[摘要]“三毛”漫画形象纠纷案引起了我国知识产权法学界关于虚拟角色商品化权的广泛讨论。由于缺乏法律的规定和理论的支撑，此种权利纠纷案件的审判结果或有失公平，或有失统一。本文通过对美国虚拟角色商品化权由来的历史介绍及其保护的现实考量，认为我国应借鉴美国实践中所采取的综合保护模式，参考美国判例法中所形成的保护标准，尝试推出与研究典型案例，成熟后以司法解释的方式确立虚拟角色商品化权的保护标准。

关键词：商品化化，虚拟角色，保护模式，保护标准

一、虚拟角色商品化权：“三毛”漫画形象纠纷案之再思考

（一）案件再现：著作权与商标权之冲突

原告冯雏音（被继承人张乐平的配偶）等诉被告（江苏三毛集团）擅自将其被继承人所创作的“三毛”漫画形象稍加修改后注册为商标使用侵犯其著作权一案，[1]经上海市第一中级人民法院一审判决原告胜诉、上海市高级人民法院二审维持原判而终结。

原告诉称：著名漫画家张乐平30年代到90年代在系列作品中，创作了家喻户晓的以大脑袋、圆鼻子、头上只有三根毛为特征的小男孩“三毛”的漫画形象，该作品的著作权为张乐平所享有，并且已在上海市版权处登记（登记号为作登字09－96－F－002）。原告作为其合法继承人享有在著作权保护期内对该作品的使用权和获得报酬的权利。被告擅自将张乐平所创作的“三毛”漫画形象作为商标申请注册，还将“三毛”漫画形象作为被告的企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上广泛使用，这一行为侵犯了原告的著作权。故要求法院判令被告停止侵权行为、公开登报赔礼道歉、赔偿经济损失人民币100万元。

被告辩称：被告所使用的“三毛”商标是经国家工商行政管理局商标局依法核准的，被告对其享有商标权，依法使用注册了的商标不构成对原告的侵权。原告作为著作权人的继承人，不享有对被继承人之人身权利的继承，故要求被告向其赔礼道歉没有法律依据。原告诉请赔偿100万元也没有事实和法律依据。在二审中被告还提出，“三毛”漫画形象并非张乐平所独创，因为在张乐平创作“三毛”漫画形象之前，世界著名漫画家瑞典籍奥斯卡•雅各布生创作的“老三毛”已经传入了中国，其典型的特征就是大脑袋、圆鼻子、头上只有三根毛。因此被告所注册使用的商标与原告的“三毛”漫画形象并没有联系。#p#分页标题#e#

争议焦点：

1、原告对“三毛”漫画形象是否享有著作权。

2、被告对“三毛”商标的使用行为是否侵犯了原告的著作权。

法院经审理后认为：

1、针对被告所提出的“三毛”漫画形象并非张乐平独创的答辩，二审法院通过对二者的对比分析发现：一个是外国老人，一个是中国男孩，虽然两者头上都仅有三根毛，但两个人物在年龄、脸型、五官、形态、民族风格等方面均不同，结论只能是张乐平的“三毛”漫画形象是其独创的，该作品著作权为张乐平享有。原告作为其继承人，享有在版权保护期内对该作品的使用权和获得报酬权

2、被告虽然将“三毛”图形商标进行了注册并获得了商标专用权，但依《商标法》及其《实施细则》规定，该注册行为损害了他人现有的在先权利——著作权，所以该注册商标应予以注销。故被告抗辩理由不能成立。

最后一审法院判决被告停止在其产品、企业形象上使用“三毛”漫画形象，赔偿原告人民币10万元、诉讼费双方按比例分担。二审维持原判

（二）再思考：虚拟角色商品化权是否遭受侵犯

虽然本案中法院将案件性质定为著作权与商标权的权利冲突，又以商标法中注册商标不得侵犯他人在先合法权利为依据，认定被告侵犯原告著作权。但是，针对此案知识产权法学界还是以被告侵犯了原告的商品化权（Merchandising Right）——确切地说是被告侵犯了原告对“三毛”漫画形象所享有的虚拟角色商品化权——而进行了广泛的讨论。

