依照信托协议，为了受益人的利益而掌管信托财产。之后信义关系扩展到了许多专业人士（professionals）与他们客户之间的关系，后来又扩展到商业领域中的代理、合伙以及公司关系中，法官们往往比照信托关系而确定代理人或公司董事所应负的信义义务。[3]《布莱克法律词典》把信义关系定义为这样一种关系：一个人在该关系范围内的事项中有义务为另外一个人的利益服务。信义关系通常在四种情况下产生：（1）一个人对另一人的忠实正直给以信任，最终使后者获得高于前者或者可以影响前者的地位的情况；（2）一个人承担了对另一人的控制与责任的情况；（3）一个人有义务就该关系范围内的事项为另一人行事或向其提供建议的情况；（4）存在一种传统上被认为涉及信义义务的特殊关系的情况，如律师与当事人的关系，或者股票经纪人与顾客的关系。[4]

在英国法中，公司董事经常被称作受托人，他们的义务也是在受托人定义的基础上加以解释的[5]。英国法将公司董事定义为受托人是有历史传统的。在1844年英国颁布《合股公司法》（the Joint Stock Companies Act 1844）之前，英国商人要组建商业公司从事经营必须获得皇室颁发的特许状（charter），而当时要获得这种特许状是相当困难的。为规避这一要求，商人们普遍采用“转让契据”（deed of settlement）的方式组建合股公司，这种转让契据近似于现代的公司章程与债券（debentures）或者信托基金（unit trusts）的信托契据的混合体。其中通常会规定，公司的经营管理权委托给董事委员会（a committee of directors），公司的财产授予一组独立的受托人，这些受托人中通常包括公司董事，他们可以代表公司提起诉讼或被诉。[6]或许是受到上述做法的启发，英国法院将信托关系引入了获得特许状的公司中，1742年的一个判例中[7]，法官认为依特许状设立的特许公司（chartered corporation）如果其董事滥用公司资金，违反公司细则，则董事应对其违反信托的行为承担受托人责任。这样，管理者忠实义务制度进入了公司法。

在美国，法院将某一种关系定义为信义关系时，往往先指出该种关系与既存的信义关系之间存在相似之处，将前者“比喻”成后者加以规制。信义规则进入公司法也是通过这种“比喻”的方式。有学者研究证明，早在18世纪美国法院就曾将管理者—股东的关系定义为受托人与信托财产收益受益人（cestui que trust）的关系[8]。在1807年马萨诸塞州上诉法院的一个判例中[9]，三名法官中有两名法官是通过将信义关系以“比喻”（metaphor）的方式引入公司来支持其决定的。一位法官将公司与公司现有股东之间的关系比喻为受托人与受益人的关系，另外一位法官则把所有的股东比喻为合伙人。在一个涉及合营企业（Joint Venture），但却经常被援引以说明公司管理者的信义义务的判例中[10]，卡多佐法官（Justice Cardozo）明确指出，合营企业的成员（Joint Venturer）彼此负有最高标准的忠实义务，忠实义务制度被确定地引入了美国公司法之中。

2．基于委任理论的忠实义务制度

大陆法系国家普遍将管理者与公司之间的关系定义为“委任关系”，管理者作为受托人对公司负有忠实义务。这一做法主要起源于《德国民法典》中对于董事会的业务执行准用关于委托的规则的规定[11]。日本和我国台湾地区的公司法都采纳了这一定性。《日本商法典》明确规定，董事与公司的关系从有关委任的规定[12]。我国台湾地区“公司法”第192条第4项规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关系委任之规定”。考虑到管理者与公司之间委任关系的特殊性，大陆法系国家公司法对于诸如董事的报酬、解任、出席董事会以及竞业禁止等问题都专门作出了规定，并非完全适用民法关于委任的规定。此外，由于公司董事的任职多为有偿，因此民法理论上关于有偿委任的规定，也同样适用于公司与管理者之间。[13]

通过研究《德国民法典》中委托的相关规定，笔者发现，其中与公司管理者忠实义务有关系的内容主要有两个方面：其一，受托人有义务，将因处理委托事务而收取的以及从事务管理中取得的一切，归还于委托人；其二，受托人为自己的利益，动用应归还于委托人的金钱，或者动用应为委托人的利益而动用的金钱的，有义务自动用之时起支付利息[14]。在法学理论中，上述这两个方面的义务被通称为“计算义务”[15]。

有德国学者在分析公司管理者的忠实义务时指出，董事会成员必须将其私人利益置于企业利益之后，不得利用其职权谋取私利，这实际上表明，董事这一职位相当于托管人#p#分页标题#e#[16]。“托管”（Treuhand）这一法律概念并没有一个明确的定义，概括而言，托管是指托管委托人（Treugeber）把他的财产的标的交给托管人（Treuhänder），并将其财物的所有权移转于后者；虽然受托人对外是所有权人，但在内部关系上，即在当事人之间的关系上，受托人承担维护委托人利益，并在一段时间后或在特定条件下归还托管物的义务。受托人虽然在经济上不具有所有权人的地位，但在法律上具有所有权人的地位；他有权从事那些只能由所有权人从事的行为，但他只得在符合托管关系的有关宗旨的情况下行使所有权人授予给他的法律权限。[17]在德国，公司管理者忠诚义务的核心是：公司的商业机会必须由公司利用，不得将这些机会用于个人目的。但是，德国法对于管理者忠实义务的实际要求远远大于上述“竞业禁止”的规定。根据德国法，董事必须维持正常的、保证其有足够的精力完成其工作的生活方式；除了董事职责之外，董事不得担任任何其他可能花费其很多时间和精力、影响其工作的职责；在对外关系方面，董事必须避免有可能影响企业声誉和形象的争端；董事可以优先主张其合同权利和薪酬要求，但是必须同时适当考虑企业的利益；相对于股东、职工和监事会成员，董事必须保持中立；即便是不适当地增加公司的人工开支和业务开支、支付了不必要的费用，也是违反董事义务的行为。[18]

