[摘　要] 我国应选择以《商事通则》为统率,以商事单行法调整具体商事关系的商事立法模式。在此立法模式下构建我国的商事主体法律制度,应当遵循保守与超越的基本理念,这是由于新时期我国的民商事立法模式和民事主体与商事主体的关系所决定的。《商事通则》中商事主体的概念应以商事权利能力与行为能力为要素,超越传统商法中商人概念的确定模式;明确规定商事主体的消极资格,放宽对商事主体营业能力的要求,超越传统商法对商事主体资格的认定标准;在商事主体的范围上,以民事主体在经济生活中的表现形式为基础,尊重我国的社会现实,不明确规定商事主体的范围。

关键词：商事主体，商事通则，立法模式

我国商法的发展,仅完善以现有的以不同商事领域为规范对象的法律还不能达至目的,商事实践还需要一些对分别以不同商事领域为规范对象的法律有统率意义、或虽无明显统率意义但具有各别领域特征的单行商事法律所不能包括的规范。[1]许多学者也认为,这种具有一般性调整特征的商事法律应通过制订《商事通则》的模式来实现。[2]在我们突破立法上民商合一与民商分立理论纷争的束缚之时,如何完善我国的商事主体法律制度则成为研究制订《商事通则》的首要工作。

一、构建我国商事主体法律制度的基本理念:保守与超越在构建我国商事主体法律制度时,我们不能完全照搬现代商事法律发展的模式和规则,忽视我国经济发展现状及现实需求,因为依据最先进的规则不一定能塑造出美好的生活。雅科布斯认为:“如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代,那么这部民法典就会成为政治工具。”[4]可见,立法中以改变人民生活或塑造社会的美好初衷还存在被异化的可能,设计规范商事主体的法律规则时更应当避免追求太过理想化的目标。从很大程度上讲,法律是一种保守的力量,其目的和功能首先在于满足现实的需要,而不在于变革社会。我国的商事主体虽然先天不足,后天乏力,但这是一种历史传统和在长期的经济发展过程中所形成的现实。商事主体制度尽管从体系上、制度规则上没有很好的协调和精细地设计,但也对经济的发展发挥过积极的功能。历史传统和经济现实不能像包袱那样被轻易地抛弃,而应当受到尊重;法律制度的积极作用不应因整体上的落后被否定,其合社会经济现实的需要,也应当突破陈规,适当预见将来的发展需求。保守和超越的基本理念并不仅仅是立法理论的一般要求,在构建我国商事主体法律制度中,遵循这一理念更有着具体的内在原因。

(一)商事立法模式是商事主体法律体系的制度依托

从实质意义上考察,作为特殊法存在的商法是调整商事关系的法律规范的总和。[4]放眼大陆各国商法,无论采民商合一体例,或是民商分立体例,均有大量实质意义的商事法律规范。实质意义的商法,实际上是泛指以商事主体为对象,而规范其特有生活关系的全部法规,并不冠以“商法法典”者为限。[5]可见,各国商法以商事关系为调整对象,以商事主体及其活动而展开,商事主体法律制度是商法的主要内容。因此,商事立法模式的基本理念影响甚至决定着商事主体法律制度的基本理念。

在我国的民事立法方面, 2007年通过了《物权法》,侵权法的立法工作也正在如火如荼地进行,《民法典》的出台已渐露曙光。但从目前民事法律的内容来看,其并无规范商事关系意旨。因此,从实证的角度分析,完全意义上的民商合一的民法典无法全面地调整所有的商事关系;而完全意义上的民商分立的商法典,又存在着立法传统的制约和理论积淀及技术上的欠缺;仅以单行法调整商事关系的做法也会造成调整商事关系上的漏洞。只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》,用以规范基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的最佳选择。[6]也有学者对这种模式的可行性与现实性提出了质疑,[7]其立论根据在于民商合一理论的正当性和各国民商合一的表面现象,并未看到民商合一理论的局限性及各国民商合一现象之后更深层次的经济原因。具体而言,我国的商事主体法律制度所依托的商事立法模式就是在《民法典》调整基本的私法关系的前提下,以《商事通则》为统率调整基本商事关系,以各商事单行法调整具体的商事关系。这种商事立法模式(以下简称通则模式)吸取了各国商事立法的教训,借鉴其成功经验,又考虑到我国现实的经济发展需要,在立法上体现了保守与超越的理念。通则模式的保守性体现在三方面。第一,不追求逻辑严密、体系完整、立法技术要求较高的法典模式。无论是大陆法国家的民法典还是商法典,都以其严密的逻辑、完整的体系、高超的立法技术著称。

