摘　要: 自由贸易区是一种仅在区内成员之间实行自由贸易, 而对成员与非成员之间的贸易无任何约束的松散型的区域经济组织。在“一国两制”框架内制定的CEPA , 其性质为一个主权国家内统辖不同单独关税领土的政府之间达成的自由贸易协议, 但仍然具有国际法上的效力。由于中国内地与港澳特区同为WTO 成员, CEPA 的制定与实施因而应受到WTO 规则的制约。有关CEPA 的实施和解释的争议应在联合指导委员会的框架内通过双边协商机制解决的模式选择是从中国国情出发并且在权衡各种争议解决机制利弊的基础上作出的, 如果另设其他机制, 则与中国的最大利益相悖。
关键词: CEPA; WTO; 自由贸易协议; 争议解决模式

已经于2004 年1 月1 日开始实施的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement) 和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(Mainland and Macao Closer Economic Partnership Arrangement , 以下统称CEPA) , 是自香港、澳门回归以来, 中国政府与港、澳特别行政区政府签署的旨在三地之间加强经贸合作关系, 具有行政协议性质的法律文件; 从另一个角度看, 也是中国加入WTO 后, 在中国、中国香港和中国澳门同为WTO 平等成员的新形势下签署的一份旨在区域成员之间开展经贸合作关系, 具有区际协议性质的法律文件。既然CEPA 是作为一个主权国家之内, 同为WTO 成员的不同单独关税区之间, 在WTO 的法律框架之下达成的, 以开展区域性经济贸易合作为内容的协议, 而这类协议又是在区域国际经济合作实践中前所未有的新情况, 因此, 关于CEPA 的法律性质及其在国际法上的效力, 以及CEPA 中的争议解决机制选择等方面的问题, 是值得我国国际法学界认真思考并进行专题研究的新问题。

一、CEPA 的性质及其效力
区域经济一体化有多种组织形式。按照区域组织成员间贸易和生产要素自由流动的实现程
度, 以及内部经济和社会政策、对外关税率及贸易政策的一致性程度等项因素划分, 通常可分为自由贸易区(free trade area) 、关税同盟(customs union) 、共同市场(common market) 和经济同盟(economic union) 等。[1] (P3 - 4) 其中的自由贸易区是一种松散型的区域一体化组织, 它在组织成员间取消关税和其他贸易限制、实行自由贸易, 而对成员与其他非成员之间的贸易则无统一措施, 由各成员实行各自的关税制度和贸易政策。

第一, CEPA 的宗旨是实行贸易自由化。CEPA 的惟一目标就是在中国内地与香港和澳门之
间逐步实现货物贸易和服务贸易的自由化, 以及实现贸易投资便利化。事实上, 按照“一国两制”的政策与香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法, 中国内地实行社会主义制度, 香港、澳门实行资本主义制度, 50 年不变。因此, 内地和港澳至少在这50 年内既不能实行共同的经济和社会政策, 也无法实行统一的对外关税和贸易政策, 当然不可能成立共同市场或经济同盟; 而且由于内地和港澳目前的经济制度、发展水平、关税和贸易政策方面的差异, 短时期内在三地之间成立关税同盟的可能性几乎也不存在。故而, 在目前阶段采用比较松散的自由贸易区形式应为合理的选择。

第二, CEPA 是以中国内地与香港、澳门之间分别设立自由贸易区为内容的自由贸易协议。
从CEPA 的内容上看, 它规定了贸易自由化和贸易投资便利化方面的内容; 而且既没有规定统一的对外关税和贸易政策, 也没有涉及共同的经济和社会政策。以内地与香港的CEPA 为例, 其第1 条规定: “通过采取以下措施, 加强内地与香港特别行政区之间的贸易和投资合作, 促进双方的共同发展: 一、逐步减少或取消双方之间实质上所有货物贸易的关税和非关税壁垒; 二、逐步实现服务贸易自由化, 减少或取消双方之间实质上所有歧视性措施; 三、促进贸易投资便利化。”