商品化权是现代经济社会生活中出现的一种新型权利，在国外早已不是新鲜事物，美、日等国分别在20世纪30年代与60年代就开始有了这方面的判例和相关研究成果。伴随着市场经济的深入发展，商品化权纠纷在我国初见端倪，“三毛”漫画形象纠纷案就具有典型的代表意义，对商品化权问题的研究也逐渐受到我国学术界的关注。但由于这是一项新型权利，国外研究尚未定型，国内研究也刚刚起步，对很多问题的探讨还不成熟，在很多方面并未达成共识，首先表现在对商品化权的称谓即不尽相同，所见表述有“形象权”、[2]（P56）“公开权”、[3]（P43）“公开形象权”、[4]（P10）“姓名肖像广告权和宣传权”、[5]（P13）“商品化权”[6]（P74）等多种称谓。笔者赞同“商品化权”的提法，因为这一提法既揭示了商品化权的起源，又涵盖了各种因素被付诸商业性使用而形成的权利，是一个包容性很强的概念。笔者认为，所谓商品化权是指将具有商业价值的真实人物形象、虚拟角色及其他因素付诸于商业性使用，吸引大众注意力，以达到商业促销目的而形成的权利。其次，还表现在学术界对商品化权的性质众说纷纭，莫衷一是，归纳起来主要有“新型人格权说”、“新型知识产权说”、“无形财产说”。[7]（P445）随着商品经济的进一步繁荣与发展，能够被商品化的物质将会越来越多，商品化权作为一种新型权利还没有形成自己稳定的权利范围。商品化权处于人格权与知识产权的边缘地带，是一种边缘性的权利，商品化权范围的确定还依赖于其他相关权利的确定，而其他相关权利本身也处在变化之中。因此，笔者只能试图根据商品化对象的来源对商品化权理论体系作如下表述，从而在宏观上对虚拟角色商品化权有一个清晰的把握：#p#分页标题#e#

真实人物商品化权

商品化权①虚拟角色商品化权

其他因素商品化权

无论如何界定商品化权，其目的都是为了更好的保护权利人的利益，各种法律制度的设计只是一种技术手段，如果一种权利或法律关系涉及多方面内容，就要运用多种制度调整，商品化权自然也不例外。[8]（P24）因此，在商品化权本身还没有发展成熟的前提下，理论界的百家争鸣并不妨碍在现有法律制度中寻求对商品化权纠纷的解决方案。在上述“三毛”漫画形象纠纷案中，法院将案件性质定为著作权与商标权的权利冲突，又以《商标法》中注册商标不得侵犯他人在先合法权利为依据，认定侵犯著作权的做法是可以接受的，毕竟最后的判决维护了商品化权人大部分的权益。

面对我国商品化权尚未发展成熟及理论研究尚浅的客观现实，我们不妨考量一下美国保护虚拟角色商品化权的实践做法，分析其中是否有可借鉴之处。

二、美国虚拟角色商品化权之由来

（一）产生的原因：

商品化现象最早诞生于18世纪的英国，美国在19世纪出现了商品化现象，但是商品化现象的大量出现和普遍应用于商业竞争中则出现在20世纪30年代的美国。

虚拟角色商品化现象以有组织的形式出现，始于20世纪30年代美国迪斯尼公司。当时该公司创作了大量家喻户晓的动画形象，如：米老鼠、唐老鸭、白雪公主等。此后，该公司的职员Kay Kamen成立了一个专门对这些角色进行二次开发的部门——商品化部，授权许可玩具、纽扣、儿童服装等小商品生产者使用这些动画形象，进行市场创作，这一商业行为获得了巨大成功。[9]从此，商品化活动蓬勃发展，商品化的范围日益扩大，虚拟角色商品化现象日益增多。在大规模的商品化运动带来巨大经济利益的背景下，虚拟角色商品化权的问题便应运产生了。

