摘　要:商业秘密包括技术信息和经营信息,这些信息应符合保密性、价值性和新颖性的构成要件,保护商业秘密不仅有利于促进创新成果的研究开发,推动技术进步和经济发展,而且也有利于促进劳动关系和竞争关系规范化,维护诚实信用原则和市场秩序。本文从商业秘密的概念界定、范围和构成要件、侵权行为等方面探讨商业秘密的法律保护问题。
关键词:商业秘密;侵权行为;构成要件;保护范围

知识经济时代,商业秘密将成为社会的财富,保护商业秘密,不仅有利于促进创新成果的研究开发,推动技术进步和经济发展,而且也有利于促进劳动关系和竞争关系规范化,维护诚实信用原则和市场秩序。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》已明确地将商业秘密纳入其保护范围,在我国,商业秘密保护仍是一个较新的课题,与商业秘密有关的实践活动,遇到不少难以解决的问题,理论研究也有诸多问题待深入地探讨。
一、商业秘密界定
1993 年,我国《反不正当竞争法》第10 条中规定:所谓“商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》技术信息和经营信息“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。
在激烈的商战中,对商业秘密的占有成为市场竞争的焦点。网络输出,专业间谍的出现,也给商业秘密的保护带来了新的问题,我国已有的相关法律法规难以解决对商业秘密的有效保护问题,因此,有必要对这些新问题进行深入研究和探讨。
二、商业秘密构成要件
按照我国《反不正当竞争法》第10 条第3 款的规定,商业秘密的构成要件有保密性、价值性及所派生的新颖性
(一) 保密性
商业秘密的保密性,是指商业秘密的权利人主观上将其所有的某种信息视为商业秘密,并在客观上采取了合理的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是商业秘密的核心要件。
(二) 价值性
商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。这种经济利益既可以表现为财富的直接增加(如提高产量、改进质量或销售状况) ,也可以表现为所需投入的减少(如降低能耗、减少风险) ,同时还可以表现为竞争对手若获此信息,必须支付相应的定额代价。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势。
(三) 新颖性
商业秘密的新颖性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件,只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息,且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意,就可以符合商业秘密的新颖性要件。
三、商业秘密法律保护的范围
我国1993 年的《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息,与当时国际立法相符,走在了世界的先进行列。但该法没有对技术信息和经营信息加以进一步界定或扩大范围的列举,导致立法所保护的范围很广、很抽象,而司法实践中,因对立法的难以理解和操作,所受理案件的范围却很窄,特别是经营信息方面的案件很少,造成立法和司法保护的实际效果不一致,也造成理论界缺乏丰富的案例资料来进一步研究商业秘密,因此,有必要对商业秘密的技术信息和经营范围进一步明确。
技术信息,是指能够生产或制造新产品或改进产品品质或降低成本或能改进运营管理设计或操作的技术情报、数据和知识等。技术信息主要包括:
(一) 产品。具有整体、功能、外观等方面独特创意的机器、设备、装置、配件。
(二) 配方。特别是食品、饮料、化妆品、化工用品等各种成分的比例、组合的数据。
(三) 工艺流程。
(四) 加工方法。将原材料加工成产品使用的物理、化学、生物等方法。
(五) 记录上述内容的各种文件、图纸、表格、报告等。
经营信息,是指具有秘密性质的和经营管理方法及与经营管理方法密切相关的投资、销售、财务、人事、组织等经营活动以及有关的记录、表格、数据、合同、名册、计划等。具体包括:
(一) 关于经营者自身状况的信息。如经营者的财务状况、资信状况、设备水平、管理人员状况等。
(二) 经营者对外经营策划信息。经营者对原材料供应前景的研究资料及研究结论,对市场调研的结果等。
(三) 经营者业务往来的信息。经营者的原材料来源、地区及渠道、供应商名单、销售手段;对外业务合同,产品和服务的价格,招投标的底数和报价、客户名单、广告策划等。
四、几类商业秘密侵权行为
(一) 以不正当手段获取商业秘密的行为
1 、不正当获取行为的自身违法性
《反不正当竞争法》第10 条第1 款首先“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为,本款禁止他人对商业的秘密的不正当获取,即获取行为本身就是违法的,是否披露、使用在所不问,也不影响违法性的认定。
2 、“不正当手段”的认定
《反不正当竞争法》第10 条第1 款第1 项列明了获取商业秘密的不正当手段,即“盗窃、利诱和胁迫”同时使用了“其他不正当手段”的概括用语。
所谓“盗窃”,是秘密窃取权利人的商业秘密,是指行为人采取不易被权利人发觉的方法,秘密将权利人的商业秘密据为己有。
所谓“利诱”,是指以给付物质利益或其他利益的方式诱使他人告知其商业秘密,实质上是以贿赂的方式获取他人的商业秘密。
所谓“胁迫”,实质上是以伤害他人财产或者人身为威胁,迫使他人告知其商业秘密,包括对知道商业秘密者的胁迫以及与知道商业秘密者有关系的亲属等其他人的胁迫。
所谓“其它手段”是指与盗窃、利诱和胁迫相关的获取权利人商业秘密的不正当手段,例如:知道知悉商业秘密的人有酒后乱言的习惯,而设计将其灌醉,使其说出商业秘密,知道知悉商业秘密的职工与单位领导有怨隙,而故意煽风点火,职工泄愤而吐露商业秘密。
(二) 来源正当但使用不正当的行为
《反不正当竞争法》第10 条第1 款第3 项规定的禁止“违反规定或违反权利人有关保护秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。该项规定的对象显然是权利人以外的人,通过正当手段或者途径取得或知悉了权利人的商业秘密,而违反约定的义务或者权利人的保密要求,将其掌握的商业秘密披露给他人,自行使用或者允许他人使用。
五、我国现行立法存在的问题
我国加入WTO 后,在知识产权法协调方面,我国必须遵守TRIPS 协议的所有条款,也就是说,我国加入的国际条约有关商业秘密法律保护的内容,对我国国内法的有关内容具有约束作用,相比较而言,我国国内主要法律对商业秘密的保护来看,国内商业秘密立法起步较晚,与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。