日本民商法依据委任的法理以及实定法的规定，为股份公司的董事规定了两大方面的义务：其一，是善良管理人的注意义务[19]；其二，是忠实义务[20]。忠实义务，是指董事必须遵守法令、公司章程规定及股东大会决议，忠实履行其职务的义务。当董事自己的利益和公司的利益发生冲突时，应当维护公司的利益，不得利用董事的有利地位牺牲公司的利益而为自己或者第三人牟利。[21]。

通过以上两个方面的研究分析，我们可以看出，尽管两大法系的公司管理者忠实义务制度在理论基础和具体内容上存在着很大的差异，但是它们所体现的立法精神，或者说核心内涵却是比较相似的，即它们都要求当公司管理者的利益与公司的利益发生冲突时，公司管理者应当将公司的利益置于自己的利益之上。这种立法精神或核心内涵被一位美国学者概括为“排他性利益原则”（exclusive benefit principle）。[22]本文所要研究的正是，这种奉行“排他性利益原则”的公司管理者忠实义务制度的价值取向究竟是什么。

三、实现公平——管理者忠实义务制度的基本价值取向

本文认为，要探究公司法为什么奉行上述“排他性利益原则”，以及公司管理者忠实义务制度的价值取向究竟是什么等问题，应当首先从公司与其管理者之间的关系入手进行分析。

1．公司与其管理者关系的核心特征和最大危险

基于某位学者对信义关系的研究成果[23]，本文将公司与其管理者之间关系的核心特征简单地概括为两个方面：一，管理者的替代性作用；二，对管理者的权力委托。首先，所谓“管理者的替代性作用”是指，管理者其实是作为公司的替代发挥作用。这里所谓“替代”的特征是要强调一点：在公司中，管理者是为了使公司获益才替代公司行事的，而不是为了自己的利益行事的。公司与其管理者之间关系的第二个核心特征是，公司将权力委托（delegate）给管理者。公司委托权力的唯一目的是使管理者能够有效地行事。这里所说的“权力”（power），可以理解为一种约束的手段或能力，即通过对现有情况加以改变从而影响公司利益的能力。这种为管理者取得的权力最初并不属于管理者，这种权力的委托并不是供管理者为自己使用，委托的唯一目的是为了方便管理者发挥其作用。委托给管理者的权力的大小视公司的需要而定。换言之，一旦超出了上述“必需”的范围，管理者就没有依据使用被授予的权力了。

基于上述分析，公司与其管理者之间关系所面临的主要问题，或者说是最大的危险就是管理者对委托权力的滥用。这个问题正是由前述两个方面的特征所引起的：既然为了管理者能完成任务需要将权力委托给他，那么管理者对于权力的拥有就会产生他滥用权力损害公司利益的风险。没有权力的授予，管理者就不能为公司的利益提供有效的服务。与此同时，要使管理者不能将权力用于有损公司利益的其他目的又是十分困难或根本不可能的。如果公司通过减少委托的权力来降低遭受损失的可能性，那么它可能同时也就减少了能够期待获得的利益。需要强调的是，公司容易受到权力滥用伤害的这种特质，乃是公司与其管理者之间关系的结构和性质所造成的。由于管理者使用授权能够达到的目的要比公司允许其达到的目的更多，所以这种授权在赋予管理者以造福公司的能力的同时，也使其具备了损害公司的能力。

影响权力滥用风险大小的因素主要有三个：（1）公司与管理者建立关系的目的，以及为实现该目的最终必须委托的权力的性质；（2）委托给管理者的权力的限度；（3）减少权力滥用可能性的保护机制。举个例子，成立一家公众性公司的一个主要目的就是要实现经营管理的集中，相应地，公众性公司（publicly-held company）的董事不经过股东的同意做出及时决定的权力显然要比封闭性公司（closely-held company）的董事大。因此，作为公众性公司股东因公司董事滥用权力受到伤害的可能性就会比封闭性公司的股东大。

对于管理者滥用委托权力这一特质，我国学者张开平教授将之概括为，它是指特定当事人之间的一种不对等（non-arm’s length）的法律关系。即管理者处于一种相对优势地位，而公司则处于弱势地位。公司与管理者之间的关系实际是权力—责任关系的另一面，即一方（管理者）拥有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而另一方（公司）则必须承受这种被改变的法律后果。[24]

通过以上研究，笔者认为，两大法系公司法的管理者忠实义务制度，尽管存在着这样或那样的不同，但都抓住了公司与管理者关系中公司处于不平等的弱势地位这一核心特征。随后，它们又都从各自的法律体系中选取了一种类似的主体地位不平等的法律关系——英美法系国家的信义关系和大陆法系国家的委任关系，来定义公司与管理者之间的关系，赋予公司管理者以忠实义务，从而在公司与管理者之间不平等的关系中实现公平。

2、关于公平价值取向的经济分析

与法学理论将公司视为法律主体的观点不同，经济学理论更倾向于将公司视为“一系列不完备契约的有机组合”（a nexus of incomplete contracts）。[25]公司是作为一个契约关系的联结而起作用的（公司并不是一个主体，公司利益的实质是股东的利益。），是使许多个人冲突的目标在契约关系框架中实现均衡的复杂过程的焦点。[26]构成公司的各种契约关系可以统称为公司契约。