商品化权是在商品化运动过程中产生的，商品化的目的就是将商品化的对象所蕴含的某种抽象的东西（吸引力②）以及它们在原来的领域所获得的公众注意力移用于商业领域继续创造需求，而这种需求所产生的利润又是巨大的。例如，迪斯尼公司商品化部在1978年销售印有卡通人物的名字和形象的商品，销售额达到27000万美元；其1979年销售与电影“星球大战”中的人物有关的商品则达到10亿美元。正是这种角色商品化活动产生的巨额利润，导致角色的相关权利人与角色的商业性使用者之间的利益产生失衡，从而产生了保护虚拟角色商品化权的需要。#p#分页标题#e#

（二）形成的过程

虚拟角色商品化权是商品化权理论体系的一部分，商品化权在美国经历了从附属于隐私权到从隐私权中分立出来的演变过程。

在立法和司法上，最早承认和保护商品化权的是美国，其渊源可以追溯到19世纪末20世纪初美国对隐私权的法律保护。1890年赛缪尔•D•沃伦（Samuel.D.Warren）和路易斯斯文•D•布兰蒂斯（Louis.D.Brandeis）在《美国哈佛大学法学评论》上发表了一篇题目为《隐私权》的文章。学者一般都认为这篇文章拉开了美国法律保护隐私的序幕，促使法律承认并最终保护隐私权。1903年春，纽约州议会颁布法律，规定为了广告或商业目的，未经许可而使用他人的姓名和肖像，属于侵权和轻罪。这样，纽约州就颁布了美国历史上的第一部隐私法。[10]（P398）虽然这部法律保护的侧重点是当事人的精神利益，但一定程度上保护了当事人的财产利益，直到今天，它仍然是纽约州保护隐私权和商品化权的主要依据。1953年的“海兰”一案在商品化权的发展史上具有里程碑的意义，在这个案件中，弗兰克法官首次明确提出“Merchandising Right”③这一概念。他说：“我们认为，除了独立的隐私权（这在纽约州见于法典的规定），每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人独占性地使用自己肖像的权利……这个权利可以称之为‘Merchandising Right’，因为常识告诉我们，许多知名人物（尤其是演员和球星）并不因为他们肖像的公开而感到情感的伤害。但如果他们不能授权他人在广告上使用自己的肖像，不能让自己的肖像出现在报纸、杂志、公共汽车、火车或地方铁上，并且不能由此而获得金钱报酬，他们就会痛苦地感觉到被剥夺了什么。”[11]（P398）在这里，弗兰克法官区分了“Merchandising Right”与隐私权，不再将商业性地使用他人的身份局限在隐私权的范围之内，“Merchandising Right”被定义为与人身无关的无形财产权，可以自由转让。次年，美国著名知识产权学家梅尔维尔•B•尼莫教授（Melville Bernard Nimmer）发表了一篇题目为“The Right of Publicity”的文章，认为名人需要的不是对隐私的保护，而是对于自己身份的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业性价值的权利的保护。这样，在弗兰克法官和尼莫教授的共同努力之下，“Merchandising Right”的概念不仅得以确立，而且被定义为一种财产权。至此，“Merchandising Right”终于从传统的隐私权中独立出来。

美国理论界根据当时频繁被应用于商业领域的对象，将“Merchandising Right”分为“Right of Publicity”（形象权）和“Right in Characters”（虚拟角色商品化权）。④把各类角色分为真实人物（如影视角色中的历史人物或现实仍活着的人物）和虚拟角色（如米老鼠）两类来保护，相关的权利被分别列入“Right of Publicity”和“Right in Characters”。其中后者又分为文学作品角色（Literary Character）的商品化权和卡通角色（Cartoon Character）的商品化权。至于影视作品中由真人扮演的虚拟角色（如由演员克里斯托弗•里夫所饰演的超人角色、演员安吉丽娜•茱莉所饰演的《古墓丽影》中劳拉的角色），则视情况而列入“Right of Publicity”和“Right in Characters”来保护。#p#分页标题#e#