“法典是我们了解人类法律制度文明乃至整个制度文明最集中最权威的典籍,是我们能够得以近距离或直接而真切地观察某种法乃至某种法律制度文明的主要钥匙。”“法典编纂所包含的技术因素使法典成为能够传诸久远的一个优势条件。”[8]可见,法典既是法律制度文明的体现,也是立法技术发展的标志。无论是民商合一下的民法典,还是民商分立下的商法典,均以法律制度文明的相对发达和立法技术的完备为条件,否则,法典很难发挥其“理性”的积极作用。从这一点上讲,我国用制定《民法典》或《商法典》来调整商事关系的条件还不具备。况且法律发展史证明,即使是西方国家制度文明典范的法典,也不是完美无缺。商事立法模式的选择应当保守而不应激进,或者与其说通则模式是条件不足的一种无奈的保守,倒不如说其是一种必要的保守。第二,借助于《民法通则》等民事立法工作的成功经验,发挥立法过程中的“路径依赖”优势。在私法法典化的过程中,我们可以借鉴的经验不多。与大陆法私法法典化相比,我国1986年《民法通则》的颁行虽然是立法技术及法制发展滞后的反映,但更是立法中一种必要的保守态度。今天既然不宜用民法典或商法典的模式来进行商事立法,但又需要用一种一般性调整的法律来规范基本的商事关系,那么借鉴《民法通则》的成功经验,制定《商事通则》,这种较为务实的选择可以从一定程度上解决法典化在立法技术上的难题。第三,立足于我国目前由商事单行法调整具体商事关系的现实,发挥《商事通则》的一般性调整和补漏性调整的功能,节约了立法资源。我国目前的商事关系主要由《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《企业破产法》等商事单行法调整,如果用法典化的方式来调整商事关系,则意味着将否定以这些单行法调整具体商事关系的制度和规则应当继续适用。因此,立法中坚持必要的保守观念是必需的。但必要的保守并不是意味着固步自封,对社会生活未来发展的需要和他国先进的规则熟视无睹。法律的制定不必过于激进,但也应当放眼未来。在构建我国商事主体法律制度时,应当遵循保守和超越的基本理念,尊重历史传统和现状,肯定会造成已有成功经验的否弃和立法成本的提高。相反,如果我们制定《商事通则》,以其调整具有一般性特征的商事关系和民法典、商事单行法不能或不宜调整的具体的商事关系,虽然保守,但可以节约大量的立法资源。以《商事通则》为统率的商事立法模式的超越性体现在两方面。第一,超越了我国民商事立法模式上民商合一与民商分立的理论纷争。在民商事立法体例上合一与分立的理论争议之所以长期存在且至今没有结论,不是理论本身的真伪,而是由理论的相对性所决定的。也就是说,用民法典调整商事关系或用商法典调整商事关系,只在特定的历史中,针对特定的地区特定的社会现实是适当的。“合一”与“分立”论者如在理论上固守已见,全盘否定对方的论点,定会在理论上为我国的民商事立法制造障碍。法律理论应当为法律实践服务,否则其便失去了存在的积极意义。通则模式从理论上超越了“合一”与“分立”的极端性争议,本着解决社会现实问题的理念,遵循了法律理论与法律实践的科学关系。第二,突破大陆法国家私法法典化给私法现代化带来的体系性束缚。法典以准确的概念、严密的逻辑、完整的体系为特征,便于人们认识、理解和适用。但其优点所在,正是其缺点所出之处。成文法典只是一种有限的合理性,“在变化的现代社会中,近代法典化所成就的那些民法典,它们既不能开放地面对社会生活,又没有能够保持对市民生活的整体性关照。” [9]调整相对稳定的民事关系的民法典之命运尚且如此,调整复杂多变的商事关系的商法典的命运更是可想而知。法典的体系性和相对保守性使其在调整不断变化发展的经济生活时难以满足现实需要,这种体系性阻碍了私法的现代化。相比而言,通则模式较为灵活,包容性强,可使商事法律体系具有弹性和开放性。#p#分页标题#e#

