——兼论中国《海商法》的修改

内容提要：我国缺乏对造船合同的专门性法律规制，这一缺陷应当通过《海商法》的修改了弥补。造船合同属于建设工程合同。在《海商法》中构造对造船合同专门规制的法律体系，应从船舶所有权的转移、船厂的融资行为、船舶规格、双方的默示质量担保义务、船舶的交付、准据法等方面入手。

关键词：造船合同  海商法  法律规制

一、引论

造船合同是指作为承包人的造船厂与作为发包人的船东就船舶的设计、建造、交付等问题达成协议，由造船厂按照合同约定完成造船工作并交付船舶，而由船东给付报酬的合同。

船舶建造是一切船舶所有权得以产生的基础，因而造船合同对于海运业具有特殊的意义。造船合同涉及的标的较大，动辄价值几百万、上千万美元，这对于合同双方而言，无疑意味着一笔巨大的经济利益，但同时，合同履行稍有不慎就可能给当事人带来沉重的经济负担。因此，法律有必要当造船合同进行详尽而合理的规制。

我国历来缺乏对造船合同的专门性法律规制，只通过《民法通则》、《经济合同法》以及后来的《合同法》的原则性规范来调整造船合同关系，这不仅不利于体现立法的针对性和准确性。而且在一定程度上削弱了法律在调整造船合同关系中的作用。我国目前已经成为仅次于日本和韩国的造船大国，加入WTO以后，国内造船业将面临激烈的国际竞争，这种缺乏对造船合同进行专门性法律规制的状态如果不能改善，必将成为我国造船业蓬勃发展的制肘。

我国《海商法》是调整海上运输关系、船舶关系的特别法。因此，对造船合同的专门性法律规制，应当通过《海商法》来实现。这部1993年制定，1993年起施行的法律具备较为先进的立法技术，但也存在一定缺陷，其中一个主要的不足就体现在对造船合同法律规制的缺乏上。在当前的新形势下，为了应对中国加入WTO以后的机遇和挑战，《海商法》的修改势在必行。本文仅拟从造船合同的法律规制的角度，对我国《海商法》的修改提出一些初步的建议。

二、造船合同的法律性质

要对造船合同进行详尽而合理的法律规制，首先必须明确其法律性质。造船合同作为民事契约，必然受到《民法通则》、《合同法》等一般法的调整，在合同法所辖领域，法律认可并调整15类合同，合同类型不同，相关的具体规定也不同。因此，把造船合同的法律性质界定清楚并将其划归某一类合同，是对其进行有效规制的前提。

对于这一问题，各国学者和立法机关的意见并不一致。在英美法系，造船合同一般被认为是货物买卖合同。英国的Davey勋爵在Reid诉Macbeth&gray案中就曾指出，在造船协议中“只存在一个合同，即船舶买卖合同”。Diplock大法官也曾论述道：“立法机关已经明确，尽管从形式上看，一项造船合同是一项建造运输工具的合同，但在法律上，它属于货物买卖合同……”由英国多位海商法学者编著的《海运法》（第八版）也在其第五章的开头部分提出：“这与买卖现有船舶的合同不同，因为它涉及工程和劳力，故而会产生诸如船厂在设计中享有的知识产权等新问题。但实质上，该合同属买卖合同……”[1]总之，造船合同在英美法系中被视为货物买卖合同，只是其特殊之处在于合同所买卖的标的物不是现有的货物而是将来的货物，造船不依据现有样本而依据预定规格来进行。

在大陆法系，造船合同则一般被视为建设工程合同。在日本，立法机关没有对造船合同的性质做出规定，但国内主流观点是造船合同应被界定为建设工程合同，除非当合同订立时船舶已在建造中；当然，依据日本《民法》第559条，调整买卖合同的法律规范同样适用于建设工程合同，故这一问题更多只具有学术上的意义。在德国，造船合同被认为具有建设一项工程并将其移交给买主的特征，因而受到德国《民法》第651条的特别调整。此外，其他一些大陆法系国家（如意大利）也都把造船合同视为建设工程合同。[2]

但是也有学者认为，造船合同具有混合性质，一方面，它是以未来的货物为标的物的买卖合同；另一方面，它又是从事约定工程项目的建设工程合同。[3]