法律经济学理论接受了经济学关于公司契约性质的描述，认为公司是一种持续的、构成人与人关系的契约。法律经济学理论进一步指出，由于人们无法对未来作出足够的预见，从而事先解决所有的或然性问题（contingencies），所以公司契约充满着或然性。其中，部分当事人的权利可以详细作出规定，如供应商、工人和债权投资者的权利就都属此类，其原因并不难理解。工人和债券持有人等权利得到明确规定的当事人，他们必须指望他们的契约性权利，而不能主张基于忠实义务的请求权作为替代。至于公司契约关系中的不确定性，公司契约则将之分配给了剩余请求权的持有者——通常是股权投资者，即股东。既然涉及到不确定性的问题，那么公司契约就不可能详细写明股东的权利，事实上他们几乎得不到什么明示的诺言；为弥补这种不公平性，他们获得的是投票权和忠实义务的保护（当然还包括其他法定义务的保护，如英美法系国家的被信任者的注意义务，以及大陆法系国家的善良管理人的注意义务等等）。[27]

关于忠实义务制度的内容，法律经济学理论认为，在公司契约这样一种充满不确定性的开放的契约关系中，公司契约能够规定的、对于股东有意义的唯一诺言就是管理者努力并诚实地工作。换言之，公司契约赋予公司管理者左右股东利益的权力，但却无法详细规定公司管理者的义务。在这个意义上，公司与管理者的关系是不平等的。此时，要使公司这种组织形式能够吸引投资者，管理者必须发誓谨慎而诚实地提供服务，而管理者的忠实义务制度正是服务于这一目的的实现。公司契约之所以将忠实义务制度的保护分配给股东——公司剩余索取权人，正是因为他们承担着公司的边际风险，因而具有最佳的激励来作出最优的投资和经营管理决策——当然，这种激励并不是完美的（perfect），只是同其他公司参与者相比最佳的（best）。[28]

四、公司利益最大化——公平与效率的平衡

通过上面的分析，我们是否可以得出“公平乃是管理者忠实义务制度唯一的价值取向”的结论呢？本文认为，得出这一结论为时尚早。以下，本文将从管理者忠实义务制度的具体运行入手，对其价值取向进行更为深入的探究。需要说明的是，鉴于公司管理者忠实义务制度的内容不是固定的，而是不断变化发展的，是具有开放性的，所以，本文以下将主要结合管理者忠实义务制度对自我交易行为（self-dealing transaction）的控制进行分析与研究。

1．排他性利益原则与预防性的禁止措施

如前所述，管理者忠实义务制度要求公司管理者将公司的利益置于自己的利益之上，即“排他性利益原则”。具体而言，管理者忠实义务制度所奉行的排他性利益原则要求：公司管理者作为公司（或者股东）的“第二自我”（alter ego）行事，并且必须达到公司（或者股东）处理他们自己事务的状态；至少在管理者的利益与公司（或者股东）的利益之间，被信任者应当仅服务于后者。显然，这与前面我们分析的公司与管理者关系中“管理者是公司的替代”的特征是相对应的。

为实现排他性利益原则，确保公司管理者排他地服务于公司（或者股东）的利益，忠实义务制度往往要求管理者必须回避同相关财产（如公司的财产），或者同公司及股东进行交易。因为在这样的交易中，双方处于利益冲突的地位，这种交易要么会给管理者带来好处，要么就会使公司（或者股东）蒙受损失。这种回避交易的规则被法学家定义为#p#分页标题#e#“预防性禁止措施”（prophylactic prohibition）。[29]不过，可以肯定的是，公司管理者并不是像纯粹的利他主义者那样丝毫不能考虑增加自己利益的机会。除了极少数的例外情况，公司管理者提供了服务，都会得到也都确实得到了补偿，大陆法系国家称之为有偿委任。这种补偿或者是由明确的合同条款规定的，或者是由法院在不存在这种条款的情况下规定的。从这一意义上讲，公司管理者并不是纯粹的利他主义者。然而，对于管理者的服务这些补偿就已经足够了，除了这些补偿之外，排他性利益原则禁止管理者再获得回报。下面，本文将结合忠实义务制度对管理者自我交易的行为控制，考察排他性利益原则和预防性禁止措施的实际运行情况。

简言之，自我交易是指，公司与其管理者之间的传统商业交易，在学理上自我交易也被一些学者称为“基本自我交易”（basic self-dealing）[30]。在美国《示范商事公司法》中，自我交易曾被称作“利益冲突交易”，后来又被称为“董事的冲突利益交易”。在英国法中，自我交易被称为“管理者与公司所进行的交易”。在日本公司法中，自我交易被称为“与公司相反的利益交易”。在我国台湾地区，自我交易原先被称为“董事为自己或者他人与公司进行的交涉”，后被修正为“董事为自己或者他人与公司进行的买卖、借贷或其他法律行为”。

英美法系的公司法在管制自我交易的早期实践中，就曾奉行严格的“排他性利益原则”，几乎禁止任何自我交易。在1910年之前，美国公司法规定，公司与其一名或者多名董事签订的契约，或者公司与其一名或者多名董事担任经理、股东或者合伙人的另一家公司或者商业企业签订的契约，无论是否公平，公司均可予以撤销[31]。法院采取上述态度的理由有三：其一，是要减少强制执行该等交易的不确定性；其二，法院认为，公司有权保证其所有董事的判断不受任何个人利益的影响，这同受托人不能为自己的利益同信托人进行交易的道理是一样的；其三，法院认为，即使有利害关系的董事不参加与交易有关的讨论和投票，他们对于董事会其他成员的影响仍然是不可估量的。[32]