(二)商事主体与民事主体的关系

要构建商事主体法律制度,就必须研究商事主体与民事主体之间的关系。在这一问题上,我们必须澄清两种错误的认识,一种是将商事主体与民事主体完全割裂,认为商事主体独立于民事主体;另一种是商主体的泛化。第一,商事主体脱胎于民事主体,而不能与民事主体完全割裂。“商事主体,也称商事法律关系主体、商主体,是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义独立从事商事行为,在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。”[10]按照这种理解,商事主体的资格必须法定化,即只有商法规定了你是商人,你就是商人,商法没有规定你是商人,你就不是商人。从今天经济活动和商事法律制度发展的现实看,商主体确实法定化了。仅以此观之,商事主体确实独立于民事主体。但商主体法定到底是一种结果,还是其独立于民事主体的原因,这一问题值得探讨。如果是原因,我们姑且认为商主体简单地独立于民事主体;如果是社会与法律发展的结果,商事主体与民事主体的关系恐怕要复杂得多了。“中古之世,自十字军之远征,新大陆之发现,促使商业进步。当时盛行阶级制度,仅商人始得经营商业,于是商人团体之制度兴起,进而自行订立适合于商情之法规,以资信守,遂成商人法,并以之作为自行裁判之依据,以保护团体利益。惟因其不是国家所颁订之法典,且适用范围,亦仅限于其团体及构成员。”“中世纪末叶,自由平等之思想兴起,国家之组织更为强化,商业制度益形进步,昔由团体所制定之规章,渐趋没落。代之而兴起者,由国家之立法,对于商事加以规范。”[11]可见,商人并非是由商法所规定的,而是与商业活动相伴而生。商主体法定化从内涵上讲,“就是商法要以大量的强制性规范确认商主体的形态,以及商主体的入市、退市的条件和程序,从而提高市场交易的效率和安全。”[12]所以商主体的法定化只是一种经济需要的结果,而并非商人产生的原因。在商法产生之前,就存在着商业活动和商人。“欧洲上古时代,地中海沿岸商业繁盛,国际之间互通有无。至罗马时代,为适应航海与商业需要,已有冒险借贷契约及意外责任等规章,先后颁布。因其性质乃属私法范畴,故仍订于民法之中。”[13]这说明在商法产生之前,商人的活动要适用民事规范,其首先是一民事主体,从事商业活动的权利能力和行为能力比照适用民事主体的权利能力和行为能力。只是随着经济发展的需要和商法的产生、演变和发展,商人才需要具备区别于民事主体权利能力和行为能力的商事权利能力和商事行为能力。