笔者认为，应将造船合同界定为建设工程合同，理由如下：

第一，英美法系将造船合同界定为买卖合同，是适合于该法系缺少成文法、体系较灵活、注重个案解决的特点的；大陆法系将造船合同界定建设工程合同，是适合于该法系依赖成文法、体系较严谨、注重法典的抽象性和逻辑性的特点的。实际上，买卖合同是合同的最基本形式，一切合同从广义上都可被解释为买卖合同，只是合同标的不同而已。在判例法国家，把造船合同界定为买卖合同，虽然有点大而化之，难堪严密的推敲，但在解释和适用有关普通法的过程中，法官可以发挥能动作用，充分斟酌具体造船合同的特点，解决法律遗留的问题，而那些数目繁多的判例又能够从各个方面填补法律的空白。因此，在判例法的体系下，造船合同被视为买卖合同，不仅不会妨碍法律的正义，而且能令这一正义实现的过程运作良好，任何立法上进一步的推导和分类都是多余的了。而在成文法国家的民法典中，合同都被细分为诸多类型，买卖合同仅从狭义上解释，单指以一般货物为标的物的合同，以其他商品为标的物的买卖则划归其他各种类型的合同中，这种作法明确指引着法官按照法典的逻辑思路来适用法律。由于在成文法体系下，法官没有解释和创造法律的特权，只能严格依据法律判案，因此这样的细致分类也就成为必要。对于有的学者提出的造船合同具有混合性质的说法，笔者认为是不可取的，造船合同在其性质上是存在一些磨棱两可的因素，但这并不意味着不存在一个能大致概括其性质的概念；采取混合性质说既容易混淆当事人间的权利义务关系，又会导致法官在适用法律时无所适从，这一点从各国立法机关都避免将造船合同的性质复杂化的实践上也可以得到说明。

我国的法律体系与大陆法系较为接近，在我国，成文法是唯一立法形式，注重逻辑性、抽象性和严谨性的法典为法官提供明确的指引，法官没有造法权而只能严格依据法律判案，因而造船合同在我国应被界定为某一种具体类型的合同。

第二，如果要把造船合同划入某一具体类型的合同的话，那么它应该被划归建设工程合同一类。建设工程合同是由承包人进行工程设计、施工等建设，发包人支付报酬的合同，该类合同的标的物一般都是不动产和大型设备。笔者认为造船合同符合建设工程合同的特征：首先，合同标的是船舶这样的造价一般在几百万美元以上的大型设备；其次，船厂对合同义务的履行并不仅限于交付船舶，还包括设计和建造船舶，也就是说，船东通过造船合同所购得的，不仅有作为最终产品的实物船舶，还包括船厂在设计建造船舶中所付出的劳动和运用的知识产权；再次，船东为了监督合同的适当履行，通常会派代理人到造船现场进行监理，这也是建设工程合同所独有的。

综上，把造船合同界定为建设工程合同，是既符合成文法系国家的普遍作法，又适合我国法律体系现状的。在这一建设工程合同中，船厂是承包人，船东是发包人。

三、造船合同的法律规制

（一）原则性规制

既然造船合同是建设工程合同，那么我国《民法通则》、《合同法》总则部分以及《合同法》分则第16章关于调整建设工程合同的部分都应作为调整造船合同的一般法，另外依据《合同法》第287条（即第16章的最后一条），第16章没有规定的，适用承揽合同（即第15章）的有关规定[4]，故而《合同法》第15章的内容在一定条件下也可构成调整造船合同关系的一般法。

但是，鉴于造船合同的重要性和复杂性，仅仅依靠上述一般法的原则性规制是远远不够的，还必需辅之以特别法的专门性规制，我国《海商法》应该承担这一责任。但遗憾的是，在这部法律中，除却仅有的一条（即《海商法》第14条）外，就再也找不出对造船合同关系作出规定的条款。因此，构建我国对造船合同进行专门性规制的法律体系，也就意味着对我国《海商法》进行相应的增补和修改。

（二）专门性规制与立法建议

1、船舶所有权的转移

尽管船东订购了船舶，但在船舶被建造出来之前，他不可能对一艘不存在的船舶享有所有权。由于造船合同周期长、成本高、风险大，船厂一般都会在合同中要求船东随工程的进度预付一定款项，而船东为了保障合同顺利履行也一般都会同意。但由此产生的一个问题是，一旦船厂倒闭或毁约而致合同中断，船东的利益就得不到充分保障，因为这时船东仅是船厂的一般债权人，他既不享有对船厂的担保物权也不享有对船舶的所有权。根据国际上的有关实践，解决这一问题的最佳方案是使船舶所有权随分期付款而分阶段转让，即采用分期支付合同价款的方式，在船舶建造的过程中，船东按照工程的进度付款并享有该阶段工程的所有权。这种作法使双方权利义务得到了平衡，既有利于船厂周转资金，顺利造船，也有利于保障船东的合法权益。需要说明的是，这种分期付款与其他购买不可分物（如汽车、房屋等）的分期付款具有本质区别。在一般购买不可分物的分期付款合同中，标的物的所有权仅在买方支付完全部款项后才一并转移给买方，但由于买方在取得所有权以前已经占有和使用了标的物，故而双方的权利义务仍然平等；而在造船合同中，合同一日不履行完毕，买方就一日不能占有和使用船舶，故而只有令其能够分阶段地享有标的物的所有权才有利于实现公平。当然，如果船厂认为不必向船东索取预付款或者船东认为无须在支付预付款的同时要求该阶段的船舶所有权作为对价，法律也应允许。