三、美国虚拟角色商品化权保护的现实考量

在美国，不存在联邦一级的保护商品化权的制定法，对于形象权的保护各州做法不同，有的以判例法的形式出现，如新泽西、夏威夷等；有的制定了成文的保护形象权的法律，如加利福尼亚、佛罗里达等。对于虚拟角色商品化权的保护还仅散见于司法判例中，法官在判决及评析中指出了保护虚拟角色的方法——在现有法律制度框架下寻求合理保护，采取著作权法、商标法、反不正当竞争法的综合保护模式，并阐述了保护虚拟角色的基本原理，形成了虚拟角色商品化权独特的保护标准。

（一）著作法保护虚拟角色的标准

虚拟角色源于文学艺术作品，受著作权法的保护理所当然。美国司法实践通过法官解释判例的方法，区分文学作品角色、卡通角色和影视作品角色分别形成了著作权法保护虚拟角色的不同标准。

1、文学作品角色的保护标准

文学作品角色是指完全通过语言进行描述的虚构角色，主要出现在小说中。在美国司法实践中针对文学创作领域的侵权问题形成了两个较有影响力的标准——“充分描述”标准和“故事讲述”标准。[12]（P74）

“充分描述”标准是在Nichols v. Universal Picture Corp一案中形成的。法官Learned Hand在案件评析中指出著作权的保护不能局限于作品文本，还应扩及角色。角色越被充分描述，其特征越被深入挖掘，就越容易得到著作权法保护。在认定侵权时应同时满足两个条件：一为被侵害的角色应是原创的并给予充分的描述；二为侵权角色必须极其相近的模仿被侵害角色，侵权嫌疑人复制的是原作品描述角色时所形成的独特表达而不是一个宽泛的抽象角色类型。

“故事讲述”标准是1954年第九巡回法院在审理Warner Brothers Pictures v. Columbia Broadcasting System一案时确立的。根据这一标准，受到著作权法保护的角色必须构成“正在被讲述的故事”（story being told），而不能在这个故事中“象游戏中的棋子那样可任意调遣，只是叙述故事的工具”。根据这一标准，虚拟角色只有单纯构成了作品全部内容的情况下，该文学作品角色才受著作权法的保护，因此与“充分描述”标准相比，“故事讲述”标准缩小了文学作品角色的保护范围。

由于“故事讲述”标准过于抽象且极为苛刻，其所设想存在的作品是：没有情节，而是由角色描写组成整部作品全部内容或实质上组成整部作品全部内容，因此，几乎没有一个文学作品角色能符合这一标准，从而导致一些法院拒绝适用该标准，转而适用“充分描述”标准。但是“充分描述”标准又过于灵活，因此不少美国学者又进一步提出了认定角色侵权的两步分析法：首先，比较侵权角色与被侵权角色的实质形似性是否已经超过思想相似的层面，仅角色类型的相似不构成侵权。然后，如果角色不仅仅体现作者思想的相似，则应判断是否已经构成实质的充分的相似，以此认定侵权。其间，应当分析两个角色间存在的最细微相似之处来认定侵权人是否抄袭了构成原角色独特风格的表达。[13]（P45-48）#p#分页标题#e#

2、卡通角色的保护标准

卡通角色的保护标准没有文学作品角色那么苛刻，在美国的司法实践中，大量案件的判决清楚地表明卡通角色具有独立著作权，其本身就是一种独特的表达，可以作为独立的客体受著作权法的保护，其外形既是认定著作权性的基础，也是认定侵权的基础，他人若擅自利用卡通角色的外形，不论情节是否被抄袭，即使性格并不相似，单纯的卡通角色外形相似，就足以构成侵权。

