一、是“自由贸易区”还是“更紧密经贸关系安排”？

2002年1月下旬，在国家外经贸部官员与香港财政司司长的磋商中，已将原先提出的“内地与香港自由贸易区”的称谓正式定为“内地与香港更紧密经贸关系安排”。多数人士认为此一名称比“自由贸易区协议”对香港更为有利，因为后者主要针对货物贸易，而“更紧密经贸关系安排”则函盖商品和服务，而服务业则是香港的主力所在。但我认为，这种更改并不见得妥当。
首先，“自由贸易区”是一个明确的法律概念，而“更紧密的经贸关系安排”则缺少确定的法律含义。《1947年关税与贸易总协定》即对“自由贸易区”作出明确界定。乌拉圭回合多边谈判对此定义未作任何修正，并且，通过《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》的制订，沿用了《1947年关税与贸易总协定》对“自由贸易区”的解释。相比之下，“更紧密的经贸关系安排”则不具有特定的法律含义。不仅在国内法和国际法上找不到相应的定义，甚至从语言上也无法判定其确切的内容。
其次，即使是从拓宽经贸合作关系的角度考虑问题，我也不赞成以“更紧密的经贸关系安排”代替“自由贸易区”的称谓。的确，从字面上看，“经贸关系”确实要广于“贸易”， 而且“自由贸易区”的概念仅出现在关税与贸易总协定中，而未出现在服务贸易总协定当中，但是，以“自由贸易区”来函盖货物贸易和服务贸易，应该比使用“更紧密的经贸关系安排”更宜于理解和接受。由于对国际服务贸易无法以关税来实施管理，因此，以“关税同盟”来表述服务贸易的一体化并不恰当；然而，如果我们把关税抽象为一种进出口贸易的管理措施的话，那么在服务贸易一体化的进程当中，出现类似“关税同盟”和“自由贸易区”相区别的情形是可能的，[1] 而且，服务领域的“自由贸易区”也不产生任何理解上的障碍，因此，如果有关国家、地区之间在“函盖众多的服务部门”，实质上取消并不再施加歧视性措施，并且，每一参加方对非参加方仍保留各自的服务贸易管理政策，那么，这种安排即可被称作国际服务贸易领域中的自由贸易区。
再次，即使中国内地与香港所建立的“更加紧密的经贸关系安排”不冠以“自由贸易区”的称谓，也需要接受世界贸易组织关于自由贸易区的规定的约束。两地间的经贸关系安排不外乎涉及贸易与投资两大领域。两地之间关于货物贸易的安排不能违背世界贸易组织《关税与贸易总协定》及其他货物贸易多边协定的规定，两地之间有关服务贸易的安排不能违背世贸组织《服务贸易总协定》的规定。虽然世贸组织并无直接规定国际投资的专门协定，但《服务贸易总协定》和《与贸易有关的投资措施协定》都部分地约束成员方有关国际投资的管理措施。[2]
    此外，在未来签署协议和制订其他法律文件时，必然要涉及到规则的适用地域的限定问题，对于这一地域的最为简洁而明确的表述应该是“自由贸易区”，而不是诸如“更为紧密的经贸关系安排区域”或什么其他“区域”。因此，我认为内地与香港之间的“更为紧密的经贸关系安排”不如直接称作“中国内地与香港自由贸易区”。

     二、中国内地与香港建立自由贸易区的现存法律基础

任何一个自由贸易区的建立都将涉及到国内法和国际法两方面的法律问题。所谓国内法问题主要是有关国家或地区的现有法律是否准许其参加自由贸易区的安排；所谓国际法问题则主要是参加自由贸易区安排是否与其所承担的国际义务（主要是条约义务）相冲突。

