摘要：专利制度的发展极大地推动了社会的进步，为了限制专利的消极作用，出现了强制许可制度。经过长期的发展，强制许可制度不断完善，通过比较研究，我国的强制许可制度还有需要完善的地方。
       关键词：专利权   强制许可制度 公共利益

1、专利权强制许可制度的形成与发展
        1.1强制许可制度的形成的历史必然
　　到目前为止，世界上建立起专利制度的国家和地区已经超过170多个，专利制度的建立促进了现代文明的发展和社会经济的进步。人们在认识到专利制度进步的同时，专利权人滥用专利垄断权对社会造成不利影响也引起人们的重视，这促使人们考虑如何更加完善专利制度的问题。
　　“没有合法的垄断就不会有新的发明创新技术的产出，但是有了合法的垄断又让公众没有自由选择之余地。[3]”在人们的不断探索中,强制许可制度逐渐进入人们的视野。
　　在16世纪，虽然在专利的实施过程中，人们就已经注意到了专利垄断权对社会的危害，但是因为专利撤消权的存在,强制许可制度就没有产生的必要了。到18世纪，许多国家转而通过立法保护专利权，专利权逐渐由国王随意恩赐的特权发展为一种稳定的法定权利。到19世纪，资本主义经济发展迅速，欧洲的反专利运动开始转向低潮，同时支持专利保护的力量逐渐加强，两者在不断的斗争中达成了一种策略性的平衡，这就是“强制许可”制度。
　　即是在一定条件下，国家可以迫使专利权人以“合理的条件”允许他人实施其专利技术。这样通过法律的规定，既保护了专利权人的利益，又在当专利权人的做法不符合国家利益，滥用专利权的时候，使国家有途径通过法定的条件和方式来维护本国的利益。
　　至此，强制许可制度于19世纪末期正式登上历史舞台并逐渐发挥作用。“专利强制许可制度的选择和安排，在经济上的目标是为了实现效益的最大化，在本质上是一种在利益分享基础之上的利益平衡机制。此项利益平衡机制的构建，在于给予发明创造者一定独占权，同时对于专利权进行一定的限制，允许社会公众尽可能广泛地接近并使用该发明技术。[4]”
       1.2强制许可制度的进一步发展
　　强制许可制度在得到人们的初步认可之后，逐渐成为各国对专利权限制的首要选择，但是对于强制许可制度的适用条件和范围，各国的认识并不一致，在漫长的历史发展中，经历了多次改进。
　　在1873年的维也纳国际大会上,国际社会开始认可强制许可制度,但是并没有在世界范围内引起重视，许多国际会议也不认可。直到1878年的巴黎大会，国际社会才认为毫无限制的专利垄断权可能有损社会公共福利，因此，应对专利权作一定的限制。
　　在强制许可制度发展历程中，以下四个国际公约起了关键的作用：
         第一个公约:《与贸易有关的知识产权协议》
　　《与贸易有关的知识产权协议》作为WTO这一国际上最重要的多边贸易机制的重要组成部分，对其成员国虽没有直接的约束力，但是它要求成员国通过国内的立法、司法和行政措施保证TRIPS关于知识产权保护的标准和其他规定得到实施。它明确提出“知识产权的保护应该同时促进技术创造者（专利权人）和使用者（消费者即社会公众）双方的利益，平衡双方的权利和义务。”
　　正式谈判从1987年3月开始，至1994年4月15日正式的TRIPS才正式出台。“在TRIPS谈判过程中矛盾重重，发达国家与发展中国家间存在严重的立场分歧，最后，TRIPS不论是其体制框架还是具体内容均基本上体现了发达国家的利益和要求，对发展中国家的正当要求和呼声却没有适当地体现。[5]”，TRIPS内容涉及面广，几乎涉及到了知识产权的各个领域。
　　发达国家和发展中国家经过激烈的争论,最终达成了TRIPS协议,最终TRIPS未能平衡地体现两类国家的不同利益和要求，实质上成为在国际范围内保护发达国家利益的有利工具。
         第二个公约《多哈宣言》
　　2001年底，在卡塔尔多哈召开的WTO第四届部长级会议上，知识产权与公共健康问题成为一大棘手问题,与会代表就TRIPS协议与公共健康问题进行了三天的谈判，最终达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》[6]，明确了WTO成员政府采取措施维护公共健康的主权权利。
       《多哈宣言》在强调采取强制许可等措施保障公共健康重要性的同时，也强调知识产权保护对研制新药的重要性，并指出协定的实施应有利于现有药品的获得和新药的研发。
       《多哈宣言》的意义是积极的，最终要的作用在于确定了公共健康权优先于私人财产权，并且明确了WTO成员充分利用TRIPS协议中弹性条款的权利，值得肯定。
