[内容提要]本文以建立中国一东盟自由贸易区为立足点，分析中国与东盟国家服务贸易关系 的现状包括存在的制度性障碍入手，通过对WTO规则、东盟自由贸易区相关协议进行比较分析，从 总体设计和具体安排方面论证中国与东盟在服务贸易关系中如何通过法律博弈达到法律协调，并提出 最终实现服务贸易自由化的对策设想和建议。

[关 键 词]东盟；服务贸易；法律博弈；法律协调

一、 服务贸易关系法律博弈问题的提出

(一)中国与东盟服务贸易的现状

继2001年正式确定建立中国一东盟自由贸易区 (CAI A)计划之后，2002年中国和东盟各国签署 《全面经济合作框架协议》(以下简称《框架协议》)， 标志着CAFTA建设进程正式启动。目前，货物贸易 已达成协议，有关服务贸易和投资的谈判正在继续进 行之中。

本文所称服务贸易是指国与国之间服务业的贸易 往来。不论贸易的地点在国内还是在国外，只要交易 活动中一方为外国的消费者或服务提供者，均属国际 服务贸易活动。

近20多年来，中国的服务贸易呈现持续发展的 势头，但服务业占国内生产总值的比重仍然较低，与 发达国家和新兴工业化国家相比存在相当的差距，亟 待扩大规模，提高竞争力。

在东盟，服务贸易成为各国国内生产总值增长的 重要力量。不过，东盟国家服务贸易发展极不平衡， 新加坡一支独秀，其次是马来西亚、泰国、印尼。 东盟10国服务业虽然在总量上超过中国，但整体上 仍然处于发展阶段。

目前，中国是东盟的第六大贸易伙伴，东盟是中 国第五大贸易伙伴。签订《框架协议》之后，中国与 东盟的经贸合作关系取得新的进展。但服务贸易仍显 得相对落后，中国一东盟这一地区内的服务市场有待 努力开拓。

(二)中国与东盟之间发展服务贸易的现有基础 与存在的障碍

1、现有基础

中国与东盟国家之间发展服务贸易，主要是基于 WTO《服务贸易总协定》(GATS)和前述《框架协 议》下的各项义务和承诺。

中国至今开放了100个服务贸易部门，占服务部 门总数的62．5％，承诺的范围稍低于发达国家，而 高于其他发展中国家。然而，开放程度还是有限的： 首先，在作出承诺时按照发展中国家的需要对部分敏 感部门有所保留，在所开放部门的具体承诺上大多安 排三到五年的过渡期；其次，对四种服务提供方式作 了不同程度的限制和保留。#p#分页标题#e#

东盟10国服务贸易的开放程度差别很大，大致 可分为三类：第一类是自由化程度较高的国家，如新 加坡；第二类是服务业逐步开放、贸易量较大的国 家，有文莱、马来西亚、泰国、印尼和菲律宾；第三类是正逐步开放服务业，但保护程度较高、贸易量较 小的国家，有缅甸、越南、老挝和柬埔寨。总体而 言，除新加坡外，开放的服务贸易部门并不太多，普 遍存在较多限制。

中国与东盟国家之间关于服务业方面的合作已签 订多个多边、双边协议。如《中缅旅游合作协定》、 《中国和东盟国家就运输合作达成的谅解备忘录》、《中国一东盟建立面向共同发展的信息通信领域伙伴 关系北京宣言》等。这些涉及多部门多类型的合作， 对区内服务贸易的发展将起到重要的作用，需进一步 深入开展下去。

2．存在的障碍

按照《框架协议》的设计，逐步实现涵盖众多 部门的服务贸易自由化无疑将是实现CAFTA目标 的重要内容，但在此过程中却面临不少问题，主要 有：

(1)扩大服务业对外开放与保障国家经济安全的 矛盾。一方面，需要互惠合作，放宽准入，扩大服务 市场；另一方面，服务业属于幼稚产业，不能毫无顾忌地开放，否则将有可能危害国家经济安全，特别是金融业等敏感行业，容易形成多米诺骨牌效应，这对 发展中国家来说确是一个极大的考验。