    1、中国内地与香港建立自由贸易区的国内法基础

从国内法角度看，中国（包括香港地区）现有法律对内地与香港建立自由贸易区不构成大的障碍。
首先，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》等有关法律规定，中国内地与香港虽属一个中国，却是两个单独的关税地区。中国内地与香港可以单独关税地区的身份就经济贸易事项作出安排。
    其次，依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第115条和《中华人民共和国对外贸易法》第5条等有关法律规定，中国内地与香港均可对外商讨建立自由贸易区。
问题在于如何认定中国内地与香港建立自由贸易区的协议的性质。从逻辑上讲，不可能存在中国与香港组成的自由贸易区，因为香港地区是中国领土的一部分，重叠的地域是不能建立自由贸易区的。所以，要建立的自由贸易区只能是内地与香港组建的贸易区。于是，我们所面对的现实就是：第一，香港可以对外签署自由贸易区协议；第二，中国不能以其全部领土同香港地区签署自由贸易区协议；第三，香港与内地建立自由贸易区的协议绝不是一个国内法意义上的协议，因为它将变更中国和香港目前所承担的国际法上的义务；第四，“中国内地”没有资格同香港签署任何具有国际法律意义的协议。基于上述情况，我认为，中国内地与香港所签署的自由贸易区协议只能解释为中国政府代表中国内地这一单独关税区同香港单独关税区所签署的具有一定的国际法意义的协议。也就是说：
（1）中国内地与香港自由贸易区协议绝不是一个国际条约。虽然中国有完全的缔约权，香港也有一定的缔约权，但作为中国的一部分的香港是不能与中国国家签署国际条约的，这不仅在法理上是不成立的，在实践中也是没有先例的。
（2）中国内地与香港自由贸易区协议所涉及的地理范围只是中国内地与香港地区。中国作为一个主权国家，应有权处理全部中国（包括港澳台地区）的事务，但中国内地与香港自由贸易区协议将仅就内地与香港两个单独关税区的事宜进行安排。
（3）虽然中国内地与香港自由贸易区不是一个国际条约，但却具有一定的国际法意义。所谓“具有一定的国际法意义”是指：尽管这一协议仅仅是就中国的两个单独关税地区的经贸关系作出安排，但由于这两个单独的关税区均为世界贸易组织的成员方，而中国内地与香港自由贸易区协议将变更它们基于世界贸易组织协议所承担的国际法上的义务，所以可认定这一协议具有一定的国际法意义。
我国现有法律并不禁止此类性质的协议的签署。如果我们还不能列举出具体的法律条款来支持这样一个协议的签署的话，那么，中国最高立法机关批准中国政府加入世界贸易组织议定书的行为即已表明：中国是可以同香港地区作为同一国际性协议的缔约方的。

2、中国内地与香港建立自由贸易区的国际法基础

如前所述，尽管中国内地与香港建立自由贸易区严格说来并不属于国际关系，但由于这一安排将影响它们现存的某些国际义务，特别是世界贸易组织体制之下的义务，所以，在考虑建立中国内地与香港自由贸易区的法律可行性时，就不能不考察其国际法基础。
中国内地与香港建立自由贸易区的核心意义在于：两地之间相互给予关税和其他经济贸易管理措施方面的优惠，而并不将这种优惠待遇赋予任何第三方，即使第三方享有最惠国待遇。可以看出，自由贸易区所涉及的主要国际法问题在于：自由贸易区的建立对非成员方的最惠国待遇的损害在国际法上是否得到准许。由于当今绝大多数的国家在国际经济贸易领域中所享有的最惠国待遇是通过世界贸易组织的各项协议所确认的，因此，上述问题可简化为：世界贸易组织是否准许其成员建立自由贸易区？如果允许的话，这种自由贸易区的建立又需要满足什么样的条件？
通过对世界贸易组织的相关规定的考察，我们会发现：
第一，世界贸易组织并不禁止其成员建立自由贸易区或作出更高形式的经济一体化安排。如果说关贸总协定第24条已授权各缔约方在货物贸易领域建立关税同盟和自由贸易区的话，那么，《服务贸易总协定》第5条则授权各成员方在服务贸易领域建立自由贸易区，该条规定：“本协定不得阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定”。如同本文在第一部分中所分析的那样，尽管《服务贸易总协定》没有使用“自由贸易区”的字样，但“服务贸易自由化”的安排是可以采取自由贸易区的形式的。
第二，世界贸易组织对其成员建立自由贸易区是规定了比较严格的条件的。按照关贸总协定第24条的规定，总协定所允许建立的自由贸易区必须具备对内、对外两方面的要件。首先，关于对内要件，总协定规定：自由贸易区成员领土之间必须实质上取消所有对产自此类领土产品的贸易的关税和其他限制性法规；其次，关于对外要件，总协定规定：“就自由贸易区或导致形成自由贸易区的临时协定而言，每一成员领土维持的且在形成此种自由贸易区或在通过此种贸易协定时对非自由贸易区成员或非协定参加方的缔约方实施的关税或其他贸易法规，不得高于或严于在形成该自由贸易区或签署协定之前相同成员领土内存在的相应关税或贸易法规”。《服务贸易总协定》对“服务贸易一体化”也规定了对内、对外两方面的要件。其对内要件为：协定应函盖众多服务部门(has substantial sectoral coverage)，以及实质上取消参加方之间在服务贸易领域的各种歧视(absence or elimination of substantially all discrimination between or among the parties in the sectors covered)；其对外要件为：“服务贸易一体化”不应对非成员方提高相应服务部门或分部门的服务贸易壁垒的总体水平(shall not in respect of any Member outside the agreement raise the overall level of barriers to trade in services within the respective sectors or subsectors compared to the level applicable prior to such agreement)。
在符合上述条件的情况下，中国内地与香港建立自由贸易区将不会遇到国际法上的障碍。

