引言

服务贸易自由化是当今世界经济发展的新动力。全国人大批准的《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中明确将香港纳入国家的总体发展规划中，提出要加强推动香港发展金融、物流、旅游、资讯服务等各服务性行业，保持香港国际金融、贸易、航运等中心的地位，鼓励加强内地与香港在各方面的合作和交流，并深化落实《内地与香港更紧密经贸关系的安排》（以下简称“CEPA”）。

对于GDP中有85%来自服务业的香港而言，CEPA无疑是一个“大礼包”。而对于最近不断提出加强旅游服务业发展的广东而言，CEPA同样是一个不可多得的机遇，同时也面临着旅游行业被侵蚀的挑战。自2003年内地与香港签阿订CEPA并在2004年第一年实施旅游开放后，中国内地到访香港的旅客数量猛增44.6%，占全球各地访港旅客的53.8%。粤港旅游贸易自由化是CEPA框架下服务贸易自由化发展最为迅速的一项，“自由行”的开放使赴港人数激增，[1]但相应出现的法律纠纷问题（如“零团费”问题、香港销售假货问题）也日益增多。随着香港旅行社在粤设立分社，可以预计未来关于旅客与旅行社之间、粤港旅行社之间的纠纷会不断涌现。

现粤港旅游贸易自由化发展主要面临的问题有：第一，政府沟通存在障碍，广东旅游市场准入门槛高；第二，粤港关于旅游贸易的立法存在信息不对称；第三，粤港纠纷解决机制差异大；第四，消费者权益保护制度不完善；第五，监督惩罚机关不协调等。据此，如何依法加强粤港澳旅游服务贸易自由化，依法解决旅游贸易的纠纷问题，成为当下有关粤港贸易自由化的一个热点问题。

一、粤港旅游贸易自由化的立法问题

粤港的经济、财政和政治背景存在差异，粤港两地服务贸易的合作市场主要集中在旅游、科技园、货物贸易等少数几个部门领域，且政府间财政关系不对称，容易收到政治影响。在粤港旅游服务过程中形成了大量的旅游法律关系，这些旅游法律关系主要包括：振幅有关主管部门对旅游企业纵向管理关系；旅游企业与旅游者的关系；旅游企业相互之间以及旅游企业与其他有关企业之间的关系；旅游接待过与客源发生国之间的关系等。[2]粤港两地关于旅游贸易的立法形式、内容存在差异，加上两地法域不同，造成在法律理解和适用时产生差异，引起法律纠纷。

关于粤港服务贸易自由化所涉及的立法问题主要有：立法模式选择困惑、自由化协议与国内法的冲突、立法形式应为政府间订立的协议还是立法机关制定的法律、如何协调自由化协议与内地法律的关系等。#p#分页标题#e#

1、立法现状

目前粤港两地的旅游香港立法主要集中在：（1）CEPA协议中关于服务开放的承诺；（2）《泛珠三角区域合作框架协议》关于旅游项目的合作[3]；（3）中国内地为配合CEPA旅游贸易开放的相关立法，包括《旅行社管理条例（2001年修订）》（国务院令第334号）；部门规章包括：《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》（国家旅游局、商务部令第19号）、《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》的修订（国家旅游局、商务部令第25号）、《中国公民出国旅游管理办法》（国务院令第354号）、《关于在广东省设立的港澳资旅行社试点经营广东省居民赴港澳团队旅游的通知》（旅法[2007]44号）、《关于在内地与香港、澳门<关于建立更紧密经贸关系安排>补充协议四框架下港澳资旅行社设立和经营有关事项的通知》（旅法[2007]44号）；（4）广东省旅游相关立法，包括：《广东省旅游管理条例》、《广东省物价局旅游价格管理办法》（粤价[2007]287号）、《关于加快旅游业发展的决定》（粤府〔2004〕49号）、《加开发展广东省服务业的实施意见》等。（5）香港政府旅游香港条例：《旅游代理商条例》、《防止贿赂条例》以及香港旅游业议会制定的规则等。