第二,从规范意义上讲,商事主体应当具有相对的独立性。有一种观点认为,商法的起源与商人的特别身份和利益密切相关,但随着商品经济的发展,行为主体的商业职能与生产职能密切结合,商人企业化,生产者也成为商人;与此同时,民法所规范的主体范围不断扩大,出现了民法和民事主体商化的趋势,商人的特殊利益和特殊地位已逐步消失。[14]但我们认为,民法的商化只是一种现象或顶多是民法在市场经济高度发展下的趋势,并不是说民法已经完全商化了,民法不能代替商法来调整商事关系。正如有的学者指出,“虽然民法已经日益商事化,但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性,而不可能变成商法。”[15]我们也必须承认,在“民法商法化”和“商法民法化”影响下的民事主体和商事主体的界限变得模糊起来,“经济和经济民主的发展,导致人的普遍商化,使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。”[16]但如果以此命题作为逻辑起点,进而形成“人的普遍商化”、“人人都是商人”的观点就大错特错了。“所谓‘人的普遍商化’,只不过是指商品经济高度发达后,绝大多数人都被卷入了市场,参与商品交换,但这并非意味着人人都是商人。”[17]从实证上考察,由于经济社会的发展和制度文明的发达,“人的普遍商化”仅意味着商人的外延扩大了,并不是说人人都可以成为商人(如国家机关及其工作人员的商人资格受到限制甚至禁止) ,更不意味着人人都是商人。商事主体的泛化是一种错误的认识。尽管从自然生成的角度观察,商事主体脱胎于民事主体,但从规范意义上讲,并非所有的民事主体都可以成为商人,一些民事主体是不能成为商人的;只有依法具有商事权利能力和商事行为能力的民事主体才可以成为商人,从事商事活动(当然,这也仅仅是从现实规范意义而言,并不是说在商人发展的任何历史时期。只有法定商事主体资格者才可成为商人) 。无论是民商合一论者还是民商分立论者,都无法否认商事主体的特殊性。只要商事主体在从事商业活动时存在特殊性,法律对其从事商事经营设置了特殊的规则,那么其在法律上便有了相对的独立性。商事主体与民事主体的这种复杂的关系要求我们在制定商事主体制度时,本着保守与超越的基本理念,准确把握商事主体与民事主体合离的分寸。这里所谓的保守,就是说商事主体从民事主体发展而来,要在民事主体的基础上规范商事主体的资格,既要尽可能地让更多的民事主体具备商事主体资格,从事商事活动,扩大社会经济中创造财富的群体和种类,又要适当的限制一些民事主体的商事能力,防止商事主体的“泛化”,以维持经济秩序,确保交易安全。所谓的超越,是说对商事主体资格的规范,对其行为的规制要突破民事主体制度的一般性规范,商事主体要有区别于一般民事主体的特殊规则。#p#分页标题#e#

二、保守与超越理念下我国商事主体法律制度的构建

商事通则的结构应以总则为基础,以商人和商行为两个基本概念为核心,分别规定商人基础制度及其相关制度、商行为基础制度及其相关制度,并对法律责任作出规定。其中,商人基础制度包括商人的概念、商人资格与分类,与商人相关的制度包括商事登记、商号、营业转让、商业帐簿、经理和其他商业雇员、代理商等内容。[18]可见在通则模式下,商事主体法律制度体系主要包括《商事通则》中的商人基础制度、与商人相关的制度,以及分别规范不同商事主体的具体的商事单行法和行政法规。从体系上讲,只有坚持保守与超越的理念,才能保证上述商事主体法律制度在体系上的包容性与内容上的协调性。