        第三个公约《总理事会决议》
　　2003年8月30日WTO 成员国政府间达成《关于实施多哈宣言第6 条款的理事会决议》，该文件规定对于缺乏药品生产能力或药品生产能力有限的贫穷国家,可以进口其他成员方通过强制许可而生产的廉价仿制药品。
　　这一规定实际上豁免了出口方实施强制许可只能主要满足国内市场需要的义务,从而有利于贫穷国家在必要时更容易进口用于治疗艾滋病等重大传染性疾病的廉价仿制药品，其实质意义在于突破了TRIPS协议的限制，至少从理论上解决了缺乏或没有药品生产能力的国家的公共健康危机，可以说《总理事会决议》是发展中国家集体团结的胜利成果。
　　但是《总理事会决议》法律地位是临时性的妥协安排，其采用的义务豁免模式而不是采用TRIPS协定修改模式或解释模式，显然其法律稳定性较低。
        第四个公约《香港宣言》
　　为了巩固《多哈宣言》促进保护公共健康的成果，2005年12月18日在香港举行的WTO第六次部长级会议通过《香港宣言》，同意修订TRIPS的相关条款。
　　《香港宣言》增加规定，允许利用强制许可生产的药品出口到缺乏生产能力的国家；就避免双重征收专利使用费的措施、涉及最不发达国家的区域贸易协定及保留TRIPS现有的灵活性做了规定；将2003年8月30日关于WTO“豁免”TRIPS第31条所规定的相关义务内容上升为TRIPS的正式条款。
　　TRIPS上述修正案计划由WTO成员在2007年12月1日之前批准，这是TRIPS的第一次修订，他的实现具有里程碑的意义，标志着WTO成员开始考虑纠正TRIPS的严重不平衡，认识到人类公共健康的需要可能超越专利垄断权。　
        2、中国关于强制许可制度的规定
　　我国作为发展中国家，在专利法方面对授予专利权的例外和专利强制许可制度均作了较宽泛的规定。后来，为了适应中国加入世贸组织的需要，对专利法进行了两次重大修订，加强了对专利权的保护，削弱了对专利垄断权的限制，特别是对专利强制许可制度作了严格的限制。
　　我国专利法对强制许可制度的规定：
　　 (1)2000年专利法，2000年8月第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议做出《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》，对专利法作了第二次修订。
　　修订后的专利法对强制许可制度作了严格的限制，具体体现在：
　　第一、拒绝许可情况下的强制许可，规定“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明或者实用新型的强制许可。”
　　第二、紧急情况和公共利益的需要，规定“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者使用新型专利的强制许可。”
　　第三、依赖性专利，规定“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”
　　第四、强制许可的程序、范围和期限，第52条规定：“国务院专利行政部门做出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。”
　　（2）2003年6月国家知识产权局发布了《专利实施强制许可办法》，主要内容包括：
　　第一、由国家知识产权局负责受理和审查强制许可，强制许可使用费裁决和终止强制许可的请求并做出决定。
　　第二、强制许可请求书的记载事项及不予受理的三种情况，如明显不具备请求强制许可的理由。
　　第三、驳回强制许可请求的理由，包括三种。
　　第四、强制许可请求经审查没有发现驳回理由的，国家知识产权局应当做出给予强制许可的决定。专利权人对给予强制许可的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
　　第五、强制许可使用费裁决请求的审查和裁决。
　　第六、终止强制许可的理由。
　　（3）2005年11月国家知识产权局发布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，主要内容如下：