中央政府与香港地方政府之间立法权利和司法资源的分离使粤港在旅游贸易合作的立法存在困难。香港政府对地方经济、资源和政治外交的独立控制权使香港政府与中央政府在经济交易的谈判中处于平等地位，但广东政府在旅游贸易的关键问题（如旅行社审批权）没有自主权导致粤港旅游贸易发展缓慢。[4]促请我国国家旅游局下放港资旅行社的审批权力，协调粤港法律制度以加快港资旅行社进入广东市场是两地政府立法时要解决的问题。

2、立法基础及原则

在WTO框架内，中国内地与香港是同属一个主权国家之内的两个“单独关税区”关系，因此严格来讲，香港与中国内地签订的服务贸易协议是一种国内而非国际的协议。根据国家主权原则，在不违反国际法的前提下，一国可以自由决定是否给予其他国家或地区提供产品、服务等优惠，但相互关系要收到WTO规则的约束。自中国加入WTO后，粤港之间的相互协议必须在WTO 规则内建立，否则可能被诉至世贸组织。

下面将明确粤港旅游贸易的法律基础主要：（1）GATS第五条“关于国家区域经济一体化”的特殊规定。该规定明确不阻止任何成员方成为在缔约方之间实现服务贸易自由化的协议或达成这种协议；该协议可以用于中国内地给予香港服务优惠的法律基础；（2）授权条款。授权条款最主要的目的是发达国家给予发展中国家优惠，使发展中国家比发达国家承担较小的义务，享有更多权利，促进发展中国家经济发展，因此授权条款在实践中更多地被作为发展中国家之间区域经济一体化的法律依据，也被用于发展中国家和发达国家之间实现区域经济一体化模式的法律依据。该授权条款是香港给予中国内地服务优惠的法律基础；（3）中国内地有关法律的规定，包括上文提到的法律法规及部门规章等；（4）香港《基本法》及有关条例的规定及CEPA框架的协议。#p#分页标题#e#

粤港旅游贸易自由化是一种“紧密合作”的新区域贸易协定形式，是一种较低层次、较宽松的区域合作。粤港旅游贸易协议立法必须遵循以下两个主要原则：第一，在WTO框架之下进行的原则。中国和香港都是WTO的成员，粤港在发展旅游贸易自由化应当遵循WTO以及GATS规则；第二，发挥粤港两地旅游优势互补原则。香港旅游业优势在于酒店设施和服务完善、航运交通完善、外国旅客到港手续便利、旅游业管理法律制度完善等，而其缺点在于旅游热点少、消费水平高等；而广东旅游业优势在于旅游空间大、消费水平低、交通相比国内其他城市便利等，而缺点在于旅游管理制度松散、外国旅客入境不便等，发挥粤港两地旅游优势互补原则是粤港旅游贸易自由化的必要手段。这种一个主权国家内部之间“更紧密合作”服务开发，在立法时除了有义务遵循WTO协议的规则外，更应当立足粤港旅游业的实际情况和发展需要，通过两地政府磋商制定有利于两地旅游业发展的政府协议。尽管当今世界关于旅游服务服务贸易协议一般涵盖在双边、多边或自由贸易区合作协议内，但这类立法模式都不适用与粤港旅游贸易模式发展，而CEPA的合作方式为粤港合作提供了借鉴意义。

3、立法建议

粤港旅游贸易自由化的立法可以是法律、地方性法规或政府间协议。采用法律或地方性法规形式具有稳定性，但由于粤港两地法域不一、司法不协调，加上香港立法程序复杂，[5]用法律形式固定旅游贸易法律制度可能出现两地立法信息不对称等问题；采用政府间协议形式则相对不稳定，过多的政策出台会使旅游业界感到无所适从，但其具有反应迅速、减低两地的谈判、立法等成本，提高立法效率等优点。笔者认为，现阶段的粤港旅游贸易立法仍然适宜使用CEPA这类政府间协议形式。两地服务贸易在未来一段时间只能处于相互尝试的初级发展，许多法律问题不可能立刻涌现，而旅游贸易恰恰是对国家政策、国民收入、公平工资水平等问题十分敏感的一种服务贸易，选用政策的立法形式能够因时制宜，对社会新出现的旅游问题作出迅速反应，以便处理层出不穷的旅游纠纷。另外，基于“一国两制”的特殊政治环境以及不同法域造成的司法不协调，选用政策形式固定粤港旅游贸易的立法能够安抚香港立法会议员对于“法律过多的成文化会使香港普通法制度收到内地大陆法制度的侵蚀”等想法。可以说，政府间协议形式是最符合当今粤港两地特殊地理、政治、法律环境的有效立法模式选择。