典型的案例是Walt Disney Productions v. Air Privates一案。[14]（P218）在该案中，被告在其供成人阅读的“反正统文化”的卡通杂志中，抄袭了迪斯尼公司17个动画角色形象，连名字也完全相同。在被告的卡通杂志中，米老鼠、唐老鸭等角色成为一群具有反正统文化的逞性妄为、作风不正、吸食毒品的捣蛋鬼，完全失去了他们原来天真、活泼、可爱的形象。原告迪斯尼公司诉称被告使用其创作的卡通角色，侵犯了其著作权。被告辩称使用角色的行为并未构成对作品的复制，虚拟角色不是著作权法独立的保护对象。法院判决认为，米老鼠和其他迪斯尼的著名角色能够与它们最初所依附的故事完全分离而独立受到著作权法的保护。虽然卡通角色并不能体现原作品的结构，但它是作品极端重要的组成部分，具有直观的和固定化的具体外形，包含了某种独特的表达，因此复制卡通角色的外型就足以构成侵犯著作权。

3、影视作品角色的保护标准

这里的影视作品角色仅指在电影、电视剧中由真人所饰演的文学作品、漫画作品中的虚拟角色，如由演员克里斯托弗•里夫所饰演的超人角色、演员安吉丽娜•茱莉所饰演的《古墓丽影》中劳拉的角色。⑤影视作品角色具有特殊性，它兼具文学角色和卡通角色的特征，具有“混合性”，一方面它们像卡通角色一样具有视觉描绘的外形，另一方面又像文学角色那样主要由性格特征刻画来加以确定。在美国司法实践中，有些法院把影视作品中的角色作为文学创作对待，有些法院则更加着重考虑该角色的视觉描绘外貌而采用卡通角色的保护标准，有的法院则同时采用两种标准。因此，法院对于视听角色的著作权法保护没有形成统一的标准。[15]（P10）

此外，将影视作品角色进行商业性利用会产生更为复杂的情况，即如果仅将因该虚拟角色而走红的演员本身特征因素应用于商业领域（如请该影星做广告形象代言），则属于该演员自身形象的商品化，由“形象权”调整；如果将该演员所饰演的虚拟角色特征因素应用于商业领域，则属于虚拟角色商品化权调整的范围。#p#分页标题#e#

（二）商标法、反不正当竞争法保护

虚拟角色除了具有可受著作权法保护的独创性表达特征外，还具有表达功能和标识功能，可以表明商品或服务来源。鉴于此，美国司法实践还依据商标法和反不正当竞争法对其加以保护。

美国学者认为，反不正竞争法和商标法对虚拟角色的保护异曲同工，二者在实质上的区别仅有程度的差异，即反不正当竞争法的保护范围更加宽泛，一些对服务和商品来源具有标识功能但尚未构成严格意义上的商标的虚拟角色自然不能依据商标法获得保护，但基于避免公众混淆，反不正当竞争法可提供保护。[16]鉴于商标法和反不正当竞争法实质的同一性，本文合并分析美国实践中运用商标法和反不正当竞争法对虚拟角色保护的状况。

1、虚拟角色需具有“第二含义”

美国的商标法赋予虚拟角色以“第二含义”（secondary meaning），即角色与商品或服务形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义。[17](P436)商标法和反不正当竞争法保护公众依据特定标识辨别商品与服务来源的能力。因此，虚拟角色必须和某一特定商品或服务来源相对应，才能够成为公众辨别该来源的标志。如果某个角色可能与多个来源相联系，则不受商标法和反不正当竞争法保护。

在Universal City Studios v. Nintendo一案中，[12](P75)一系列主体分享了对诉争角色King Kong的权利：RKO公司基于1933年发行的King Kong电影享有著作权；DDL公司于1976年重拍了King Kong电影，也对该角色享有权利；Richard Cooper作为电影蓝本作者的继承人，享有King Kong小说及杂志的著作权；该案原告Universal公司从Richard Cooper处受让了King Kong小说及杂志的著作权。法院经审理认为，King Kong与多个权利人相联系，缺乏“第二含义”，无法作为单一来源标志，从而拒绝依据反不正当竞争法给予保护。