根据英国的普通法，除非公司章程授予董事与公司缔结契约的明示权力，否则除认购公司的股票和债券以外，董事应像一个受托人那样，不享有与公司缔结契约的权力[33]。即便引起争议的契约被证明是公平合理的，董事也不得缔结，因为法院在此种场合认为“此种原则是如此的严格，因而法院是不允许董事就所缔结的契约是否公平提出质疑的……。”[34]而且，在董事就任董事职位之前以及辞去董事职位之后的一段时间里，其与公司间的财产交易也可能会被法院认定为是要逃避判例法确立的有关自我交易的规则，而被禁止。[35]该种交易的法律后果有两种：其一，某些判例认为，此种交易从一开始就是无效的；[36]其二，绝大部分案例认为，此种交易是可撤销的，基于公司的请求而被撤销。[37]其中，基于公司的请求而被撤销，是绝大多数学者的观点，也是绝大多数英国判例所采取的法律对策。[38]

英美法系国家上述绝对禁止自我交易的做法，充分体现了“排他性利益原则”的精神。

2．过度禁止与排他性利益原则的缓解措施

事物皆有两面性，排他性利益原则及其预防性的禁止措施固然能够保护处于弱势地位的公司的利益，但片面强调排他性利益原则也会使公司、管理者以及社会承担过度禁止（over-prohibition）的成本。这是因为，为确保公司能够排他地获得管理者服务的全部收益，一些原本会对公司、管理者以及社会都有利的行为就可能被放弃。[39]换言之，过分强调公司与管理者之间关系的公平性，就可能会危及公司的效率。

本文认为，公司与其管理者之间的关系与信托关系或者代理关系有着本质的区别。在信托与代理关系中，受益人和本人所追求的，是对受托人和代理人行为的控制和约束，即“不求有功，但求无过”；然而，在公司中，公司和股东所追求的则是从管理者的经营活动中获得收益，或者说追求公司管理者创造性的经营行为，甚至是风险较大的投机行为。上述区别进一步决定了，在信托法和代理法中，忠实义务制度追求的价值更多的是在当事人之间实现公平；而在公司法中，忠实义务制度在追求公平的同时，必须兼顾效率。由于公司法与信托法和代理法所追求的价值不同，所以过度禁止政策在公司领域和信托、代理领域中所产生的影响也应当是不同的。

以公司法对自我交易的规范为例，有学者指出，随着公司规模的不断扩大，公司的董事特别是外部董事往往与金融领域以及实业领域的企业有着密切的联系，法院发现，不仅这种联系对公司是有利的，并且公司能从与这些董事的交易中获得好处。于是，美国的大部分法院对原先的“可撤销”规则加以改变，为不撤销自我交易规定了三个必须同时满足的条件：（1）除有利害关系董事以外的董事足以构成法定人数（quorum）；（2）该交易为大多数无利害关系的董事所认可；（3）对于公司而言，该交易既不是欺诈性的，也不是不公平的（证明公平的举证责任在于主张交易有效的一方）。这种规则盛行于20世纪上半叶[40]。尽管如此，本文认为，过度禁止与禁止不足，它们为公司、管理者以及社会带来的究竟是成本还是受益，或者说，哪一种政策会在整体上增加社会的福利，是需要实证方面的研究提供论据支持的，而目前尚无这方面的实证研究成果。

不过，从今天的立法实践来看，尽管各国公司法在规范自我交易方面存在着相当大的差异，但几乎没有一个国家的公司法还在坚持绝对禁止自我交易的做法，公司法通常会适当放松预防性的禁止措施，允许管理者与公司从事一些特定的自利性交易，只要该交易符合以下条件中的一项或者几项：（1）与该交易有利害关系的董事已经向公司决策者（股东会、董事会或者监事会）披露了他与此项交易之间的关系或者利益的重大事实；（2）该交易得到了无利害关系决策者的授权或者追认；（3）该交易在被授权或者追认时对公司来说是公正的。[41]

通过以上的分析，我们看出预防性禁止措施所体现的是对公平价值的追求，而相关缓解措施所体现的则是对效率价值的追求。这就给我们提出了新的问题：应当如何把握预防性禁止措施和缓解措施之间的“度”？换言之，也就是公平价值与效率价值之间的平衡问题。如果这个问题得不到解答，我们依然无法把握管理者忠实义务制度的价值取向。

3．公平与效率之间的平衡

预防性禁止措施和缓解措施之间是如何实现平衡的呢？对于这个问题，传统的公司法理论似乎没有提供很好的解释。传统理论同意管理者忠实义务制度不应当“过度”禁止，但却没有提出判断预防性禁止措施是否“过度”的标准。对于这个“度”的问题，法律经济学理论提出了“股东利益最大化”的价值取向。

根据法律经济学理论，既然忠实义务制度所弥补的是公司契约中管理者对于股东承诺的空白，那么忠实义务制度的价值取向必然是“股东利益最大化”原则，这也被称为“股东至上原则”（the shareholder primacy norm）。因此，完全禁止管理者的自利行为并非忠实义务制度的目的，只要这种自利行为同时能够促进股东的利益，就是可以接受的。^{^[42]}忠实义务制度的核心要求是，当发生利益冲突交易时，公司管理者必须将投资者的利益置于自己的利益之上。而根据“股东利益最大化”原则，即便是利益冲突交易，只要这一交易同样有助于增加公司的财富（在剩余意义上是股东的财富），也是可以接受的。然而，问题在于判断一项利益冲突的交易是否有利于公司的标准是什么？法律经济学理论认为，法院通常会要求管理者证明利益冲突的交易对公司而言是“公平的”（fair）——也就是说，这种交易给公司带来的好处，至少不会比公司与陌生人之间没有关联关系的交易要少。