同时，中国内地也应积极修改旅游相关法律以促进内地与香港旅游贸易的发展。有利于提高效率的粤港政府间旅游协议与内地旅游相关法律的实施是相互补充的，一个由中央政府建立并有效实施的市场保护性制度框架，将会提高企业和投资者环境的地区性收益，[6]反之，内地旅游法律制度设置存在缺陷，那么粤港政府间旅游协议的经济价值也会受到削弱。笔者认为，粤港旅游贸易立法趋于成熟且粤港旅游市场运行良好后，内地其他地区可根据粤港立法实践进行复制或效仿，修订本地地方立法。当大量地方立法积累起来后，中国内地及香港政府应修订现有旅游相关法律，稳定旅游法律制度以促进香港与内地旅游贸易自由化。#p#分页标题#e#

二、粤港旅游贸易自由化的司法问题

粤港两地旅游贸易自由化必然导致法院受理的旅游纠纷案件增多，而香港是普通法制度的司法管辖区，根据香港《基本法》规定，香港有独立的立法、行政和司法权，因此，这两个地方和内地之间的司法关系，即不同于国际间的司法协助，也不同于内地不同省区司法机关之间的联系和协作，而是一国之内不同“法域”间的司法协助。[7]这种特殊区别使两地司法程序难以正常进行、法院的判决难以在另一方实际履行，其直接导致当事人的合法权益得不到保障、两地法院的权威和司法公正得不到维护等后果，最终使粤港旅游秩序及共同经济利益受损，不能达到“服务自由最大化”目的。

按照现代国际法原理，一国并没有向他国提供民事司法协助的强制性义务。因为各国主权一律平等，一国法律不能对外国发生效力；在一国境内审理民事案件，属于该国司法机关的职权和责任，它可能涉及另一国境内的人或物，需要另一国提供司法协助，但另一国如果在今后的类似案件中得不到同样的协助，它单方面提供协助就失去了意义。因此，条约和互惠关系是国际民事司法协助的依据。[8]目前，我国与香港有关的民事纠纷归为“涉外民事案件”，为了促进有效解决内地与香港仲裁裁决与民商事案件判决的问题，两地签署了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》以及《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。随着CEPA进一步落实，相信在未来一段时间内，旅游民商事纠纷是两地出现最早、发生最多的法律纠纷，但从现今关于民商事案件判决承认和仲裁裁决承认的具体安排看来，这两项“安排”只能是一个指引性措施，要很好解决民商事纠纷还需要两地政府加强协商，制定更有效的协议。

1、司法判决承认问题

纠纷解决的最后阶段是判决执行，但判决执行的前提是司法机关对判决的承认，而司法判决承认是粤港旅游贸易的一大门槛。2006年7月14日签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（简称“判决安排”），使内地法院在民事或商业事宜中做出的有关判决可依简易程序在香港强制执行，以及利便香港法院在民事或商业事宜中作出的判决在内地强制执行。