可以说, 由于CEPA 的内容完全符合自由贸易协议的本质特征, 因此可以将其看成是以中国内地与香港、澳门之间分别设立自由贸易区为内容的自由贸易协议。

第三, CEPA 是同一主权国家内统辖不同的单独关税领土的政府间的区际协议。首先, 香港、澳门不是国际公法上的独立的法律人格者。其次, 按照“一国两制”的方针和香港特区与澳门特区基本法, 香港和澳门享有除外交和国防事务外的高度自治权; 而且, 根据CEPA 第2 条的规定, CEPA 的达成、实施以及修正均应遵循“一国两制”的方针。因此, 香港、澳门具有独立从事国际经济交往的主体资格。再次, 香港、澳门在国际贸易实践中享有单独关税区的地位。早在GATT1947 就规定, 不论是否为主权国家, 只要构成一个单独关税区, 均可按加入程序成为GATT 的缔约方。WTO 有关协定沿袭了GATT1947 有关成员资格及单独关税区的规定。由WTO 协定有关成员资格、中国独特的历史发展进程和“一国两制”的政策取向所决定, 在WTO 体制中事实上已经形成了“一国四席”的局面。[2] (P38) 最后, 中国内地与香港、澳门间的贸易关系, 既不是国家间的国际贸易关系, 也不是中央与地区间或地区与地区间的内贸关系, 而是一个主权国家内不同的单独关税区之间的贸易关系。在此基础上由中国政府和香港、澳门特区政府分别达成的CEPA , 是一个主权国家内统辖不同的单独关税领土的政府间的区际协议, 而不是严格意义上的国际条约。

第四, CEPA 具有国际法上的拘束力。一方面, CEPA 并非是内国的自然人或法人相互之间
订立的民商事合同。另一方面, CEPA 也不是东道国政府与作为跨国投资者或供货商的外国自然人或法人之间订立的国家契约( state contract) ,[3]如国际合作开发合同或政府采购合同等。再一方面, 尽管CEPA 的一方是代表主权国家的中国政府, 另一方是处于主权国家领土之内并受中国政府统辖的地方政府, 但是在CEPA 属于WTO 体系中的统辖两个单独关税领土的政府间达成的区际协议的场合, 不但CEPA 各方应负有信守该区际协议之义务, 而且WTO 的其他成员方也负有基于WTO 规则尊重该区际协议之义务, 因此CEPA 也就具有了国际法上的拘束力。

二、CEPA 的争议解决的政治模式———双边协商机制
由于CEPA 是内地与香港、澳门分别签署的, 所以, CEPA 属于双边自由贸易协议。但是如
同多边的自由贸易协议一样, 双边协议的当事方虽然只有两方, 但在协议的实施过程中也难免发生争议, 如对协议的履行、解释或适用等方面的争议, 而在协议中规定的争议解决的基本方法、程序规则和机构设置等规范, 也就是其特定的争议解决制度。

从总体上看, 世界上现有的双边自由贸易协议的争议解决典型模式有两种: 一是联合委员会模式(joint committee mode) , 如《美国—新加坡自由贸易协议》的实例。[1 ] (P221 - 330) 根据该协议的规定, 双方成立一个由美新各方政府官员组成的联合委员会, 由美国贸易代表和新加坡贸易与工业部长或他们任命的代表担任委员会主席。委员会职能主要是监督和评估协议实施的效果、解决与协议有关的争议, 以及解释并提出协议的修正案等。在解决争议方面, 若委员会在规定的期限内未能有效地解决某项争议或解决的结果不适当, 则应当通过双方政府的直接协商解决, 但也可以成立一个临时性的争议解决专家组(dispute settlement panel) , 通过该专家组的裁定来解决争议。二是仲裁庭模式(arbitration panel mode) , 如《新加坡—澳大利亚自由贸易协议》和《新西兰—新加坡关于建立更紧密经贸关系安排》的例子。[6 ] 上述协议规定了协商/ 调解—仲裁的解决争议程序, 即发生争议后, 先由双方协商或调解解决, 协商或调解不成的, 则可组成临时仲裁庭对争议案作出裁决。临时仲裁庭由三名仲裁员组成, 争议双方各指定一名, 再由被指定的仲裁员共同指定一名非缔约国国民担任首席仲裁员。首席仲裁员的经常居住地应在任一缔约国领土之外, 也不应为任一缔约国政府或公司所雇用, 是与该争议案件无任何利害关系并具有独立地位的人。此外, 双方也可委托WTO 总干事指定首席仲裁员。

上述两种模式的共同点有二: 一是都规定了协商解决争议的原则, 即规定协商方式应作为解
决争议的首选方法; 二是都规定了适用争议解决制度解决争议的原则, 即规定由专门机构根据约定的程序规则作出具有一定的约束效力的裁决以解决争议。但是, 两种模式的不同点也很明显。
例如, 在联合委员会模式下, 在前期程序中负有解决争议职能的委员会是常设机构, 但在后期程序中设立的解决争议小组属于临时机构; 而在仲裁庭模式下, 虽然设立的仲裁庭亦属临时机构, 但是其独立性和裁决的约束效力比之前者较为突出。