实践中，如果独立的监督者认可了该等交易时，甚至上述通过市场条件分析“公平性”的要求也可以免除。例如，没有利害关系的董事乃是投资者的代理人，就确保契约履行而言，他们能够以较低的成本替代责任规则发挥作用。毕竟，这些无利害关系的监督者的声誉是他们的一种利益，并且他们要面对劳动力市场和资本市场事后惩罚（ex post settling up）的压力。由于无利害关系的监督者几乎不能从批准内部人交易中得到什么好处，因此其他市场中一项普通的惩罚，都足以使他们成为有效的监督者。需要指出的是，无利害关系的监控者是“几乎不能”从批准内部人交易中得到什么好处，而不是“根本不能”。“无利害关系”的董事非常乐于保持管理者的尊荣以及在董事会中的职位，这又何尝不是一种好处。#p#分页标题#e#

无论是独立董事还是股东会的批准，均不能确保一项交易必将增进公司（或者股东）的财富。独立董事可能因为信息过分不足而无法做出明智的决定。或者，友情、独立董事的报酬以及认为“只此一次”不会这么凑巧被市场察觉的想法，都使得他们不能正常发挥作用。类似地，集体行动的问题甚至可能会使理性的股东投票赞成一项减损福利的交易，也可能。正因为如此，法院始终不愿将决定权完全交给独立董事或者股东。话又说回来，称无利害关系方的批准造成一定的成本和风险，并不意味着这些成本或者风险非常巨大；而众所周知，法律系统造成的成本和错误是巨大的，相应地，在对自我交易的审查中司法并没有发挥很大的作用。

基于以上对公司管理者忠实义务制度价值取向的研究，可以看出，尽管公司管理者的忠实义务在某些方面不像受托人以及代理人的忠实义务那样严格，但是当公司（或者股东）的利益与管理者的利益发生冲突时，管理者的利益仍旧应当让位于公司（或者股东）的利益。一个基本的政策就是，公司的管理者不应当同时为公司和其自身的利益服务。公司管理者的忠实义务制度在总体上体现了公司利益最大化的价值取向。忠实义务制度的这种价值取向具体化为通过预防性禁止措施和缓解措施发挥作用的排他性利益原则。

五、从价值取向分析我国管理者忠实义务制度

2005年10月27日，我国新《公司法》正式出台，其中第148条明确规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务。这是我国《公司法》首次对公司管理者的忠实义务做出一般性的规定。以下，本文将从价值取向的角度入手对新《公司法》所规定的管理者忠实义务制度进行分析。

1．管理者忠实义务制度在我国的特殊重要意义

本文认为，管理者忠实义务制度的建立和健全，在我国有着特殊重要的意义。这主要是由我国公司股权结构的特殊性和公司管理结构的特殊性所决定的。

（1）我国公司股权结构的特殊性与管理者忠实义务制度

我国公司在股权结构方面既不同于英美法系国家，也不同于大陆法系国家。我国公司股权结构方面的特殊性，在很大程度上是由公司中的国有股份造成的。这种特殊性可以概括为：除国有股份之外，我国大型股份公司中能够对管理者施加控制的大股东并不多见；国有股份在实践中并不能像真正意义上的大股东那样控制管理者的自利行为。以下具体加以分析。

首先，在德国和日本比较常见的，由一家银行（主银行）或几家银行作为大股东控制公司管理者的情况，在我国并不多见。这主要是因为，根据我国相关法律的规定，商业银行不得在我国境内从事信托投资和股票业务[43]。此外，尽管信托投资公司和投资银行可以对公司投资，但这些金融机构对于控制公司的股东会和董事会，在公司的经营决策中体现自己的意志似乎并不感兴趣。就此而言，它们似乎与英美法系国家机构投资者的情况比较接近。[44]

其次，在国有独资公司以及国有股份占多数的公司中，代表国家行使股东权利的政府官员，即国有资产监督管理机构，是不可能像资本家那样监督、管理公司的。因此，国家这个大股东，在实际中对管理者自利行为的监控是相当有限的。由于以上两个方面的原因，我国公司的治理结构存在这样一种奇怪的现象：一方面，公司中存在着股权过于集中，“一股独大”的现象；另一方面，我们没有看到“一股独大”原本会产生的多数股东排挤少数股东的问题，看到的却是由于“股东缺位”所引起的“内部人控制”问题。

第三，在广大的中、小股东中，由于“理性的冷漠”的作用，“搭便车”现象极为普遍，因此，中小股东也难以形成对于管理者自利行为的有效监控。基于以上三个方面的分析，我们在大陆法系国家中看到的大股东控制股东会、监事会，进而控制董事、高级管理人员的情况，在我国是不存在的。我国公司，尤其是国有独资公司以及主要由国有资本组建的公司，其中管理者自利行为的情况相当严重。因此，建立和健全管理者忠实义务制度，实现公司利益最大化，对于我国有着特殊重要的意义。

（2）我国公司管理结构的特殊性与管理者忠实义务制度

目前，学术界普遍认为，我国公司的管理结构属于大陆法系国家的公司治理结构模式。其主要依据是，我国的公司管理结构是由股东会、董事会和监事会构成的三元结构。然而，本文认为，从实际的效果来看，我国公司管理的“三元结构”同大陆法系国家的“三元结构”，尤其是德国的公司管理结构相比，还是有着相当大的区别的。这种区别主要表现在：在大陆法系国家，股东会控制着董事会与监事会，董事会的经营决策受到来自监事会的实际监督（尤其是在德国，董事会被置于监事会之下，董事会成员是由监事会任命的，其报酬也是由监事会决定的）。在我国，公司股权结构的特殊性致使股东会（股东大会）并不是真正意义上的公司权力机关，董事会在公司管理中发挥着重要的作用，监事会的监督职能严重虚化，监事会的作用与立法的预期相去甚远，实际上只是受到董事会控制的议事机构。甚至有学者发出了我国公司的监事会“徒有虚名”的感叹。[45]其中，关于股东会的情况，上文已有分析，此处不赘；下面，我们具体研究一下董事会与监事会在公司经营管理中的关系问题。