因此，建议在《海商法》中增加一条规制造船合同项下船舶所有权转移的条款：“除造船合同双方另有约定外，建造中的船舶的所有权随着发包人根据工程的进度分期付出款项而分阶段转移。”

2、船厂的融资行为

尽管有船东分期付款的支持，船厂在造船过程中的巨大资金需求仍然可能得不到满足，因此，船厂往往会竭力寻求向第三方融资，这当然是为法律所允许的。船厂可以寻求各种融资途径，包括向金融机构申请贷款、向国有银行请求政策性资助、发行债券、要求船东负责融资等，但这里需要明确的一个问题是船厂在申请贷款时能否为建造中的船舶设定抵押？我国《海商法》第14条第1款规定：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”可见法律对这一问题的回答是肯定的，那么究竟谁有权将建造中的船舶抵押呢？依据《担保法》第34条第2项，应当是交通运输工具的所有权人，而在前述“所有权依分期付款而分阶段转移”的方式下，建造中船舶的所有权并不是一直属于船厂，船厂仅有权就船东还未付款的相应阶段的工程设定抵押。《海商法》第14条第1款没有明确抵押人的资格与范围，可能促使船厂滥用法律赋予的权利，将其已不具有所有权的建造中的船舶抵押出去，从而引发纠纷。

因此，建议将《海商法》第14条第1款修改为：“建造中的船舶可由依据造船合同对其享有所有权的当事人设定船舶抵押权。”

3、船舶规格

由于造船合同以未来的船舶为标的物，规格就成为衡量标的是否符合合同要求的唯一样本，因此应当允许当事人就船舶的规格进行详细的约定，船东在商定规格时可以提出详尽的要求。但是，船舶属于公共交通工具，涉及旅客、货主以及船员的人身财产安全，因此船舶的规格并不是由定作方随意决定的，它必须符合法律在船舶安全、卫生等方面的强制性规定，而船厂在建造过程中也必须保证其是按照合法的规格在建造船舶。总之，在船舶规格的问题上，船东和船厂共同负有谨慎制定与善意执行的义务。

因此，建议在《海商法》中增加一条规制船舶规格问题的条款：“船舶的建造应当符合规格。船舶规格可以由双方约定，但是必须符合国家关于船舶安全、卫生等方面的最低标准。对因船舶规格问题而造成的人身财产损害，由造船合同双方负连带责任。”

4、船厂的默示质量担保义务

如果船厂在履行造船合同的过程中存在瑕疵，则船东有权要求船厂向其承担违约责任，这一问题已在《合同法》中有所规定，毋庸赘议。这里想要关注的问题是，由于船舶涉及公共人身财产安全，而船厂又是在造船方面拥有专业技能的人，故而在法律上船厂应当承担不使其建造的船舶因为建造质量问题而不适航的默示质量担保义务。具体说来，如果在船舶营运过程中因船舶建造质量问题而造成人身财产损害的话，则船厂应当承担相应的侵权责任；如果质量问题的造成是船厂的分包人提供了不符合标准的零部件所致的话，则船厂应与其分包人负连带责任；如果船厂仅仅声称船舶质量问题是由其分包人提供的不符合标准的零部件所导致的，而又不能举出该分包人的话，则由船厂单独承担责任。当然，这种侵权责任属于过失责任，如果船厂已经尽到了最大限度的合理注意义务，或者船舶质量问题是由不可归咎于船厂的原因（比如为了符合执法部门的强制性规定、现有科学技术尚不能发现瑕疵存在等）所致，则船厂可以享有免责的权利。

因此，建议在《海商法》中增加一条规制船厂对船舶建造质量承担默示担保义务的条款：“造船合同的承包人应对因船舶建造质量问题而导致的船舶在营运中发生的人身财产损害承担侵权责任；船舶质量问题是由承包人的分包人所提供的零部件所导致的，承包人和分包人负连带责任；但是，承包人、分包人已经尽了最大限度的合理注意义务或者船舶建造质量问题是由不可归咎于承包人、分包人的原因所造成的除外。”