CEPA 中并没有如WTO 那样设立解决争议的完整的制度, 既没有规定争议解决的程序规则, 也没有设立负有争议解决的司法或准司法职能的常设或临时机构, 而只是借鉴联合委员会模式和仲裁庭模式, 从中吸取适当成分, 规定成立一个联合指导委员会, [4]由其扮演协商解决争议的“政治角色”。事实上, 无论香港CEPA 还是澳门CEPA 均规定了双边协商一致解决争议的制度, 以香港CEPA 为例, 其第19 条关于“机构安排”的规定如下: “一、双方成立联合指导委员会(以下简称委员会) 。委员会由双方高层代表或指定的官员组成。二、委员会设立联络办公室, 并可根据需要设立工作组。联络办公室分别设在中央人民政府商务部及香港特别行政区政府工商及科技局(委员会在澳门特别行政区的联络办公室设在经济财政司司长办公室) 。三、委员会的职能包括: 1. 监督CEPA 的执行; 2. 解释CEPA 的规定; 3. 解决CEPA 执行过程中可能产生的争议; 4. 拟订CEPA 内容的增补及修正; 5. 指导工作组的工作; 6. 处理与CEPA 实施有关的任何
其他事宜。四、委员会每年至少召开一次例会, 并可在一方提出要求后30 天内召开特别会议。

五、双方将本着友好合作的精神, 协商解决CEPA 在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”
很显然, 按照CEPA 的争议解决的模式, 双方如在CEPA 的解释或执行中发生争议, 应当在联合指导委员会的体制内通过双边协商一致的方式解决, 除此之外再无其他机制, 故可称其为双边协商机制。在国际法理论上和国际关系实践中, 无论是双边还是多边的协商机制完全依赖各方能否通过谈判达到求同存异, 最终形成协商一致的解决方案, 因而被视为解决争议的政治方法或外交方法, 与法律方法大相径庭。一般来说, 解决争议的法律方法是指: 由一个独立于争议各方的机构或第三方机构依照事先制定的程序规则通过诉讼、仲裁等程序作出裁断以解决争议的方法。所以, 以法律方法解决争议的前提是事先制定或指定程序规则并存在独立的裁断机构。[5] (P576) 在国际法的意义上, 这样的制度设计即所谓争议解决的法律机制。有学者将CEPA 仅设立双边协商机制的政治模式而没有争议解决的法律模式评价为“争议解决制度的缺位”, 认为是CEPA 立法上的失误。[6]笔者认为, CEPA 中所谓“争议解决制度的缺位”并非是CEPA 的争议解决模式选择的失误, 而是迫于政治上的“无奈”和价值选择上的必然。

三、在CEPA 中设立争议解决的法律机制不符合中国国情
CEPA 是内地与香港、澳门分别达成的, 其制定、实施与修正均须遵循“一国两制”的基本
方针。可以说, “一国两制”是CEPA 的政治基础。虽然香港、澳门是高度自治的地区, 具有有限的国际法律人格[7] (P27 - 30) ; 也尽管在WTO 体系中, 内地与港澳是地位平等的成员方, 但内地与香港、澳门的关系依然是中央政府和地方政府的关系, 两者的法律地位和政治地位是绝然不同的, 即香港特别行政区政府和澳门特别行政区政府是中国这一主权国家所辖的、在香港基本法和澳门基本法规定的范围内可适用不同于中国内地的政治、经济和法律制度的地方政府。

一方面, 若在CEPA 中设立争议解决的法律机制, 必将使得中央政府和港澳特区政府在一个
通常由平等的国际法主体参加的程序制度中来解决相互间的争议。也就是说, 如果中央政府放弃其作为主权国家代表之管辖优越地位, 与地方政府以平等的身份参与解决争议的法律程序, 这种做法在政治上既不符合“一国两制”的基本国策, 在国际法上也有偏离“一国是两制的前提”的主权原则之嫌。也可以说, 这存在着引发政治上和法律上的不良后果的可能性。[8]在关于内地与港澳间订立有关区域贸易自由化协议的名称使用上, 双方几经斟酌, 舍弃香港原初提出的“自由贸易区协议”的提法, 而借鉴新西兰与新加坡自由贸易协议的名称, 改用“建立更紧密经贸关系安排”的特殊的名称表述, 这本身就反映了中央政府处理此类问题的审慎态度。[9] 据一些人士分析, 采取这一名称的主要目的是降低敏感的程度, 减少不必要的麻烦。鉴于目前的国际形势, 尤其是台海两岸的紧张局势和我国的统一大业的考虑, 在CEPA 的制度创设中采取审慎的态度这还是十分必要的。