虽然我国原先的《公司法》将董事会定位为公司执行机构与日常经营决策机构，将监事会定位为代表股东监督公司董事会和管理层经营行为的公司内部权力组织，并且明确规定了公司内部监督机制和外部监督机制的职权，但是对于如何强化这些组织的分权制衡及如何实现法人治理的效率与有效的监督机制等问题，规定得比较薄弱。此外，依据我国原先的《公司法》的规定，在我国的公司法人治理结构中，监事会处于和董事会并行的地位，都是由股东大会决定，直接向股东大会负责的。但由于原先的《公司法》对监事会成员的任免程序以及任职资格并没有作出明确的限定，这使得监事会的产生实际上往往是由董事会，而不是股东会决定的。[46]

新《公司法》试图通过细化监事会产生办法[47]、增加监事会的职权[48]以及明确监事的资格和义务[49]等途径，扭转监事会的尴尬处境。不过，对于新《公司法》实施后监事会的地位能否得到实质性的改变，本文并不持乐观态度。尽管新《公司法》第54、119条为监事会增加了建议罢免违反法律、法规、章程和股东会决议的董事及高级管理人员、特殊情况下召集并主持股东会会议以及对董事及高级管理人员提起诉讼等这三个方面的职权，但是监事会能否充分行使上述职权以形成对董事会的有力监督，是值得怀疑的。因为，根据新《公司法》，监事会似乎仍没有形成足以制衡董事会的力量，仍有可能要受到董事会的控制。这种局面的产生似乎既包括内部原因，也包括外部原因，当然这里的“内部”与“外部”是就监事会，而非公司而言的。

首先，从监事会内部而言，监事会有可能并不具备对董事会的经营决策进行监督的能力。对于监事的资格，新《公司法》仅仅提出了“消极要求”，即规定哪些人不得担任监事，却没有对监事的经营管理能力提出任何“积极要求”。试想，如果监事会的所有成员对于经营管理都只是一知半解的话，监事会如何能够有效地监督董事会的决策呢？更不要说是监督职业经理人员的一举一动了。在这样的情况下，监事会的权力再大，也是难以发挥监督职能的。

其次，从监事会外部而言，监事会有可能仍会受到董事会的控制。尽管新《公司法》对监事会中职工代表的比例及产生办法进行了详细的规定，降低了董事会干预监事会中职工代表人选的可能。但新《公司法》并未改变监事会中股东代表的产生办法以及所有监事的报酬的决定程序。既然董事会在原先的《公司法》框架下能够通过对监事的产生办法和报酬施加影响，来左右监事会的行动，那么笔者有理由怀疑，董事会在新《公司法》实施之后仍有可能做到这一切。举个例子，新《公司法》第107条为股份有限公司明确规定了股东委托投票权（proxy），而新《公司法》又没有禁止有限责任公司做出相同的安排，因此不能排除董事会通过董事代理股东进行投票的方式，影响监事会中股东代表的人选以及监事的报酬等问题，实现对监事会的控制。如果出现这样的情况，不管监事会的职权是大是小，也不管监事是否了解经营管理，监事会都不能构成对董事会经营决策的有力监督。

仅通过以上分析，我们并不当然能得出“监事会形同虚设”的结论，因为新《公司法》并没有排除公司章程通过其他途径提高监事会的监督能力、降低董事会控制的可能。但是，从原先的《公司法》过去十年间的实施情况来看，公司（或者说公司股东）通过章程自行解决上述问题的意识和能力不强，积极性不大。笔者认为，这种局面是不可能伴随着新《公司法》的实施在一夜之间得到改观的。有鉴于此，本文认为，我们不应当指望监事会能够对董事和高级管理人员的自利行为施加有效的规制，无论是依据法律，还是公司章程。因此，由法律来建立健全管理者忠实义务制度，约束管理者的行为，保护公司的利益，是非常重要的。

综上，我国公司以上两方面的特殊情况决定，“公司利益最大化”的价值取向在我国的管理者忠实义务制度中同样是有现实意义的；更为重要的是，就“公司利益最大化”中包含的公平与效率因素而言，似乎公平价值更加值得强调。

2．新《公司法》对于公平价值关注的不足

在对新《公司法》的相关规定进行了研究之后，本文认为，新《公司法》第148、149和150条比较系统地规定了管理者的忠实义务制度，填补了我国《公司法》关于管理者忠实义务制度立法的空白。然而，新《公司法》似乎没有对公司与管理者之间的“公平交易”给以足够的关注。这种不足至少表现在以下五个方面。

（1）缺乏关于管理者忠实义务制度价值取向的规定

新《公司法》第148条应当是确立公司管理者忠实义务的纲领，该条规定与以下的第149和150条的关系应当是“总分关系”。这种结构要求第148条对公司管理者的忠实义务从原则上给以界定，以彰显公司管理者忠实义务制度的价值取向。然而，令人遗憾的是，我们在第148条并没有看到这样的原则性规定。

由于第148条没有明确管理者忠实义务制度的价值取向，不仅使该条规定不能起到纲领的作用，而且直接影响了管理者忠实义务制度的作用。首先，由于缺少了原则性的规定，第148条无法与其他条款建立起联系，新《公司法》关于管理者忠实义务制度的规定不能形成一个有机的整体。其次，管理者忠实义务的内容应当具有一定的开放性，而这种开放性的实现有赖于司法机关根据该制度的价值取向所作的解释。由于缺少了关于价值取向的规定，法院无法在司法实践中判断某一种行为是否构成第149条第8款规定的“违反对公司忠实义务的其他行为”。这样一来，忠实义务的内容就被固定住了，忠实义务制度的活力与魅力也不可避免地大打折扣。#p#分页标题#e#