2、虚拟角色的使用造成了公众对来源的混淆

未经许可对他人作品角色的使用可以归结为两种不正当竞争行为：一是混淆商品或服务的来源，二是不合理地利用他人已被消费者承认的成果。在美国司法实践中，对上述这两种行为可以提起“假冒之诉”和“盗用之诉”。[18](P47)在“假冒之诉”中，原告只需要证明被告对作品角色的使用会引起一般消费者对商品或服务来源的混淆，即可胜诉。“盗用之诉”来源于衡平法上的格言“One man may not reap where another has sown”（他人耕种，不得己收），被告未经原告许可擅自使用原告通过投入大量财力、精力的劳动成果，构成对他人商业利益的利用。#p#分页标题#e#

其实，在角色商品化使用的场合，公众混淆与否很难判断，这是因为角色的相关权利人和角色的商业性使用者分属不同行业，公众不太可能误认为虚拟角色作者或出版商生产了印有角色形象的商品。（当然，如果是将该虚拟角色形象直接制作为玩具、布娃娃等商品，则公众自然会认为生产商与著作权人之间必定有某种联系，如授权许可。）相反，公众更可能认为一些生产者正在利用某一位受欢迎的角色进行商业竞争。尽管如此，美国判例法显示，只要被告的商品看起来源于原告或受原告支持即可获反不正当竞争法保护。

“假冒之诉”以存在虚伪的陈述为前前提，因此如果商品生产者采取了充分措施，如通过“澄清条款”——即在其使用了他人角色的产品上同时声明自己和角色的相关权利人没有任何关系，——使消费者免于陷于混淆，则不构成不正当竞争行为。在此需要强调指出，这并不意味着商品生产者只要在其产品上附加“澄清条款”就可以任意利用他人角色所创造的市场或潮流来销售自己的商品，也许相关权利人因这种行为没有造成公众混淆而不能通过“假冒之诉”胜诉，却依然可以寻求著作权法的相关标准来保护其虚拟角色商品化权。

四、美国实践对我国的启示

（一）卡通角色可以作为独立的客体受著作权法的保护：反观“三毛”漫画形象纠纷案

张乐平的“三毛”漫画从1935年11月23日在上海《小晨报》刊出后，到1992年3月9日在兰州《少年文史报》上发表最后一幅三毛作品为止历经近60年的风雨，形成了“三毛”漫画系列，使“三毛”以固有的漫画形象深深铭刻于读者心中。这个惹人爱又惹人怜的漫画角色，至今己陪伴了中国四代少年儿童读者走向成熟，成为中国最具影响和最受欢迎的漫画角色之一。“三毛”的这种影响力，如果被用于商业领域会使得公众对“三毛”的好感转移到产品上来。被告把“三毛”漫画形象进行二次开发，将之注册为商标并用作企业形象宣传，在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上广泛使用，这实际上就是将“三毛”这一虚拟角色进行商业性利用，从而增强商业竞争力，达到促销的目的，从中谋取商业利润。这种行为不仅仅侵犯了原告合法的在先权——著作权，更侵犯了著作权人对“三毛”漫画形象所享有的虚拟角色商品化权。

借鉴上述美国实践中所形成的“卡通角色”著作权法保护标准，“三毛”本身就是一种独特的表达，可以作为独立的客体受著作权法的保护。张乐平所创作的“三毛”具有直观性，它是在漫画作品中以手工绘制的线条、色彩等描绘的视觉图像，结合线条、轮廓、颜色的运用，成为特定化、固定化的具体形象，而不再停留于抽象的概念或思想，这说明了“三毛”是具有独创性表达特征，应受著作权法的保护。而且卡通角色的外形既是认定其版权性的基础，也是认定侵权的基础，他人若擅自利用虚构角色的外形，足以构成侵权。因此，在“三毛”形象纠纷案中，被告擅自将该张乐平所创作的漫画的角色——三根长发、圆鼻头的小男孩的形象作为商标注册的行为依据该标准足以认定为侵权。#p#分页标题#e#