5、船东的默示质量担保义务

粗略想来，船东对船舶的建造质量问题应该是不承担责任的，因为船舶的建造主要是依赖于船厂的技能与设施的。尽管如此，当船东插手船舶的建造进程时，船东就会承担相应的默示质量担保义务。目前比较常见的情况是，船东会参与船舶图纸的设计并且批准图纸；船东还会在船舶建造过程中派出代理人到造船现场进行监理。通过以上措施，船东在一定程度上掌握了控制造船进程、保障合同适当履行的权利，但是享有权利的对立面就是承担义务。这就是说，如果因为船舶建造质量问题而对他人造成人身财产损害，而该建造质量问题正是在有船东参与的环节中产生的话，则船东应当与船厂承担连带责任。当然，这种侵权责任是伴随性的，它不可能仅因船东的不当行为而产生，它总是由于船东在行使其权利的过程中有机会、有义务发现并指出船厂在履行合同中的瑕疵但其却未能这样做而产生的。也是基于这个原因，船东不可能比船厂承担更严格的义务，如果某一瑕疵是当事人尽了最大限度的合理注意义务仍无法避免，或者是由不可归咎于当事人的原因造成的，则船东也享有免责的权利。

    因此，建议在《海商法》中增加一条规制船东对船舶建造质量承担默示担保义务的条款：“造船合同的发包人参与船舶建造进程的，对在有其参与的环节中产生的船舶建造质量问题负责，因上述船舶建造质量问题而造成人身财产损害的，发包人应与承包人承担连带责任；但是，发包人已经尽了最大限度的合理注意义务或者船舶建造质量问题是由不可归咎于发包人的原因所造成的除外。”

6、船舶的交付

船舶的交付是指船厂在完成船舶建造以后，依照合同规定将船舶移交给船东，使船东在实质上拥有和控制船舶的行为。

首先，关于船舶交付的地点，合同双方可以在订立合同时约定，也可在日后补充约定，这一点已经在《合同法》第12条、第61条中得到了解决。[5]这里的问题是，如果双方始终没有对此做出约定或者约定不明确，如何来确定船舶交付的地点？按照《合同法》第62条第3项的精神，应认为船厂一方所在地即为履行地。[6]那么，如何来认定船厂一方所在地呢？是船厂办事机构所在地，还是船厂造船地呢？在我国公司法上，公司所在地一般都是其主办事机构所在地，但是船厂不一定都是公司，造船合同也不同于法人之间订立的一般的销售合同，在船厂履行交付义务时，船东必定要派人登上船舶并实际控制之，造船地作为船舶实际所在地，对于交船义务的履行具有重大意义，况且很多情况下船厂的办事机构所在地根本不适于停靠船舶。因此笔者认为将船厂造船地认定为船厂所在地为妥。另外，如果船舶有几个造船地，由于只有在建造全部完成时交付才成为可能，加之船舶建造完成地往往是最适合船舶停泊和起航并且在那里交船可以最大限度地减少不必要的损耗和风险，所以应以船舶建造完成地为船厂所在地。

其次，关于船舶交付的期限，也可由双方在事前约定或者事后补充约定，如果没有约定或者约定不明确的，则应在有必要准备的前提下随时履行，这在《合同法》中也有相应的规定。[7]但是，即使双方约定了一个确定的交船期限，由于造船合同的履行过程极为复杂，要船厂完全符合合同约定的期限要求未免过于苛刻，为了压缩几天的工期而强行加快进度也不利于适当地履行造船义务，故而应当允许船厂在约定期限以外享有“适当地延迟”工期而不必承担任何赔偿责任的权利，笔者认为船厂有权适当延迟的期限应以30日为宜，且该权利的行使应以及时通知对方为条件；当然，如果合同双方合意船厂不要求适当延迟的权利，也应得到支持。另一方面，如果船厂有意拖延工期或者在适当延迟之后仍不能交船的话，那么船东的合法权益也应得到保障，笔者认为，当船厂在约定期限终了并适当延迟工期后仍不履行交船义务时，船东有权获得滞期费；当这种状态延续至180日以上时，船东有权解除合同。此外，如果船厂应船东的要求提前交付船舶，则船厂有权加收合理的费用；如果船厂单方面要求提前交付船舶，除应不损害船东利益并且自但因提前履行而增加的费用以外（依据《合同法》第71条），还应提前通知船东以使其有充裕的时间进行准备，笔者认为提前通知的时间应以30日为宜。