(一) 保护商业秘密的立法过于分散
我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中,由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同,因此散见于诸法中的保护商业秘密的法律法规,很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系,对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整;《劳动法》只从规范企业与职工之间劳动合同关系角度,对商业秘密的保护作了原则性的规定,但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。
(二) 承担民事责任和刑事责任的侵权行为主
体不一致构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大,民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密的主体为一般主体,其范围很宽。而从《反不正当竞争法》和《合同法》的规定来看,侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者和合同当事人, 其范围明显过窄。
《反不正当竞争法》是目前我国保护商业秘密的主要法律,但旨在调整不同的经营者之间的关系,将侵犯商业秘密的不正当行为主体仅仅局限于经营者,并对经营者侵犯商业秘密的四种行为予以禁止,依此法解释,经营者是指从事商业经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人,然而该法对公司、企业内部职员侵犯商业秘密的问题却无明文规定,难以解决现实生活中最多的因职工“跳槽”造成侵犯商业秘密的纠纷,这样就会出现行为人可能成为侵犯商业秘密的刑事违法主体而不能成为民事违法主体的不正常、不合理的现象,这是现有商业秘密法律保护体系中存在着明显的漏洞。
(三) 现有法律对商业秘密的保护不够充分
现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题,如财产性质问题,损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定,只是1997 年修改后的刑法第219 条和第220 条规定的侵犯商业秘密罪被纳入到侵犯知识产权罪的章节,间接确定了商业秘密属于知识产权范畴,在此之前,反不正当竞争法及其他法律没有规定商业秘密为知识产权,法律对其所属没有明确,其保护显然无力。关于损害赔偿问题,反不正当竞争法规定,侵犯商业秘密的损害赔偿的数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。根据此规定,在侵权人未获利润的情况下,即使给权利人造成的损失再大,权利人也得不到任何赔偿,这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。
(四) 实践中的欠操作性
刑法第219 条规定,侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的以侵犯商业秘密罪处罚,但对重大损失的数额标准却没有明确规定,因而导致实践中对商业秘密侵权的商业秘密犯罪的标准难以界定。
(五) 现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定
商业秘密作为一种无形财产被侵犯,而导致权利人受损害引起纠纷时,应遵循怎样的诉讼程序,现行立法没有作出规定,使商业秘密纠纷在诉讼程序上无法律依据,如当事人在法庭上如何举证;在诉讼阶段如何防止商业秘密灭失或损失,诉讼参与人如何保密证据等问题。现行立法仅仅就是否公
开审理问题由民事诉讼法作出了规定。
六完善我国商业秘密法的探讨
为了促进市场经济的发展,适应中国入世和全球经济、信息一体化时代的需要,完善我国商业秘密立法,确立以专门《商业秘密保护法》为中心,由《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成商业秘密法律保护体系,已经成为一个非常紧迫的问题,为此,笔者提出以下建议:
(一) 尽快制定我国《商业秘密保护法》
根据全国人大立法规划,由有关部门起草的《商业秘密保护法(草案) 》目前已经完成了送审稿,但能否通过或何时通过尚不得而知,鉴于我国现有保护商业秘密的法律体系,存在着明确缺陷,不利于入世后对商业秘密保护的实践需要,应尽快出台符合我国国情, 并同国际接轨的《商业秘密保护法》。
(二) 修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性
在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性,当前,必须修改和完善以下法律: 1 、修改《劳动法》,应规定劳动合同中的“竞业禁止”条款。2 、对民事诉讼法中有关条款进行补充修改。一是补充规定参加诉讼人员的保密义务和失密责任。二是修改《民事诉讼法》第120 条,在该条中明确规定法院应采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件。3 、修改《刑事诉讼法》第152 条增加对涉及商业秘密的案件,不公开审理的规定。4 、修改《刑法》第219 条,在该条中明确规定罚金刑的幅度,“重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。
随着知识经济时代的来临,保护商业秘密可以有效地维护市场经济的正常秩序,鼓励研究发明促进社会文明进步,如果说,在我国加入WTO 以前,保护商业秘密主要指向国内经济领域,那么,在我国加入WTO 以后,保护商业秘密的问题必然迅速渗透到国际经贸活动中,商业窃密屡见不鲜的严峻现实给人们敲响了警钟,保护商业秘密,维护国家、社会、企业的利益和安全,刻不容缓。为了有效的保护商业秘密,制定商业秘密保护法,完善与其相关的法律体系,势在必行。

此文曾发表于《呼伦贝尔学院学报》2005 年1 2 月第13卷第6期

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〔1〕孔祥俊. 商业秘密保护法原理〔M〕. 中国法制出版社, 1998. 〔2〕孔祥俊. 反不正当竞争法新论〔M〕. 人民法院出版社, 2001. 〔3〕江苏省工商行政管理局. 反不正当竞争典型案例评析〔M〕. 中国工商出版社,2003. 〔4〕孙欧. 商业秘密概述及诉讼保护〔M〕. 知识产权出版社, 2000. 〔5〕反不正当竞争法〔Z〕. 1993. 〔6〕刑法〔Z〕. 1997. 〔7〕民事诉讼法〔Z〕. 1991. 〔8〕刑事诉讼法〔Z〕. 1996.