(一)构建商事主体概念时的保守与超越

第一,超越传统大陆法国家的“商人”概念的确定模式。通则模式中的商事主体法律制度以商人的概念为核心,规定商人基础制度及其相关制度,商人概念的确定就成为构建商事主体法律制度时首要问题。就传统商法中商人概念的确定模式而言,其对确定我国商事主体概念的借鉴意义极其有限。首先,传统商法理论很难解决我国商事主体所面临的现实问题。大陆法国家商法对商人规制原则形成的背景与我国商业、商人发展的历史与现状不同。《法国商法典》之所以采客观主义,是因为法国大革命之后,基于打破商人主体资格的“身份”依附性,允许一般市民均可依法经商的要求,强调只要从事商行为,均可取得商人资格。《德国商法典》的制定目的与《法国商法典》完全不同,其是政治上统一的斗争在法律上的反映,它是精心策划的试图通过编纂统一法来推动德国政治统一运动的。[19]而编纂商法典的德国法学家认为:“一个社会中的不同职业构成了相对独立的身份集团,而每一个集团都有其专门的法律。” [20]因而在立法原则上,采取主观主义,即以商人为中心。日本在进行商事立法时,鉴于客观主义与主观主义的缺陷,走了一条中间道路,采取了折衷主义。我国自古以来商人地位极其低下,商人身份根本不具有特权的性质。为了在狭窄的生存空间中获取财富,商人便利用非法手段与官员相勾结,产生了腐败的官商现象。如今我国某些政府部门、军队经商的问题较为突出,而且,由于受计划经济体制的影响,许多想经商的人由于受各方面条件如经营能力上的限制而不能经商,或者说他们实际上在从事商行为却受不到商法保护,其责任承担也没有商事法上的依据。可见,我国目前的商事活动所面临的问题远非《法国商法典》和《德国商法典》制定时那样简单。其次,我国缺乏采取传统商人规制原则的现实条件。无论主观主义原则,还是客观主义原则,或是折衷主义原则,商事立法所关注的焦点在于商人和商行为上,只不过各自的侧重点有所不同而已,即客观主义的商人概念依附于高度抽象的商行为,主观主义的商人概念依附于具体列举的商行为,折衷主义兼顾二者。这几种原则在立法中得以采用的前提便是商人在经济中独立地位的形成,以及商业的发展使商行为的观念深入人心,人们对商人与商行为的独立性形成了普遍的认同。显然,由于商业、商人发展的历史与现状,我国目前的商人立法并不具备这一前提条件,实践中人们对商人、商行为的观念是模糊的,如果选采任何一种原则,会使商人法的适用效果大打折扣。[21]见于传统商人立法对我国商事主体立法中借鉴的局限性,我们应当超越传统模式的束缚,根据我国民商事立法的实践经验及理论成果,构造我国的商事主体概念。#p#分页标题#e#

第二,以商事权利能力与行为能力为要素确定商事主体的概念,在保守中超越。民商事主体立法不能与现行的法律和理论相脱节,我国现行的民商合一立法例以《民法通则》为基本法对民商事主体进行规范,第9条规定:“公民自出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”,第10条规定:“公民的民事权利能力一律平等”,第11、12、13、14条对公民的行为能力作了规定,第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”可见,我国民商事立法以权利能力与行为能力作为民商事主体的要素,民事权利能力与行为能力对民商事主体的重要性已得到普遍的认同,以致于在学理上对商人(或商主体)定义时,也常从权利能力与行为能力的角度出发。如有学者认为:“商事主体,指具有商事权利能力,依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。”[22]有的学者也认为:“商事主体须具有权利能力与行为能力”。[23]可见,我们在理论上是习惯于沿着法律对民事主体规范的路径来认识商事主体的。

既然商事主体是从民事主体中分化出来的,这首先说明商事主体的概念内涵要符合民事主体的内

涵特征,这是商事主体概念对民事主体概念的保守;但另一方面,商人的权利能力和行为能力具有不同于一般民事主体的特殊性,这种特殊的权利能力和行为能力是商人概念得以抽象的“类别要素”。我国商业与商人发展的历史及现状比较落后,而市场经济的发展要求商人群体的壮大与平等,因此确定商事主体的独立性,构造一个开放的商事主体体系,维护不同商事主体的平等地位,乃商事主体立法的任务所在。所以,我们应当以商事权利能力与经营能力作为抽象商事主体概念时的“类别要素”,在民事主体权利能力与行为能力的基础上,本着商事主体相对独立于民事主体的原则,避免商事主体的“泛化”。