(2)服务贸易自由化存在诸多法律障碍。首先， 中国与东盟服务贸易开放部门不多，市场准入限制不 少，较为普遍的就是对提供方式的限制和股权比例的 限制。其次，某些部门存在法律空白，透明度不够。 例如。中国等国至今尚无《旅游法》，外国服务提供 者和消费者难以了解其零散的规定。又如在一些已经 开放的需要专业资格认证的部门，由于各国还没有互 相承认学历和专业资格认证，服务提供者难以自由流 动。

(三)必须通过博弈协调中国与东盟之间的服务 贸易关系

建设CAFTA，在服务贸易领域，正是实现服务 贸易自由化的过程。这实际上是要进行经济博弈和法 律博弈，而且必将经历多次重复博弈。在全球化背景 下，制度对经济的重要作用导致制度竞争，通常，一个国家会考虑其他国家的法律、政策及其变化，制 订、修改本国的法律、政策，从而得出最符合本国利 益的策略，此即国家间的博弈。在区域经济合作 中，如果是紧密型的，必须通过正式的制度、有效的机制来实现其目标；如果是松散型的，则契约、合同 的作用更为突出。《框架协议》确定CAFTA将建立 更加紧密的经济联系。因而，制度化、机制化是非 常必要的。 #p#分页标题#e#

具体到服务贸易领域，国际服务贸易的迅猛发展 产生了服务贸易关系协调的要求。国际服务贸易的壁 垒往往以国内法律法规和规章等措施为主，要消除前 述障碍，只有各国进行合作，通过制度化、机制化的 路径发展一种自由而又公平的经济秩序，才最有利于 实现各方利益。通过法律博弈，扫清障碍，消除分歧，达到法律协调，成为经济协调的要求在制度层面 的一种反映，或者说是实现经济协调的手段、工具， 是必经的过程，正如《框架协议》所要求的：建立 适当的机制以有效地执行本协议。但由于各国存在不同的具体利益，对服务贸易的理解不同或不尽相 同，服务贸易的谈判的难度较大，看来，必须经过多次法律博弈，才能得出实现共赢的最为合理的纳 什均衡解④，达到法律协调，从而最终实现经济协调 (服务贸易关系协调)的目标。

二、服务贸易自由化一 达到法律协调的总体设计

(一)制度化、机制化的要求

CAFTA法律框架的思路是采取框架协议+具 体领域协议的模式，先将具有前瞻性的共同目标以 《框架协议》确定下来，再推动各方继续就具体事项 进行谈判，签订各专门领域的协议。《框架协议》作 为CAFTA的基础性法律文件，其提出的逐步实现 涵盖众多部门的服务贸易自由化，为CAFTA的服 务贸易关系的协调指明了方向。目前服务贸易领域只 有原则性的规定，要实现服务贸易的法律协调，需要 通过进一步的谈判，尽快制定专门的《服务贸易协 议》 (如同《货物贸易协议》那样)，规定相应的制 度、机制。

《服务贸易协议》作为法律博弈的集中成果，必 须符合以下要求：一是合理性。合理性是指法律制度 存在的现实依据，即要按市场经济规律办事，起到促 进服务贸易往来的效果。二是合法性。合法性是指符 合国际通行的规则，符合中国和东盟国家加入的国际 条约的要求，特别是中国和东盟WTO成员国必须履 行在GATS下的义务和承诺。三是可行性。可行性 是指能消除各国国内有关服务贸易的法律政策的矛 盾，全面考察服务贸易的各个环节，针对有可能产生 的问题设计对策，保证各项制度的可操作性，使服务 要素的流动实现顺利对接。

(二)WTO相关规则的运用

按照WTO规则的要求，自由贸易区制定服务贸 易自由化协定必须做到：第一，涵盖众多服务部门，不应预先排除任何服务提供方式。第二，协定生效时 或在一段合理时限的基础上，成员方可对所包括的部 门通过取消现有的歧视性措施和禁止新的或更多的歧 视性措施满足国民待遇原则的要求，但GAq、S允许 的措施除外。第三，关于劳动力市场一体化，对协定 成员方公民应免除有关居留和工作许可要求，并将此 通知服务贸易理事会。 #p#分页标题#e#