三、中国内地与香港自由贸易区协议所可能涉及的几个框架性问题

    1、自由贸易区协议所覆盖的领域

从推动中国内地与香港的经济发展的长远目标着眼，并考虑到目前两地经济的承受能力，行将建立的自由贸易区应覆盖货物贸易、服务贸易和直接投资3个领域。
在货物贸易领域，尽管两地之间的贸易数额较大，但自由贸易区的建立当不会对两地间的货物贸易带来大的影响。这是因为：第一，香港本来就几乎没有进口关税，所以，自由贸易区的建立不会带来内地进口货物的大量增长；第二，自香港进口到内地的货物多为转口货物而并非原产，因此，在自由贸易区建立之后，由于原产地规则的作用，自香港进口到内地的货物也不可能出现激增。
自由贸易区的建立将带来较大影响的领域是服务贸易领域。香港的服务业一直比较发达。中国加入世贸组织本来应该为香港服务业的发展带来机遇，但由于中国在服务业的市场准入方面设置了较高的门槛，因此，与其他成员方的服务提供者相比，香港的服务提供者倒处于不利的地位。例如，内地的保险业本来是一个巨大的市场，但目前内地只允许总资产达50亿美元、且具有30年以上设立商业机构经验的外国保险公司进入内地，与内地公司合资经营，[3] 这就使得香港的保险公司几乎无法进入内地保险业市场。因此，服务贸易应为内地与香港建立自由贸易区的主要着眼点。
内地与香港自由贸易区安排也应覆盖投资领域。香港对内地的投资一直是内地接受外来投资的主要部分，内地与香港自由贸易区的建立应推动相互间投资的发展。世贸组织缔约方的国际投资管理措施只在以下两个方面接受世贸组织的约束：一是与货物贸易有关的投资管理措施，二是与服务贸易相关的投资管理措施。相应地，内地与香港可通过自由贸易区协议在这两个方面彼此给予更为优惠的待遇。例如，在与货物贸易相关的投资管理措施方面，双方可考虑将一些不受世贸组织约束的与贸易相关的投资措施列入“例示清单”(illustrative list)[4] ；在与服务贸易相关的投资管理措施方面，内地可考虑为香港的服务提供者在内地的投资开放更多的部门和地域，或降低诸如资产总额、经营年限的限制。对于世界贸易组织规则没有涉及的国际直接投资的其他管理措施，自由贸易区协定也可作出规定。北美自由贸易区协定（North American Free Trade Agreement, NAFTA）即就美、加、墨3方的相互间投资规定了一般的国民待遇原则和最惠国待遇原则，并对投资的征收与补偿、投资争端的解决等问题作出了规定。

    2、自由贸易区的实现过程

世界贸易组织并不要求其成员方所组建的自由贸易区在一开始的时候即满足它所要求的全部条件，它允许成员方先达成为建立自由贸易区所必须的临时协定(an interim agreement necessary for the formation of a free trade area)，只要这一临时协定对非缔约方没有提高壁垒，并且包括在一合理持续时间内形成自由贸易区的计划和时间表。
关贸总协定第24条原本对“合理持续时间”的长短没有界定。乌拉圭回合谈判所达成的《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》对此作出了明确的解释，即：“‘合理持续时间’只有在例外情况下方可超过10年。如属一临时协定参加方的成员认为10年不够，它们应向货物贸易理事会提供需要更长期限的全面说明。
《服务贸易总协定》的第5条第1款也允许在“经济一体化”协定生效后的一段合理期限(on the basis of a reasonable time-frame)（逐渐）消除歧视性措施。
依据上述规定，内地与香港可确立一项逐步建成自由贸易区的日程，根据两地经济发展的必要以及可承受外来竞争的能力，实行渐进式的开放。在这一过程中可考虑首先在粤港之间或深港之间率先实行自由贸易区的安排。自内地实行改革开放政策以来，珠江三角洲与香港已形成了一个相互依存、优势互补的经济圈。由于深圳与香港直接接壤，两地经济发展水平渐趋接近，货物、人员、资金流动频繁，深圳的高新技术产业、物流业、商贸业、金融、旅游等，同香港的互补性在日益增强，因此，在深港之间首先建立自由贸易区具有更强的可行性。[5]