(二)商事主体的资格

第一,超越传统商法对商事主体资格的认定标准。综观各国对商事主体资格的认定,主要包括行为标准、职业标准、名义标准、知识标准四个方面。其中的行为标准,乃各国认定商人的共同标准,即商人必须是从事商行为的人。笔者认为,商人必须是从事商行为的人当无疑问,但由于我国商品经济发展的历史与现状,商行为的内涵与外延本不确定,而且我国正处在市场经济转轨时期,各种具体的经济行为正发生着激荡的变迁,将商行为作为认定商人的首要标准,不符合对商行为稳定性的要求。对于大量的公司、企业而言,职业性自不待言,但对于许多的自然人,职业性往往很难判断,比如对于从事商活动的教师,到底以第一职业判定其教师的属性,还是以第二职业判定其商人的属性。《日本商法》在1950年修订时规定:“以店铺及其它类似设施出售物品为业者,或经营矿业者,虽不以实施商行为为业,也视为商人。第52条第2款的公司亦同”。[24]可见,采此标准的日本商法也放宽了对商人的职业要求。商人必须以自己的名义实施商行为,即名义标准是商人的核心标准。[25]美国《统一商法典》在对商人认定上规定的知识标准,仅是对于买卖商而言。在我国,买卖商仅是商人的一种,而且鉴于我国公民的文化知识水平,将知识标准作为认定商人的标准之一,无疑会限制人们从事商行为的权利。以上是商人认定的实质标准,此外,各国都几乎将登记视为商人资格的取得方式之一,可谓商人认定的形式标准。就一般商人而言,商人资格的取得须以登记为要件,但也有例外,如日本的小商人便无须登记。由此可见,在商事主体的资格问题上,严格固守传统商法中的任何一种模式,均不能很好地解决我国目前市场经济中的问题,因此我们应当对这些模式适当地超越。#p#分页标题#e#

第二,明确规定商事主体的消极资格,放宽对商事主体营业能力的要求。商事主体的资格与商事主体的概念密不可分,实乃同一问题之两面。商事主体的资格,主要是指哪些主体可以成为商人和哪些主体可以设立商人。大致涉及两方面的问题,即积极资格和消极资格。所谓积极资格指可以成为商事主体或设立商事主体、从事商事经营的资格条件,所谓消极资格是指禁止成为商事主体或设立商事主体的要件。既然我们选择以《商事通则》为基本法,以其他主体单行法为模式的商事体系立法例,那么对商事主体的积极资格问题就没有必要在《商事通则》中加以规定,因为现实中存在的各种形式的商主体,对其积极资格做统一的规定将会限制商事主体的范围,而分别作出规定则立法成本过高,对商事主体的积极资格可在各种商主体单行法中加以规定。对商事主体的消极资格问题在《商事通则》中进行明确的规定则是非常必要的,因为消极资格要适用于所有的商事主体,如国家政府机关、部门、军队不能经商,国家公务员、法官、检察官、人民警察、军人等不能经商。在商事经营能力上,笔者认为未来的《商事通则》应适当放宽法律对商人营业能力的要求,因为这样可以鼓励各主体进入商事活动领域,以便构造一个更为开放的商事主体制度。有学者认为,为确保商主体的统一性、独立性、稳定性与继续性,以及为交易相对人提供便利和保护,维护商事安全秩序,对商人的商事能力应由法律予以明确的强行法规定。笔者认为这种做法尚欠妥当。首先,我国目前市场经济中所存在的从事营利活动的商人类型不是过多,而是太少了,若僵化地坚持商人类型法定,便会人为地限制经济活动的自由;更何况,我国商人本缺乏独立性、统一性、稳定性与继续性,在此基础上限制商事主体的能力资格,更不利于商人的壮大与发展。其次,即使要对个别商人的商事经营能力作出要求,也不应在《商事通则》中规定,而应在各主体单行法中特别规定,这是由于我们选择的商事立法模式所决定的。还有,就保护商事交易相对人、维护商事安全秩序而言,不能过份倚重于商事能力严格法定原则,而以牺牲商事主体体系的开放性、限制人们经济活动的自由为代价,通过商事主体公示制度照样可做到这一点。无论是以法、德、日为代表的大陆法系国家,还是英美法系国家,其商事主体制度在长期的演变过程中,对商人的经营资格要求出现宽松化的趋势,如各国对公司的资本额的限制的降低;《日本商法典》在1947年的修订后,允许未成年人在进行登记后,便可从事营业行为。

(三)商事主体的范围

第一,以民事主体在经济生活中的表现形式为基础,尊重我国的社会现实。商事主体的范围即其外延问题须在明确商人的实质基础上进行。尽管商事主体具有独立性,但仍是一种民事主体,只是因其所从事职业的特殊性将它从民事主体中分化出来,进行特别的规制。确定商事主体的类别要素要从商人权利能力和行为能力的特殊性出发。因此,商事主体的范围要在民事主体的范围上,通过对其特殊的权利能力与行为能力的涵摄方能确定。#p#分页标题#e#