根据wTO规则，还应注意处理好以下关系：

第一，CAFTA的内部关系。对区内的wTO成 员国，相互给予的待遇可比双方在最惠国待遇基础上 给予其他WTO成员的条件更加优惠，即优先适用自 由贸易区的协定，开放更多服务部门，对国民待遇、 市场准入作出更多承诺。此外，对区内的非WTO成 员国，中国已承诺给予其符合WTO规定的最惠国待 遇。

第二，CAFTA的外部关系。自由贸易区在成员 国间推行优惠政策，可能威胁到WTO的多边贸易体 系，因此，与订立服务贸易自由化协定前相比，自由 贸易区成员国对区外的WTO成员国不得提高相应服 务部门或分部门的贸易壁垒的总体水平。而且，要通 知并接受WTO审查。

第三，掌握并运用WTO关于发展中国家订立服 务贸易自由化协定的优惠规则。主要有：按照有关国 家服务业的发展水平，在对取消与国民待遇不一致的 现有歧视性措施和禁止新的或更多的国民待遇不一致 的歧视性措施的要求上给予灵活性；对区内自然人所 有或控制的法人实行更优惠的待遇。

总之，对WTO的GATS规则，有些应直接遵 照，主要指对自由贸易区的有关要求；有些可转化适 用，主要指一些具体规则，如例外规定、优惠措施 等。

(三)AFTA相关规则的参照

东盟自由贸易区(AFTA)经过多年的发展，服 务贸易框架趋于完善，于1995年达成《东盟服务业 框架协议》。从1996年到2004年，东盟服务贸易进 行了三轮各为期三年的谈判，签署了《服务业框架协 议》四个阶段实施草案，在服务贸易自由化及便利化 方面取得实质性进展。打算到2008年完成所有行业 的相互承认安排谈判；2010年优先整合的服务部门 实现自由化；2020年之前实现服务贸易的自由化目 标。③ 基于AFTA与CAFTA之间存在同一性与交叉性 的密切关系，在进行服务贸易自由化的谈判时，可以 东盟已达成的成果为基础。CAFTA服务贸易协定在 很多方面可借鉴和沿用AFTA相关的制度安排，作 出适当的修改和补充，以实现各项相关制度的统一或 对接。

三、服务贸易自由化达到法律协调的具体安排

(一)服务贸易部门的开放

1．按照不同部门逐步推进服务贸易自由化借鉴东盟服务贸易谈判中分阶段有步骤针对重点 行业的谈判策略，以及中国一东盟货物贸易协议的经验，对服务业也可划分为早期收获部门、敏感部 门和一般部门。

(1)早期收获部门。对于中国、东盟具有丰 富资源和互补性的旅游业、具有劳动密集型优势的建 筑业、互补性空间较大的部分商业性服务，以及具有 地缘优势的海陆交通运输业，可优先确定开放。 #p#分页标题#e#

(2)敏感部门。可由各国提出部门及分部门的清 单，控制总量，先通过在这些领域技术层面的合作， 或者通过其他行业开放进行带动，在过渡期之后达到 服务贸易自由化。

(3)除此以外的其他部门，则为一般部门。可在 市场准入和国民待遇问题上稳步推进，快于各国在 GATS下所作的承诺。

在具体谈判中，可以借鉴东盟NX原则 ， 允许两个或多个国家率先达成协议，其他国家在做好 准备之后再行进入。这种灵活性给成员国更大的选择 余地，在各国经济差异大、发展不均衡的背景下，有 利于加速服务贸易自由化进程。

2．根据不同方式逐步推进服务贸易自由化 针对四种不同的服务贸易提供方式，可以采取不 同的市场准入和国民待遇策略：

(1)对于跨境提供方式，应持谨慎的开放态度。 跨境提供通常涉及电信、网络等高新技术，且服务提 供者不在境内，对其较难进行有效控制。故而中国、 东盟开放采取这种方式的服务行业，必须同时加强国 家间监管的合作。对来自境外的服务提供者，可逐步 实行国民待遇。