（二）对虚拟角色商品化权宜采取综合保护模式

我国理论界在保护模式的探讨上形成了两种观点：一种观点主张采取独立的保护模式，即设立独立的商品化权，在立法上正式确立商品化权的合法地位，不再让商品化权成为人格权、著作权、商标权等民事权利的影子而存在。另一种观点主张采取综合保护模式。美国实践对虚拟角色商品化权的保护采用的就是著作权法、商标法、反不正当竞争法的综合保护模式，该综合保护模式完全可以为虚拟角色商品化权提供充分的保护。更有，国内有的学者还认为这种模式过度保护了虚拟角色，限制了新作品的再创作。

且不说哪种模式更为有效，仅从现实状况出发，独立保护模式暂不可行。首先，对商品化权的探讨只是学理上对实践的一种反思和提出的初步设想，具体的立法还有待于对该问题的进一步研究和对相关案例的剖析。其次，任何有必要单独立法的相对成熟制度的构建都需要相当长的酝酿过程，正如美国法官Holmes所说的那样：“除非从调整现状中能够获得明显的利益，否则立法这种笨重而昂贵的机器就不应当开动。”[19](P282)再次，商品化权大都是理论界的讨论，在美国虽然有司法判例的支持，但至今无任何国家制定专门法律来保护这一权利。像美国这种市场经济发达的国家都还没有制定单独的商品化权法，对于市场经济体制还需完善和发展的我国而言，更须慎行。鉴于此，笔者主张采取综合保护模式更为适宜，即将对虚拟角色商品化权的保护纳入现有知识产权法律体系中，采用著作权法，商标法和反不正当竞争法综合保护模式。通过美国实践效果的审视，笔者认为该综合保护模式完全可以为虚拟角色商品化权提供充分的保护。

（三）对美国判例法中所形成的虚拟角色商品化权的保护标准宜客观对待

美国是判例法国家，通过法官解释判例的方法，区分文学作品角色、卡通角色和影视作品角色，形成虚拟角色商品化权的保护标准；而我国是成文法国家，法官须依法办案，不能像美国法官那样可以在案例判决中形成新的保护标准。因此，我国可尝试通过推出与研究典型案例，成熟后以司法解释的方式确立虚拟角色商品化权的保护标准。

在我国司法实践中，有关虚拟角色商品化权的纠纷初见端倪，如前述“三毛”漫画形象纠纷案、“奥特曼”纠纷案。由于没有直接可依据的具体法律规定，案件处理结果或有失公平，或有失统一，既不利于维护当事人权益，更有损于法律权威。我国虽然不实行判例法，但由法院讨论通过并予以公布的案例，在实际上也起着指导审判、统一司法的作用。法院可适时公布关于虚拟角色商品化权典型案例的判决。在此类判决中，说理应翔实、透彻，论证应清楚、充足，杜绝法条的简单罗列；在内容上要增强分析、说理的力度，使判决的理由更加充分，推理更加严密，从而使该判决所确立的有关虚拟角色商品化权的保护立场更加鲜明，保护方法及保护标准更具有逻辑说理性与权威性。最高人民法院可及时汇总并公布典型案例的判决，如果今后有类似事实的案件，法官在适用法律及裁量幅度上都可以参照相关判例进行判决。这样，存在于判例中的虚拟角色保护标准，会随其指导性作用的发挥而潜移默化地启发法官的思维，从而得到广泛应用及检验，并且有可能在不断举一反三、触类旁通中得到完善。时机成熟时，最高人民法院即可通过司法解释，形成具有约束力且普遍应用的虚拟角色商品化权的保护标准。#p#分页标题#e#