从有关商事主体法律规范中可以看出,我国的商事主体有:

(1)商个人,这类主体主要是指广泛存在的个体工商户,农、林、牧、渔的贩运户,各种个体手工业者,个体修理业者,以及独资及私营企业业主。

(2)商法人,主要有有限责任公司,股份有限公司,全民所有制企业,集体所有制企业(包括城镇集体所

有制企业和乡村集体所有制企业) ,中外合资经营企业,中外合作经营企业,外商独资企业。

( 3)商合伙,主要有个人合伙和合伙企业两种形式。这种从民事主体的范围来认定商人范围的方式,遵循了从民事主体这一上位概念进行商人体系的构造逻辑,具有保守性,其积极意义是值得肯定的。首先,从民事主体出发来确定商人的范围,承认了一般民事主体均可成为商人的可能性,为平等的主体取得商人资格提供了基础性的条件,打破了商事只能由特定的人方可从事的身份限制,为社会主义市场经济条件下人们从事经济活动创造了平等的机会。

第二,我国的商人范围从某种程度上符合现代商人法中商人从商个人到企业的观念转变。在传统的商法理论中,商个人作为商行为的主体,是商法调整的核心对象。但随着现代经济的发展及企业规模的扩大,仅由商个人充当全部形态的经济主体已不能满足现实生活的需要,各种形式的企业作为现代经营主体的形态便应运而生。在此情况下,将商人范围仅限于商个人显然不合时宜了,于是各国均将企业纳入商人的范围,并作为其主要规制的对象。《澳门商法典》甚至直接以商业企业为唯一规制对象。我国有关的单行商人法规范以各种企业为调整对象,可以说顺应了这一趋势。但由于我国的企业立法本身存在着不科学性,也就决定了我国现行的商人法规范的局限性。

第三,我国商人的范围尊重了客观现实。由于我国的市场经济是在对传统的计划经济进行改革的基础上发展的,国此出现了许多不同于西方市场经济中商人的市场主体,如个体工商户、农村承包经营户、集体企业等。有关的商人立法并没有僵化地将这些经济主体排除在商人范围之外或进行西方式的改造,这无疑是尊重客观现实的理性考虑。

第四,不明确列举商事主体的范围。《法国商法典》中的商人有公司、商品交易所、证券经纪人、居间商、行纪商等;德国商法以商人类型的多样性为特点,按是否需要商业登记及有无登记的强制性义务,有法定商人、注册商人、自由登记商人、小商人,依被认定为商人的原因不同,有完全商人、拟制商人、表见商人,并对公司商人进一步分为形式商人和其他商人性公司。 [27]日本商法中的商人在固有的商人、拟制的商人以及小商人3类,[28]其中拟制商人又包括店铺、采矿企业以及民事公司;《韩国商法典》中的商人范围有法定商人、拟制商人、小商人。显然,各国由于划分商人标准的不确定性,使得商人的范围显得比较庞杂。况且,各国商法几经修改后,又存在着公司、隐名合伙、民事合伙、代理商、居间商、行纪商等按照组织与经营方式划分的具体商主体形态。[29]可见,照搬他国立法来确定我国商事主体的范围并非明智之举。#p#分页标题#e#