在《判决安排》出台前，内地法院作出涉及给付金钱的判决若需在香港申请执行，必须根据普通法的原则藉着提出债务诉讼予以承认和执行。由于香港和内地实施不同法制及法律原则，此等诉讼程序往往在香港要经过长时间才完结并涉及高昂的费用。[9]《判决安排》有助两地的司法改善。然而，由于两地法系不同，《判决安排》从制定到2008年4月的修订都遇到不少阻力，香港众多立法会议员质疑《安排》与香港普通法原则相冲突，因而预计《判决安排》在香港要实施还有待香港立法程序的完成，且其规定只适用与源自商业合约的纠纷所作出金钱上的判决。对于商业合同金钱纠纷以外的民商事案件，仍然只能通过传统的根据普通法原则申请予以承认和执行。另外，《判决安排》的规定只适用与源自商业合约的纠纷所作出金钱上的判决，对于赴港旅游的个人消费者而言，《判决安排》并不能使其合法权益得到保护。对于目前内地旅客在香港经常遭遇强迫购物、被带至定点商店购物或买到假冒产品的情况，虽然香港旅游条例规定：“内地旅客个人在港消费收到不公平的待遇时，可通过香港小额钱债审裁处追讨不超过等值港币五万元的申索。小额钱债审裁处以快捷简便程序，不须完全跟随正式法庭聆讯规则，且花费不多，当事人不可由律师代表，但必须亲自递交入禀表格，务须亲自出席聆讯，以保障追索权益。倘若当事人是游客，而居港期是很短暂的情况下，在递交申请书时，可一并向该处申请在居港时间内有限排期开庭聆讯。[10]”通过诉讼方式保障广东旅客权益似乎不是最好的方法，倘若旅客离港后才发现问题时，再次折回香港进行诉讼所花费的时间成本以及资金成本很高。因此，粤港两地司法判决承认问题还有赖两地政府不断磋商并制定更多措施推动判决承认的进程。#p#分页标题#e#

为了更好解决粤港旅游贸易问题，笔者建议两地政府应当每年进行磋商，或应任一政府请求考虑粤港旅游贸易相关协议的实施或操作所产生的问题。对磋商后的协议，两地政府应当进行及时的信息公布，使与磋商协议有关的利益相对人（如两地旅行社）得以了解。由于旅游贸易只是服务贸易中的一环，虽然其地位特殊且具有前瞻性，但笔者认为不需要效仿其他自由贸易区建立相关机构和委员会监督旅游贸易的运作，政府磋商签订政府间协议是成本最低、对变化反应最快的方式。这种磋商能促进两地法律工作者对相互法律制度的了解，同时能通过“行政公告”的方式让利益方了解自身权利范围，从一定程度上减少双方合作中因对对方法律制度不了解产生的纠纷，从而减少司法的诉讼量。

2、仲裁的法律问题

当前，解决关于香港与内地仲裁执行问题的法律依据主要是2000年1月24日发布，2000年2月1日起施行的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《仲裁安排》。该《仲裁安排》确定了两地仲裁裁决相互承认的大前提，然而在实际操作中，仍然存在一定的问题。香港与内地的法律体系差异较大，两地各自对仲裁的规定也有一定的差异，这种差异在仲裁裁决相互承认的大前提下依然不可避免的会发生一定的冲突。如《仲裁安排》规定：有关法院认定依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执行该裁决[11]；与此类似，香港特别行政区《仲裁条例》也规定：如内地裁决所关乎的事项根据香港的法律是不能藉仲裁解决的，或强制执行该裁决是会违反公共政策的，则亦可拒绝强制执行该裁决[12]。香港与内地的法律差异导致双方当事人必须对两地的相关法律都有一定的了解，然而这无疑是分困难的。在旅游贸易中，这一问题尤为严重，旅行社等机构固然可以通过雇用有高水平的法律人材来应付仲裁中出现的种种问题（尽管这无疑会增加营运成本）；然而普通消费者作为旅游贸易的另外一方，在对法律的了解上处于绝对的劣势，他们基本没有可能同时了解香港及内地的相关法律，因此在选择仲裁方式的问题上，消费者无法保障自己应有的利益。从根本上说，尽管《安排》对于处理两地仲裁问题给出了一个基本的指引，但是这种指引还不够明确，不能很好的解决两地自有法律差异的冲突，导致通过仲裁解决旅游贸易纠纷的成本增加，同时也不能很好的保证公平。