（2）缺乏对公平性的要求

新《公司法》没有要求管理者与公司交易的条款必须对公司公平，没有要求公司支付给管理者的报酬必须合理，也没有要求管理者利用公司商业机会的行为必须对公司公平。因而，法院无从基于其对公平的判断干预上述行为的进行，新《公司法》将是否公平的判断权全部留给了公司，或者说公司的决策者——股东会和董事会（在决定管理者的间接自我交易和经理人员的报酬事项时）。这样一种规定从表面上看是无可厚非的：每一个人都是自己利益最好的法官；只要当事人自己认为是公平的，司法机关的干预只会带来不公平的结果。

然而，上述理论的成立是有前提的，即交易者关于是否进行交易，以及在何种条件下进行交易的决定，是在知情和自愿的基础上作出的。根据新《公司法》的规定，本文认为，就公司决策者批准利益冲突行为的程序来看，“知情”与“自愿”这两个前提条件都是得不到保证的，以下逐一加以分析。

（3）缺乏对披露程序的规定

新《公司法》没有要求涉及自利行为的管理者，在公司决策者就是否批准该行为进行表决之前，向公司决策者披露与利益冲突有关的信息。比较而言，就了解公司的情况，尤其是对一项交易会给公司带来怎样影响的认识方面而言，管理者显然要优于股东，经理、财务人员显然要优于董事会成员。这也就意味着，在审核一项自利行为的过程中，公司决策者在信息方面是必然处于劣势的。事实上，正是为了弥补公司决策者在信息方面的缺陷，确保交易的公平，各国，尤其是英美法系国家的公司法才规定了强制披露的程序，以使公司决策者能够在充分知情的基础上做出决定。

新《公司法》未规定强制披露的程序，不免会影响公司决策者对交易相关信息的了解。试问，在公司决策者不知情的情况下达成的交易，在多大程度上能是公平的呢？或许公司决策者在了解全部信息后，会决定根本不进行交易了。由此可见，管理者的事先信息披露是保证公平交易的前提。

（4）公司决策者的表决程序存在瑕疵

当进行交易的决定是由一个群体，如股东会或者董事会做出时，如何理解“自愿”呢？是不是只要这个群体没有受到胁迫就构成“自愿”呢？显然，这种理解是狭隘的。此时的“自愿”应当是指，这个群体的决策，或者说选择，是完全立足于该群体的利益作出的，没有受到来自于其他方面影响的扭曲。如前所述，为了在审核交易的过程中实现公司决策者的“自愿”，公司法往往会限制决策机构中那些对交易拥有利益的成员的表决权，以弱化其自身利益对公司决策的影响。在新《公司法》中，我们没有看到这样的限制性规定。

综合以上三个方面的分析，新《公司法》既没有对管理者的自利行为提出公平性的要求，也没有在程序方面保证公司决策者能够知情、自愿地作出公平的决定，因此，新《公司法》没有对公司与管理者之间的“公平交易”给以足够的关注。或许有人会说，公平标准、强制披露以及限制表决等问题可以由各个公司在章程中规定，不一定要由公司法来规定。这种观点固然是成立的，不过，考虑到这些问题的重要性，由公司法明确做出规定更好一些，至少这有助于节约交易成本。

（5）对国有资本的保护不足

新《公司法》对公平的关注不足还表现在国有股份的问题上。我国公司股权、管理权结构的特殊情况要求公司法采取特殊的措施，防止公司中的国有资本受到管理者自利行为的损害。而新《公司法》似乎除了规定国有独资公司的董事和高级管理人员未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他公司或者经济组织兼职以外（第70条），没有规定其他的特殊保护措施。

针对新《公司法》对公平价值关注的不足，本文提出以下两点解决问题的思路。首先，公司法应明确规定强制披露制度以及限制利害关系者参加表决的制度。这里的限制表决，应当至少包括两个方面的内容：利害关系者不得行使其作为决策机构成员拥有的表决权；利害关系者不得接受决策机关成员的委托，代为参加表决。其次，针对不同的公司，制定不同的法律规则：对于全部或者主要由民营资本组建的有限责任公司，一项利益冲突行为只要满足了强制披露以及限制表决的规定，就可以视为是公平的；对于股份有限公司、国有独资公司以及主要由国有资本组建的有限责任公司，一项利益冲突交易除满足强制披露以及限制表决的规定之外，还应当符合公平的要求。这一公平标准主要通过相关当事人提出异议后，司法机关的审查来实现。对于本文的以上观点，有两点需要说明。

首先，本文所提倡的对于国有资本的保护措施有可能被指责为一种差别待遇，片面保护国有资本，不利于公平竞争。本文不同意这一观点。既然新《公司法》将“保护公司、股东和债权人的合法权益”作为立法目的之一，那么公司法就应当根据实际情况制定不同的规则，以实现上述立法目的。就公司法中利益冲突的规制而言，本文认为，对国有资本采取保护措施不仅是正当的，而且是必要的。

其次，或许有人会说，本文的上述建议过分追求公平，会妨碍效率的实现。本文认为，这种担忧是没有必要的。根据经济学的理论，只有在充分竞争条件下自由达成的交易，才有利于实现资源配置的效率。[50]新《公司法》如果不对公平价值给以重视，就不能保证公司与管理者之间的交易是充分竞争条件下自由达成的交易。此时，才真正妨碍了效率的实现。