虽然美国保护虚拟角色商品化权的标准是在判例法中形成的，但殊途同归，其形成的保护标准有很多是值得我国借鉴的。首先，区分文学作品角色、卡通角色和影视作品角色，采用不同的保护标准的做法值得吸取。文学作品角色是用语言符号描述的，其形象只存在于读者的想象中，并不直接作用于人的感觉器官，读者根据作者的文字描述，根据个人经验和思维方式，通过自己的想象，在头脑中将角色还原出来。卡通角色通过线条、轮廓、颜色的运用，比文学作品角色更具有直观性，它不再是抽象的概念或思想，而是特定化、固定化的视觉图像。鉴于文学作品角色没有具体的形象，所以很少被用于商业性活动，而卡通角色所具有的鲜明的个性正是商业性利用的好素材。正是基于二者的形象特征鲜明与否、商业利用广泛与否的差别，形成了差异性的保护标准。其次，卡通角色可以作为独立的客体受著作权法保护的主张也是值得采纳的。卡通角色之所以能够获得著作权法保护，关键在于该角色具有独立性。著作权法对角色进行独立保护的限制主要来自于“思想表达二分法”这一原则。该原则的核心意思是：著作权保护的不是思想本身，而是思想的表达形式。根据这一原则，当且仅当该角色构成独特表达时，才受到著作权法保护；若其仅停留在抽象的角色类型层面，未得到充分描述，则得不到著作权法的保护。由于卡通角色是在漫画、卡通电影、电视系列剧等作品中通过手工绘制或电脑制作的线条、色彩等所形成的视觉图像，结合线条、轮廓、颜色的运用而成为特定化、固定化的具体形象，因此相对于文学作品角色要具有直观性，而不再停留于抽象的概念或思想。可以说卡通角色本身就是一种独特的表达，将之作为独立的客体纳入著作权法的保护并不违背“思想表达二分法”。

在借鉴及确立虚拟角色化权保护标准的过程中，法官自由裁量权的发挥起着关键作用。法官不能因为制定法的缺位而拒绝裁判，法律的相对稳定性和社会的变动性必然使法律留下某些空白地带。在法无明文规定的虚拟角色商品化权问题上，法官宜在正确理解现有知识产权法内涵的基础上，合理扩充其外延，努力挖掘原有外延中一般人没有发现而其本来就有的内容，更为透彻更为全面地分析论证知识产权法设立的原则及目的，最大限度地将之纳入现有法律的保护中。

结语

商品化权是一种新型的权利，对此问题，我国的司法实践和理论研究都比较薄弱。本文仅针对商品化权的一个重要部分——虚拟角色商品化权进行探讨，在对美国实践的现实考量的基础上得到一些启示，并试图通过对虚拟角色商品化权保护模式的选择、保护标准借鉴及保护标准的确立途径的建议，达到指导司法审判，统一案件处理结果的目的。关于虚拟角色商品化权的其他问题及商品化权的其他部分问题，本文没有涉及。相信随着经济的发展和人们权利意识的增强，由它引发的纠纷会日益增多，带给有关立法和审判的问题也会越来越多，人们对这一概念的认识和研究也会越来越深入，商品化权的基础理论也会更加完善。#p#分页标题#e#

注释：

①这里的真实人物指的是影视明星、球星、政界人士等知名人物；虚拟角色指文学艺术作品中的虚构形象，如小说中的人物、卡通人物动物等；其他因素包括作品名称、企业名称或商号及其他公众熟知的标记或符号等。

②在日本，商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”。萩原•有里认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商业形象权的对象，其条件在于它们“对顾客有吸引力”。详见萩原•有里：《日本法律对商业形象权的保护》，《世界知识产权》，2003第5期。

③由于国内学者有的将其译为“商品化权”，有的译为“形象权”，为避免混淆且尊重原意，暂且不作翻译。笔者赞同译为“商品化权”。

④有些学者将Right of Publicity译为公开权、有些学者将Right in Characters译为角色权。

⑤因为电影电视剧中所涉及的真实人物角色（如历史人物）由形象权来保护，与虚拟角色商品化权无关。

⑥该学者认为这一立法模式体现了不正当竞争法在著作权领域的扩展。由于不正当竞争法的保护手段较灵活,保护条件较低,保护期限长,因此产生了过度保护虚拟角色的问题。详见林雅娜、宋静：《美国保护虚拟的法律模式及其借鉴》，《广西政法管理干部学院学报》，2005第9期。

参考文献：

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