自20世纪70年代，中国内地诉讼一直是解决纠纷的主要方式，与法院系统相比，仲裁制度在解决商事纠纷中的作用仍不重要。在西方国家，企业一般更偏向适用商事仲裁解决纠纷。仲裁的特点在于争议各方在程序上享有更多自主权，如当事各方可自行选定仲裁员、决定冲裁进行地、并可定出冲裁程序所选用的程序和规则，因而在解决商业和投资纠纷方面，选用仲裁比诉讼更有优势。有学者从速度、效能、低成本、执行的确定性及保密性对仲裁与诉讼作对比，总结仲裁比诉讼更具有优先性。[13]由于香港与内地之间司法判决的相互承认在实践上存在较大的难度，因而纠纷的仲裁解决就显得更为重要。#p#分页标题#e#

3、替代争端解决机制的适用

替代争端解决机制是指诉讼审判制度以外的各种非诉讼纠纷解决方式的总称，它已成为很多国家解决民事纠纷的最主要工具。我国民事诉讼中也有规定民事调解及法院辐射调解等司法程序，但这些仍属于民事诉讼程序的一部分，不同于替代争端解决机制。目前我国民事纠纷解决机制中存在的一个重大缺陷，即是缺少前置性的非诉讼纠纷解决程序。现今我国同样面临着法院案件堆积的问题，因而有学者认为可以利用法院内部的职业专门化趋势，在有条件的法院设立法院附设仲裁、调解，甚至可以将上述两个制度作为诉讼的强制性前置程序；可以在改造审前程序时将法官主持下的审前和解会议作为必经程序，通过法官的努力促进和解，从而形成诉讼外调解与诉讼中和解并存的良性发展；此外，在诉前阶段，由当事人双方聘请专业人士对案件进行评估（尤其是技术方面评估），有利于当事人尽早全面了解案件中所涉及的专业问题，提高和解的可能性。[14]

具体到粤港旅游贸易而言，由于司法不协调问题在未来长时间内将难以完全统一，笔者认为，仲裁[15]与诉讼外调解可以作为替代争端解决机制代替司法诉讼加以推广。仲裁与诉讼外调解是属于社会介入解决民事纠纷的渠道。诉讼外调解是指民事纠纷的双方当事人在第三方的主持下，就争执问题协商并达成协议的行为。诉讼外调解的特点,在于民事纠纷的双方当事人在协商解决纠纷的过程中有第三方的介入,在程序上较灵活,在结果上,除了能较充分体现当事人的意愿外,还反映了第三方的劝导作用；[16]在不同司法管辖区，诉讼外调解都得到重视和发展。据知，在澳洲，法庭目前有附属于法庭的调解计划，把调解纳入一般案件管理程序中；在英格兰，根据1998年开始生效的新《民事诉讼程序规则》，为了更有效管理案件，法庭如认为合适，必须鼓励当事各方采用替代争议解决的程序[17]。在香港，调解在商业社会的某些范畴已建立十分稳固的基础，如机场核心计划项目的合约中明确规定，在解决争议的过程中，必须采用调解的方式。

而作为对经济影响的直接衡量，中国内地正发展的法律制度在商事纠纷裁判中日益重要，但中国内地允许在商事纠纷解决中同时存在行政和司法的干预，且在一调查中分析表明接近68%的内地法院判决有利于本地当事人而26%的有利于非本地当事人，多数本地当事人会在当地法院胜诉，[18]这一法律制度环境更容易使香港商人对中国内地法律制度产生怀疑。笔者建议，粤港旅游贸易中涉及商事纠纷时，应当尽量使用诉讼外调解与诉讼中和解的手段解决商事旅游纠纷。当商事纠纷设涉案利益非常巨大（一般为旅行社之间）或涉案主体地位不平等（一般为自然人与旅行社之间）时，港商为了避免不确定的损失结果而自然人为了降低时间成本和诉讼费用，一般乐意接受调解或和解，此时，对于粤港司法机关而言，既能提高诉讼效率有效解决粤港商事旅游纠纷，又能避免司法判决承认、法律适用等问题。#p#分页标题#e#