另一方面, 我国加入WTO 才两年多, 到目前为止, 我们对WTO 体系的理论研究还有待深
入; 对于WTO 规则的条款研究和运用, 特别是在WTO 争端解决程序的适用方面还须实践检验。
此外, 中国也没有参加任何具有实质意义的区域一体化组织, 缺乏对于自由贸易区的争议解决方面的实践经验。而且, CEPA 具有特殊性, 与一般的双边自由贸易协议是有差异的, 有关的争议也不是国与国之间的争议。在这种情况下, 在内地和香港、澳门之间构建一个适应特殊要求的区际自由贸易协议的争议解决的法律机制, 是有一定的困难的; 尤其在我国开展区域经济合作处于刚刚起步阶段的情况下, 采纳这样的制度设计也是不太切合实际的。

最后, 解决国际贸易争议的法律方法尽管有其优势, 但不利之处在于其周期较长、成本较高、执行困难, 且不利于继续合作; 而政治方法具有灵活简便、成本较低, 并有利于执行和继续合作等长处。内地和港澳间有关解释和执行CEPA 的争议, 是一种新型的区际贸易争议, 其解决的途径既不能直接诉诸于WTO 争端解决机制, 也不能按照内国管辖来处理; 在CEPA 中不设立争议解决制度, 而是采用政治方法协商解决可能更为适宜, 因为这既克服了法律解决方法所可能带来的政治敏感性问题,又利用了政治解决方法的优势。CEPA 是以协商机制作为解决与其有关的争议的基本方法,联合指导委员会的职能已经涵盖了争议解决的所有方面,在这一框架内,与CEPA 有关的任何争议都可以由联合指导委员会解决,而没有必要再创设其他类型的争议解决机制。

因此, CEPA 对于争议解决的模式选择是遵照“一国两制”原则, 从我国国情出发并且权衡
法律解决方法和政治解决方法的利弊, 富有创造性的制度设计。

此文曾发表于《当代法学》2004 年5 月第18 卷第3 期(总第105 期)

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[1] 刘世元. 区域国际经济法研究[M] . 长春: 吉林大学出版社, 2001. [2] 曾华群. 两岸四地建立更紧密经贸关系的法律思考[C] . 国际经济法论丛[C] . 第7 卷. 北京: 法律出版社, 2003. [3]国家契约不同于一般的契约, 它具有两个基本特征: 第一, 国家契约的准据法通常是作为契约当事人的国家的国内法或国际条约和国际惯例。国家契约的一方为主权国家, 而一个主权国家通常是不能置于其他国家的司法管辖之下的。这样就可能使得国家契约的准据法只能是作为契约一方的国家的内国法或双边条约或国际习惯, 而不能是任何外国法, 并且不论该外国法是否为契约另一方的外国私人的营业所在地、契约缔结地或契约履行地法。国家契约在准据法选择和确定方面的局限性可能会影响到契约权利义务的确定性, 甚至影响契约的公平性。第二, 国家契约各方当事人的法律地位具有不平等性。国家作为契约的一方当事人, 而契约的另一方当事人为外国私人, 两者不是平等的国际经济法主体。尽管契约和条约均反映为主体之间的约定关系, 但由于主体地位的不同, 国家契约不可能具有条约的效力。所以, 当国家当事人违反契约规定的义务或责任时, 守约的外国当事人很难将契约的争议作为条约的争端向有管辖权的国际法院提起争端解决程序。但是, 这并不防碍外国私人适用其他的争议解决机制。 [4]该联合指导委员会既不同于《美新自由贸易协议》规定的联合委员会模式, 更不是《新澳自由贸易协议》采用的协商/ 调解—仲裁的模式。 [5] 李浩培. 条约法概论[M] . 北京: 法律出版社, 1987. [6]在2003 年10 月于兰州召开的国际经济法学会的学术研讨会上, 一些学者在分组讨论和大会发言中均指出CEPA 存在的主要问题就是“争议解决制度缺位”, 并认为这是CEPA 制度设计中的“失误”。 [7] 万鄂湘, 石磊, 杨成铭, 邓洪武. 国际条约法[M] . 武汉: 武汉大学出版社, 1998. [8]2004 年2 月发生的香港特别行政区立法会的个别议员出席美国国会的听证会并作证, 以“香港民意的代言人”自居试图反对和诋毁“一国两制”的原则。这种“卖国卖港”的可耻行径虽然仅为个别人所为, 但由此可见, 无论在政治上还是在法律上坚定不移地贯彻和实施 “一国两制”的基本国策, 是我们所面临的一项长期而艰巨的任务。 [9] 中港自由贸易区降格为经贸关系安排有深意[ EBPOL ] . http : PPwww. chinainfobank. com , 2002 - 02 - 01.