　　第一、界定了“传染病”和“药品”的范围。本法第2条规定：本办法所称传染病，是指导致公共健康问题的艾滋病、肺结核、疟疾以及《中华人民共和国传染病防治法》规定的其它传染病。本办法所称药品，是指在医药领域用于治疗本条第1款所述传染病的人和专利产品或者通过专利方法制造的产品，包括制造前述产品所需的诊断试剂。
　　第二、明确规定特定的公共健康危机构成颁发强制许可的理由，本法第3条规定：在我国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于专利法第四十九条所述为了公共利益目的的行为。传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于专利法第四十九条所述国家紧急状态
　　第三、允许为了公共健康需要理由强制许可进口有关专利药品。
　　第四、关于强制许可补偿费的规定，本法第7条规定：国家知识产权局收据本办法第五条所述的强制许可的，被许可人应当向专利权人支付合理的报酬。但该药品的生产者已经向该专利权人支付报酬的，被许可人可以不向专利权人支付报酬。
　　第五、关于平行进口的规定，本法第8条规定允许平行进口。
　　第六、在一定条件下允许利用强制许可生产的药品出口。
　　综上，我们可以看出《办法》比较全面的落实了《多哈宣言》和《总理事会决议》赋予的灵活性，为我国的强制许可制度建立了具有一定灵活性和可操作性的规定，相信不久的将来我国会出现关于强制许可的案例。
        3、强制许可制度的现状对我国的冲击
　　禽流感的肆虐，不仅导致了世界范围内巨大的经济损失，而且给人民的生命也带来了威胁。时至今日，虽然禽流感在我们的努力下已经不再肆虐，但是，我们看到的是世界各国都没有颁发关于达菲的强制许可，都在通过谈判或者以强制许可作为筹码去与罗氏沟通，结果以罗氏扩大生产，许可中国的两家公司生产其药品“达菲”而告终。
　　“艾滋病即人类免疫缺陷病毒感染人体所引起的获得性免疫缺陷综合征，除去已死亡的2300多万艾滋病病人，目前全世界共有4000万艾滋病病毒感染者，其中90%生活于发展中国家。我国的艾滋病疫情，尽管目前位于亚洲第四位，但正处于快速增长期。[7]”
　　“鸡尾酒”疗法是在新思路指导之下的联合用药，被誉为艾滋病治疗中的一个里程碑，目前它在世界范围内仍然是治疗艾滋病的最好方案。但是“鸡尾酒”疗法的最大障碍在于几个大的制药公司掌握了药品的专利权，导致其药价极其昂贵。
　　由于在药物价格上很难再有突破，我们将希望寄托于尽早启动强制许可权。目前国内仿制几乎没有技术障碍，阻碍艾滋病药物国产化的最大问题是专利权。
　　目前，南非、巴西、泰国、印度等国已经开始了对艾滋病药物的强制仿制。应用这些仿制药，在一些国家，每人每年的药物价格可从300～500美元降到了130～150美元，相当于人民币1200元。而国产“鸡尾酒疗法”一套的费用将由目前的超过2000元降至400～800元/每月。
        3.1我国强制许可制度的强化
　　通过对强制许可制度的研究和与世界各国的规定相比较，我们的强制许可制度应该在以下方面进行强化。
         3.1.1在立法层面完善法律的实施细则
　　随着《专利实施强制许可办法》和《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的出台及生效，我国关于强制许可制度实施层面的法律细则逐步完善，但是还应该看到，由于我国《专利法》的相关规定过于严格，对强制许可制度的规定还是有待提高和完善的。
　　为此，我国应该采取下列改进措施：
　　（1）对启动强制许可的理由作更灵活的规定，TRIPS没有限制实施强制许可的理由，给了各国较大的空间，因此我国的专利法应作出如下修改，规定下列颁发强制许可的理由：[1]拒绝许可[2]公共利益需要[3]紧急状态和非常情况[4]依赖性专利[5]为了反垄断或者救济反竞争行为[6]政府使用[7]中国公众对专利产品的需要没有得到满足[8]为了救济其他滥用专利垄断权的情形。
　　（2）加强反垄断立法，我国应加快制定反垄断法，借鉴许多WTO成员的做法，将强制许可制度作为专利权人滥用专利权或者市场支配地位的救济手段。“在促进长期的，不断提高的效率过程中，专利法与反垄断法有共存的空间。在这种框架下，专利法就成了反垄断法范围内的一个例外，而反垄断法则限制专利权人对专利权的行使。[8]”