粤港两地政府应携手推广替代争端解决机制以解决粤港旅游贸易纠纷，不但能减少提起诉讼的案件数量，提高司法效力，而且能避免粤港两地司法不协调的问题。

三、结语

加强粤港澳旅游服务贸易自由化，解决旅游贸易的法律纠纷，完善旅游贸易的法律制度及争端解决机制，已成为当今粤港两地旅游贸易自由化亟待研究的重点法律问题。基于旅游贸易的先行性，解决粤港旅游贸易自由化的法律问题，能为日后出现的其他服务贸易自由化中出现的法律问题起借鉴作用。笔者认为，完善相关立法、协调两地司法，借鉴香港先进的旅游纠纷处理机制，是依法促进粤港旅游贸易自由化的一个基本思路。

 

注释：

 [1]2005年，广东赴香港旅游的人数占广东出游旅客的48%。

 [2]肖永平：《国际司法原理》，法律出版社2003年版，第252页。

 [3]协议第四条第四款：“旅游。各方支持全面推进区域旅游合作，共同研究制定区域旅游发展战略和市场开发策略；建立区域旅游信息库；构建区域旅游网络营销系统，创建旅游电子商务服务平台；共同策划和推广区域精品旅游线路，树立区域旅游形象，打造区域旅游品牌。”

 [4]截至2008年2月底，大陆累计批准港资项目287,808个，根据香港工贸署的数据，同样截至2008年2月底，只批准1,172张《香港服务提供者证明书》申请，港资投资内地服务业进展缓慢。

 [5]香港立法的程序一般是：政府负责以法案形式，将新订法例或现行法例的修订建议提交立法会审议。议员亦可向立法会提交法案。法案在提交立法会之前，会先在宪报上刊登。法案如要获立法会通过，必须经首读、二读及三读的程序。首读时，立法会秘书在立法会会议席上宣读法案简称。提交有关法案的政府官员或议员继而会动议「法案予以二读」的议案，并会发言解释法案的目的，法案二读随之展开。法案经议员审议后，便会在其后举行的立法会会议席上恢复二读辩论。在辩论时，议员会就法案的优劣及原则表达意见，并可表明他们是否支持法案。立法会继而会就「法案予以二读」的议案进行表决。若议员否决有关议案，法案的立法程序便会终止。若议员通过有关议案，法案获得二读通过。法案不论是否有所修正，经全体委员会通过后，便会向立法会作出报告，以便立法会考虑是否支持进行三读并通过法案。法案如通过首读、二读及三读程序，便获制定成为法例。除非法案订明较后的生效日期，否则有关法例经行政长官签署并在宪报公布后便可生效。#p#分页标题#e#

 [6]利奥尼德.波利舒克：《俄罗斯各地区的法律创新：决定性因素和效果》。作者在文中通过分析俄罗斯各地区的法律制度与联邦法律的关系，得出“政策和法律制度与经济市场相互关联，而地区政策的质量决定了地区经济是繁荣还是萧条”的结论。

 [7]李旺：《国际司法》，法律出版社，2005年11月版，第437页。

 [8]肖永平：《国际司法原理》，法律出版社2003年版，第388页。

 [9]香港立法会《内地判决《交互强制执行》条例草案二读。摘自香港律政司主页：http://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/sj20070307c.pdf

 [10]香港消费者委员会http://shopsmart.consumer.org.hk/shopsmart/cn/tr_complaint.html

 [11]《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条

 [12]香港特别行政区《仲裁条例》第40E条（3）

 [13]《法律的价值——转轨经济中的评价》，[美]彼得.穆雷尔主编，韩光明译，法律出版社2001年版，第91页。

 [14]乔欣、王克楠：《司法ADR与我国纠纷解决机制之完善》，《法制日报》2001年6月10日刊。

 [15]关于仲裁是否属于特带争端解决方式的问题存在不同观点，各国的相关规定也不尽一样。如在法国，替代争端解决机制内是指法院判决或仲裁裁决以外的解决争议的各式方法的总称。

 [16]潘剑峰著《民事诉讼原理》北京大学出版社,2001年11月版。

 [17]香港《民事诉讼程序规则》第1.4(2)(3)条。

 [18]《法律的价值——转轨经济中的评价》，[美]彼得.穆雷尔主编，韩光明译，法律出版社2001年版，第229-261页。