以上就是本文关于新《公司法》管理者忠实义务制度的几点浅陋的思考。客观而言，我国公司法在管理者忠实义务制度方面已经取得了长足的进步。尽管目前还存在着这样或那样的问题，但这些属于法制建设过程中的正常现象。任何事都不可能一蹴而就，通过广大法学工作者的不懈努力，我国一定能够博采众长，发展出一套适合我国需要的、完备的管理者忠实义务制度。对此，我们充满信心！

【作者简介】

孙威，对外经济贸易大学法学院博士研究生。

【参考文献】

[1] 参考新《公司法》第217条第1款。

[2] See Robert W. Hamilton, The Law of Corporation, Fourth Edition，法律出版社1999年10月英文影印版, pp. 378-379；See also Paul L. Davies, Gower’s Principles of Modern Company Law, Sixth Edition, Sweet & Maxwell 1997, pp. 598-599.

[3] Tamar Frankel, Fiduciary Law, 71 Cal. L. Rev. 795, p. 804.

[4] Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Bryan A. Garner/Editor in Chief, West, a Thomson business 2004, p. 1315.

[5] 在英国公司法中，董事的义务除了明确规定仅限于董事的内容之外，均同样适用于代表公司行事的任何高级职员，尤其是那些发挥管理者职能的人。详见Paul L. Davies, supra note 2, pp. 600-601.

[6] Paul L. Davies, supra note 2, Chapter 2 and p. 598.

[7] Charitable Corporation v. Sutton (1742) 2 Atk. 400.相关判例还可参考York and North Midland Ry v. Hudson (1853) 16 Beav. 485.

[8] D. Gordon Smith, The Shareholder Primacy Norm, 23 J. Corp. L. 277, p. 297.

[9] Gray v. Portland Bank, 3 Mass. (1 Tyng) 364, 379 (1807).

[10] Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 545 (N.Y. 1928).

[11] 《德国民法典》第27条。

[12] 《日本商法典》第254条第3款。

[13] 柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第249-250页。

[14] 《德国民法典》第667、668条。

[15] 柯芳枝：前注13，第255页。

[16] 托马斯·莱塞尔吕迪格·法伊尔著，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第164页。

[17] 卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》，法律出版社2004年版，第499-500页，第821页。

[18] 托马斯·莱塞尔吕迪格·法伊尔：前注16，第164页。

[19] 参考《日本民法典》第644条。

[20] 参考《日本商法典》第254条。

[21] 参见1970年6月#p#分页标题#e#24日日本最高法院民事判决，载《最高法院民事判例集》，1970年第24卷第6号，625页。转引自吴建斌：《最新日本公司法》，中国人民大学出版社2003年版，第157页。

[22] Victor Brudney, Contract and Fiduciary Duty in Corporate Law, 38 B.C. L. Rev. 595, pp.601-603.

[23] Tamar Frankel, supra note 3, pp. 808-809.

[24] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第151页。

[25] 张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社1999年版，第30页。

[26] 迈克尔•詹森与威廉姆•麦克林：《企业理论：管理者行为、代理费用与产权结构》，刘瑞中、时平生、盛洪译，见盛洪：《现代制度经济学》[上卷]，北京大学出版社2003年第1版，第174页，第177页。

[27] Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press, 1991, pp. 90-91.

[28] Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, supra note 27, p. 91.

[29] Victor Brudney, supra note 22, pp. 601-603.

[30] Robert Charles Clark, Corporate Law, Little, Brown and Company Law Book Division, 1986, pp. 142-143.

[31] Marsh, Are Directors Trustee? Conflict of Interest and Corporate Morality, 22 Bus. Law. 35 (1966).转引自R. C. Clark, supra note 30, p. 160.

[32] Jesse H. Choper, John C. Coffee, Jr. and Ronald J. Gilson, Cases and Materials on Corporations, Fifth Edition,中信出版社2003年英文影印版, p. 113。

[33] Albion, etc. Co. v. Martion (1875) 1 Ch. D. 580.

[34] Aberdeen Ry v. Blaikie [1856] 1 Macq. H.L.461 (H.L. Sc).

[35] 参考Clark v. Clark (1884) 1App.73.(PC)；Holder v. Holder [1968] 1 All E.R.665；Delves v. Gray [1902] 2Ch.606; Gordon v. Holland [1913] 10D.L.R.734(PC).

[36] Dentor v. Donner [1856] 53E.R.112.23. Beav.285; Clennor v. F.C.T. (1972) 127C.L.R.505; Stahl v. Miller (1918) 40D.L.R.388 (S.C.C).

[37] Campbell v. Walker (1800) 5Ves.678; Weagle v. Weagle [1965] 3D.L.R.58 (N.S.C.A).

[38] 张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第365-366页。

[39] Victor Brudney, supra note 22, pp.603-604.

[40] Marsh, supra note 31, p. 160.

[41] R. C. Clark, supra note 30, pp. 160-161.

[42] Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, supra note 27, pp.104-105.

[43] 我国《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”

[44] Jesse H. Choper, John C. Coffee, Jr. and Ronald J. Gilson, supra note 32, pp. 51-54.

[45] 李开甫：“简论我国公司监事会制度的不足与完善”，《法学评论》，2005年第2期（总第130期），第123页。

[46] 李开甫：前注45，第124-125页。

[47] 参考新《公司法》第38条、第52条、第100条和第118条。

[48] 参考新《公司法》第54条、第119条。

[49] 参考新《公司法》第六章，第147条、第148条、第150-152条。

[50]格里高利·曼昆著，梁小民译：《经济学原理》（上册），机械工业出版社2003年版，第125-128页。

(责任编辑：沈霄)

SeeSee also

分享到： 0

顶一下

打印

关闭