　　在我国逐步与国际接轨，跨过公司云集的今天，利用TRIPS赋予的自主权，将反垄断确定为颁发强制许可的理由之一，就显得十分重要，也是非常适应世界潮流的作法。“第一，反垄断法并不完全适用于知识产权领域，只要知识产权的行使不超出权利自身的范围，即使存在垄断或限制竞争的情形，也应为反垄断法所宽容；第二，如果权利人对市场限制的竞争已超出其权利自身的范围，那么，这种行为则不为反垄断法所允许；第三，即使权利人行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制，那么，这种行为仍不能逃脱反垄断法的追究。[9]”
        3.1.2建立当然许可制度
　　当然许可是指依照法律的规定或者专利权人的申请将某种专利确定为自然许可的对象，任何有意实施者可以申请专利权人按照双方协商同意的条件许可其使用该专利，如果双方无法就许可条件达成一致，任何一方可以申请主管机关裁决。
　　可见，当然许可是专利权人公开向社会上的不特定人发出的使用其专利的要约，不论任何人申请许可，专利权人不得拒绝。专利权人可以与潜在的被许可人协商许可的条件，若双方协商不成，则申请主管机关裁决。
　　当然许可是指专利权人自愿的向专利机关请求将其专利确定为“当然许可”的对象，这样，任何人只要支付适当的补偿费用都可以当然的获得专利使用许可。这种许可通常是非独占性的，它有利于促进专利的实施，同时可以确保专利权人不会因未实施专利而被强制许可或者撤销专利。
　　鉴于我们的现实情况，促进专利的实施是我们的根本目的，所以建议在我国法律中规定“自愿性的当然许可”制度，只要专利权人自愿地向公众提出签订实施许可协议的要约，任何人可以申请实施许可，专利权人都不得拒绝，当双方无法就专利使用费达成协议时，可以由专利部门进行裁决。
        4、结语--强制许可制度应用的思考
　　众所周知，对于前两种情况以及相类似的情形，由于他们符合实施强制许可的条件和法律规定，我们应该毫不迟疑的进行强制许可。
　　但是前不久在中国台湾地区，发生的飞利浦与国硕科技之间的专利纠纷让我们看到了强制许可制度的另一面，2004年7月，台湾地区知识产权局则强制要求飞利浦须向国硕授权5项CD-R专利，这也是台湾地区科技界首次据专利法裁定的强制许可案例。
　　对于这样的情形，我们不认为它符合实施强制许可的条件，这种情形是不应该予以支持的。人的生命和健康理应排在商业利益之前，但是对于商业利益之间，我们不认为存在特别的优先性。
　　“对知识产权的批评往往以‘公共利益’为支持根据，但从目前可以看出，知识产权作为激励创新的法律制度，在终极层面上代表着人类最根本的利益，在操作层面上则不仅与公共利益不冲突，而且在诸多方面还维护着公共利益，例如权利限制机制的设计，公有领域在制度层面上的确立等等。[10]”
　　总之，由于我国是发展中国家，知识产权的立法和保护工作刚刚起步，实践经验缺乏，而发达国家经过几百年的发展和实践，已经有了比较成熟的经验可以遵循，所以我们要向发达国家学习，提高自身的立法和专利保护水平。同时，借鉴发展中国家，如巴西、印度等国的专利保护经验，从自身的实际情况出发，制定符合自身的知识产权发展战略，特别是关于强制许可制度的战略，使我国的专利强制许可制度能够真正符合和有效于我国的社会主义现代化建设! 

[[1] 陈燕红 （1982-  ）女，山西师范大学政法学院专职教师。邮箱：chenyanhong.love@163.com，电话：（0）15934511365。
[2] 法丽娜 （1982-  ）女，复旦大学在读博士。
[3] [美]罗伯特.考特  托马斯.尤伦：《法和经济学》上海  上海三联书店   1991年版 第185页
[4] 林秀芹：《从法律经济学的角度看专利制度的利弊》.《新华文摘》.2004年第21期
[5] 赵生祥：《WTO对知识产权国际保护制度的继承和发展》.摘自《现代法学》第2000年第3期
[6] 在《多哈宣言》通过前后，药品专利保护和强制许可制度引起前所未有的关注，成为全球政治、经济论坛的热门话题。
[7] http://www.moh.gov.cn/2.htm  中华人民共和国卫生部网站   2006年12月访问
[8] Robert P. Merges  Peter S. Menell  Merk A. Lemley  Thomas M. Jorde. 齐筠，张清，彭霞，尹雪梅译《新技术时代的知识产权法》中国政法大学出版社 北京 2003年10月 第901页。
[9] 张瑞萍：《反垄断法应如何对待知识产权》,摘自《清华大学学报》第200104期
[10] 郑成思：《知识产权—应用法学与基本理论》 人民出版社  北京 2005年5月出版  26页。