尽管我国目前商事主体的范围存在一定程度的合理性,但也存在不可否认的缺陷,其中比较突出的是商人的外延过于狭窄,商人的范围不能容纳许多商人的其它形式。从我国的商人范围中可以看出,商人其实是市场经济中的各经济活动主体,说我国目前的商人法是经济法中的经济主体法亦无不可。从商法与经济法的关系上讲,商人法不同于经济主体法,商人也绝不能与经济主体等量齐观,二者在内涵与外延上均有明显的区别。商人因其从事商事活动而享有商事权利能力与经营能力,除各种经济主体外,一些不具有经济主体地位的人也属商人的范畴,如经纪人,行纪人,代办商等。与此相比,我国的商人范围则失之过窄。从我国社会生活现状可以看出,经济正处于急剧转型时期,民商事法律制度也正在发生着巨大的变革。商事主体的类型也发生着从传统到现代的转换,但同时我国本土性的商事主体也有着旺盛的生命力;新时代经济的发展更需要现代商主体法律制度对新类型商主体形态的确认。而商事主体法律制度一旦对商事主体的范围加以明确规定,至少在目前会僵化商事主体体系,造成其开放性的不足。因此,我们不宜在《商事通则》中明确规定商事主体的范围,而仅从商事主体的概念内涵上规范商事主体。这种做法既尊重了我国经济生活现实及商事法律制度的发展现状,体现了保守的理念,也可以克服因传统商法规范商事主体范围时的复杂性所带来的商事主体范围过于狭窄的缺陷。

 

注释:

[1]王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》[ J ] ,《法学研究》2005年第1期,第32页。

[2]参见石少侠:《我国应实行实质商法主义的民商分立》[ J ] ,《法制与社会发展》2003年第5期,第81页;

[3]任尔昕:《我国商事立法模式之选择》[ J ] ,《现代法学》2004年第1期,第56页。

[4][德]霍尔斯特•海因里希•雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》[M ] ,王娜译,法律出版社2003年版,第1页。

[5]王保树:《中国商事法》[M ] ,人民法院出版社2001年版,第2页。

[6]刘兴善:《商事法》[M ] ,三民书局1984年版,第1页。

[7]参见任尔昕:《我国商事立法模式之选择———兼论〈商事通则〉的制定》[ J ] ,《现代法学》2004年第1期,第56页。

[8]王玫黎:《通则上的民商合一与各商事单行法独立并行———中国商事立法模式的选择》[ J ] ,《政治与法律》2006年第3期,第119页。

[9]周旺生:《法典在制度文明中的位置》[ J ] ,《法学论坛》2002年第4期,第13页。#p#分页标题#e#

[10]易继明:《民法法典化及其限制》[ J ] ,《中外法学》2002年第4期,第451页。

[11]赵旭东:《商法学教程》[M ] ,中国政法大学出版社2004年版,第26页。

[12]梁宇贤:《商事法论》[M ] ,中国人民大学出版社2003年版,第6 - 7页。

[13]郑在义:《论我国商主体的法定化》[ J ] ,《国家检察官学院学报》2006年第3期,第141页。

[14]同前注〔11〕,第6页。

[15]参见沈达明:《法国商法引论》[M ] ,对外经济贸易大学出版社2001年版,第1 - 12页。

[16]赵万一:《论民法的商法化商法的民法化———兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》[ J ] ,《法学论坛》2005年第4期,第32页。

[17]邓峰:《试论民法的商法化及其与经济法的关系》[ J ] ,《法学家》1997年第3期,第43页。

[18]范健、王建文:《商法论》[M ] ,高等教育出版社2003年版,第294页。

[19]同前注〔1〕,第39页。

[20][英]施米托夫:《国际贸易法文选》[M ] ,中国大百科全书出版社1993年版,第9页。

[21][德]罗伯特•霍恩、海因•科茨、汉斯•G•莱塞:《德国民商法导论》[M ] ,中国大百科全书出版社1996年版,第236页。

[22]任尔昕、石旭雯:《商法理论探索与制度创新》[M ] ,法律出版社2005年版,第25 - 26页。

[23]赵中孚:《商法总论》[M ] ,中国人民大学出版社1999年版,第71页。

[24]同前注〔4〕,第40页。

[25]卡耀武:《日本国商法》[M ] ,付黎旭、吴民译,法律出版社2000年版,第1页。

[26]任先行、周林彬:《比较商法导论》[M ] ,北京大学出版社2000年版,第214页。

[27]于新循:《论商法之商主体强化原则》[ J ] ,《重庆工商大学学报》2004年第3期,第107页。

[28]赵中孚:《商法总论》[M ] ,中国人民大学出版社1999年版,第74 - 76页。

[29]范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》[M ] ,中国人民大学出版社2004年版,第209页。