3、自由贸易区待遇的适用对象

中国内地与香港自由贸易区待遇的适用对象应为特定的货物与服务。自由贸易区的建立将使流通于内地与香港间的货物和服务享有关税和其他管理措施方面的优惠待遇，但并不是所有的流通于两地的货物和服务都可享有这种待遇，因为建立自由贸易区的直接目的是为了使内地与香港，而不是第三方受益。为此，就要限定自由贸易区待遇的适用对象。这种限定标准，对货物来说就是原产地规则，对服务来说就是服务提供者的身份。
原产地规则是为了确定国际贸易中的货物的原产地而制订的法律规则。所谓原产地，即进出口货物的原生产国。原产地规则与关税紧密联系在一起的。一国在决定给予某种进口货物何种关税待遇时，必须确认该货物原产自哪个国家或地区。从通行的国际实践来看，判断一种产品是否为原产品有两个标准，一是完全原产标准：凡完全使用一国的原材料、零配件生产或制造的产品，即取得该国原产品的资格；二是实质改变标准：虽然来自某一国的产品使用了进口的原材料或零部件，但这些原材料或零部件在该国经过充分的加工和制作，其性质和特征已发生了实质性的改变，则可被认为是该国的原产品。乌拉圭回合谈判所达成的《原产地规则协定》肯定了上述两个标准。
我国已于1992年制订了《中华人民共和国出口货物原产地规则》，香港也于更早的时候订立了自己的原产地制度，但内地与香港自由贸易区协议还必须就原产地规则加以规定。这不仅是因为内地与香港的原产地规则可能会存在差异，而且还因为自由贸易区协议的实施需要新的原产地规则。例如：对完全获得于或产自一方的货物应认定该方为货物的原产地；对完全获得于或产自双方的货物，也应认定一方为货物的原产地。此外，对本地成分的计算以及外来成分的忽略等问题，自由贸易区协议也应作出统一的规定。
服务贸易中的“原产地”规则应采用服务提供者登记地和营业地标准。自由贸易区的建立将为服务的提供者带来利益；为了使这种利益能够惠及内地和香港，就需要使服务提供者与内地和香港具有某种联系，而登记地和营业地便是服务提供者与内地和香港所能拥有的最为重要的联系。按照《服务贸易总协定》第5条第6款的规定，任何其他成员的服务提供者，如果是依据经济一体化协议的任何一方的法律所设立的法人，并且在协议的缔约方领土内从事实质性的商业经营，即应有权享受该协议项下给予的待遇。北美自由贸易区协议就该事项也确立了相同的标准。中国内地与香港自由贸易区协议也应要求非自然人的服务提供者同时满足登记地与营业地两个标准，即只有依据自由贸易区一方的法律成立并在自由贸易区开展业务活动的服务提供者才可以享有自由贸易区协议所规定的待遇。

此文曾发表于《中国法律》2002年第4期

---

[1]依据《1994年关税与贸易总协定》第24条的规定，自由贸易区与关税同盟的区别在于：自由贸易区的成员方对非成员方仍保留各自独立的关税和贸易规章，而关税同盟的成员方对非成员方则实行共同的关税和贸易规章。 [2]《服务贸易总协定》涉及到其他成员方的服务提供者在本国（地区）建立服务机构问题，《与贸易有关的投资措施协定》则对成员方所实施的可能对国际贸易产生影响的投资管理措施作出限制。 [3]见中国入世议定书《服务贸易具体承诺减让表》中的“金融服务”部门。 [4]在乌拉圭回合的谈判过程中，曾确定了12种以上的与贸易有关的投资措施，但最终的协议文本中只处理那些已被GATT的两个条款所禁止的那些措施。见：世界贸易组织秘书处编：《乌拉圭回合协议导读》，索必成、胡盈之译，法律出版社，2000年5月版，第115页。 [5]参见刘兴祥：《深圳人又想占先，建议自由贸易区在深港率先启动》，载于http://162.105.169.203/main.asp （02-1-26）。