再次，为了使船东不仅在物理上而且在法律上拥有和控制船舶，船厂应在移交船舶的同时向船东提供全部必需的证明文件，这些文件应该包括所有船舶证书、船图、试车备忘录、船上机器设备及零件目录备忘录、船上消耗性物料备忘录、发票、船舶上无其他请求权的证明等。

因此，建议在《海商法》中增加一条（共三款）规制船舶交付问题的条款，第一款为：“造船合同双方对交付船舶的地点未作约定或者约定不明确的，在船舶建造完成地履行交付船舶义务。”第二款为：“造船合同双方可以约定交付船舶的期限。除合同双方另有约定之外，承包人享有在约定期限之外30日内适当地延迟船舶的交付而不负任何赔偿责任的权利，承包人行使上述权利的，必须毫不延迟地通知发包人。在约定期限终了并适当延迟工期之后，承包人仍不能履行交付船舶义务的，发包人有权收取滞期费，承包人不履行交付船舶义务超过180日的，发包人有权解除合同。承包人应发包人的要求提前交付船舶的，承包人有权加收合理的费用；承包人单方面要求在约定期限之前交付船舶的，应当提前30日通知发包人。”第三款为：“承包人应当在交付船舶的同时向发包人提供为拥有和控制船舶所必需的全部证明文件。”

7、准据法

国内造船合同适用我国法律是毫无疑问的，现在的问题是对于涉外造船合同，如何来确定其应适用的准据法？根据《合同法》第126条的规定和《海商法》第269条的规定，涉外造船合同的当事人可以选择合同所适用的法律，当事人没有选择的，则适用与合同有最密切联系国家的法律。那么，这里所指的“最密切联系地”如何来确定？对此《海商法》没有做出规定，从整个合同法领域来看，我国一般是采用“特征履行说”来确定涉外合同的最密切联系地的，[8]即以最能反映合同特征的一方的所在地为最密切联系地。在《合同法》颁布之前，最高人民法院还曾就13类涉外合同的最密切联系地（即特征履行地）做出司法解释，当然其中并不包括涉外造船合同。笔者认为，“特征履行说”是确定最密切联系地的先进作法，我国《海商法》应秉承司法界在涉外合同领域的这一传统，以“特征履行地”来确定造船合同的最密切联系地。由于造船合同主要依赖船厂的专业技能和设施，故而特征履行方应为船厂一方，剩下的问题是应以船厂办事机构所在地还是船厂造船所在地为合同的特征履行地。两相比较，应该认为造船地与造船合同的关系更加密切，因为合同是在造船地实际履行的，合同的标的物也在造船地；而且在很多国家，船舶的法律地位已经类似于甚至等于不动产，造船地作为造船合同中的财产所在地，该地的法律对造船合同也更具有重要意义。所以笔者认为，应以造船地作为造船合同的特征履行地（即最密切联系地），如果造船工程涉及数个处于不同国家的造船地的话，则应以主要造船地为合同的特征履行地。

因此，建议在《海商法》中一条确定造船合同准据法的条款：“除造船合同当事人另有约定以外，涉外造船合同适用造船地的法律，合同涉及数个造船地的，适用主要造船地的法律。”

         Legal Regulation on Shipbuilding Contracts

　　           ------with Reference to the Rectification of Chinese Maritime Law

　　Abstract: China lacks of specfic regulations on shipbuilding contracts, such fault should be remidied with the rectification of Maritime Law. Shipbuilding contracts belong to construction contracts. To establish a legal system specficly regulating the shipbuilding contracts in Chinese Maritime Law, we should begin from such aspects as the transfer of ship ownership, the financing of shipbuilder, the specfications of ship, the contractors’ implied duties on the quality of the ship, the submite of the ship and the law applied to international shipbuilding contracts.

　　Key Words: Shipbuilding Contracts, Maritime Law, Legal Regulation.

作者：罗国强

原载：《学术月刊》2008年第3期。

[1] See N.J.J Gaskell, C Debattista and R.J.Swatton, Chorley&Ciles’ Shipping Law(8th Edition), Pitman, p.50.

[2] 参见杨良宜著：《造船合约》，中国政法大学出版社1998年版，第1-2页。

[3] See Robert Grime, Shipping Law(2nd edition), Sweet&Maxwell, p.66.

[4] 承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。它是与建设工程合同最为近似的合同，两者主要的区别在于承揽合同的标的皆为动产和小型设备。

[5] 根据《合同法》第12条和第61条，当事人可在订立合同时约定履行地点，也可在合同生效后补充约定。

[6] 根据《合同法》第62条第3项的规定，交付除货币、不动产之外的标的物的，在履行义务一方所在地履行。

[7] 参见《合同法》第12条、第61条、第62条第4项。

[8] 参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第301页。