(2)对于境外消费方式，应给予较大的市场准 入。境外消费一般不会对国内服务业和国家安全、公 共秩序带来直接冲击。鉴于中国、东盟的地缘优势， 可鼓励这种方式的服务进出口并给予国民待遇。

(3)对于商业存在的方式，应结合各部门具体特 点全面考量。商业存在能吸收外资，引进先进技术和 管理经验，扩大国内就业，培养国内人才，且方便管 理和控制，但可能对国内服务市场带来较大冲击。可 在一定的过渡期内适当规定外资股份限制比例，然后 减少乃至取消。在东道国之内，内外资企业的政策差 距应当逐步缩小，逐步推行国民待遇。

(4)对于自然人移动的方式，应着重吸引国外高 级人才。中国、东盟服务业大都以劳动密集型为主， 本国国民在低技术含量工作方面的就业压力大，而对 专业高级人才却比较缺乏，因此可着重吸引国外高级 人才，在专业资格认证方面统一标准、相互承认，规 范劳动力市场准入。在用工问题上，可逐步推行国民 待遇。

(二)服务贸易便利化的合作

自由化和便利化是自由贸易区服务贸易领域的两 大目标。服务贸易自由化，是逐步开放服务部门的市 场准入，实行国民待遇，最大限度地减少跨国服务提 供的障碍的发展过程；服务贸易便利化，是简化程 序，使跨国服务提供达到便捷的发展过程，二者相辅 相成。 #p#分页标题#e#

除现有正在进行的服务贸易便利化合作，还需进 一步加强的有：第一，建立信息共享机制。各国应及 时公布相关法律和政策，实现对外开放制度的透明 化。同时，实行信息和经验的共享，特别是要保证在 处理突发事件时信息的交流畅通。第二，加强监管和 危机防范的合作。这突出反映在金融领域。中国以及 东盟都希望通过金融监管的合作，建立一套联合金融 监管的体系和规则、区域金融预警体系以及金融救助 体系。第三，对不发达国家的资金和技术援助。服务 业的开放对不发达成员的影响短期内可能弊大于利， 需要受益国通过一定方式，如建立共同基金、技术支 持等，对利益受损国作出补偿。同时，CAFTA中的 不发达成员，如柬埔寨、缅甸，在经济发展水平和信 息技术应用上无疑与较发达成员存在着巨大差距，对 他们的技术援助将是必要的。

(三)紧急保障措施的建立

GATS要求各国就紧急保障措施问题在非歧视原 则的基础上进行协商。发展中国家的服务行业大多处 于初始阶段，政府对开放服务贸易后出现的问题难以 准确预测，当某一服务进口到一成员方领域内的数量 大为增加，很可能对该国境内同类竞争服务行业造成 严重损害或威胁，此时应当允许该成员方采取紧急保 障措施。我们亦认为，在cAFTA中有必要建立紧急 保障措施。

可考虑在CANFA《货物贸易协议》第九条保 障措施的基础上设计服务贸易的紧急保障措施，以 货物贸易的保障措施为服务贸易紧急保障措施的蓝 本，且应反映其特殊性。

首先，紧急保障措施的适用条件可确定为：当一 成员国因不可预见的情况和履行 AFTA服务贸易协 议所承担的义务，进口至该国的外国服务的生产和消 费绝对或相对增加，导致对提供相同服务或直接与其 竞争服务的国内产业造成严重损害或严重损害的威胁 时，该成员国有权采取紧急保障措施。

其次，对几个关键概念进行适当的界定。国内 产业不应该包括提供服务的外国商业存在，因 为根据GATS服务贸易的定义，这种形式的商业存 在是被作为外国服务提供者来定位的。明确国内产 业的定义之后，继而可以把进口到本国的外国服务定义为涉及外国服务提供者的服务。至于严重损害和严重损害的威胁，可以让提出要求 采取紧急保障措施的成员国提供事实证明。

紧急保障措施是临时的，应有时间的限制；一旦 情况恢复正常，就要尽快取消该措施。任何因紧急保障措施所引起的争议，应当受CAFTA《关于争议解 决机制的协议》的约束。 #p#分页标题#e#