内容摘要　香港与内地分离长达一个半世纪, 在英国殖民统治过程中, 逐渐形成了以英国普通法为基础的法律制度体系。回归后, 原有法律基本不变, 使得香港与内地在一个主权国家范围内分属于两个不同的法域, 从而不可避免地产生法律适用上的冲突即区际法律冲突。切合实际的协调办法是在近期内适用冲突法中的冲突规范来协调, 然后制定统一的区际冲突法。
关键词　香港　内地　法律冲突　协调

香港回归祖国已成事实。按“一国两制”方针和基本法要求, 香港特别行政区高度自治, 香港原有的法律制度基本不变, 继续在香港实施, 原有的司法制度予以保留。由于香港与内地属于不同的法域, 随着双方在经济上和民间往来上更加频繁, 如何协调两地的区际法律冲突成为一个非常现实的问题。
一、区际法律冲突的概念和特征
1．区际法律冲突的概念
区际法律冲突( in terregional conf lict of law s) 是指一个主权国家内部不同法域之间的冲突。一个国家内部不同法域的存在, 是产生区际法律冲突的前提。一般地说, 一国内部各个具有独特法律制度的地区叫法域(L aw D ist rict)。法域可以从不同角度划分, 独特的法律制度与一定空间范围联系而确立的法域, 被称为属地性法域, 如美国的各州; 独特的法律制度与一定的人相联系而确定的法域, 被称为属人性法域; 独特的法律制度与一定的时间相联系确立的法域, 被称为属时性法域。属人性法域之间的法律冲突被称为人际法律冲突, 属时性法域之间的法律冲突被称为时际法律冲突。而区际法律冲突则是指一国内部属地性法域之间的法律冲突。一国内部具有数个法域的国家, 被称为“复合法域国家”或“多法域国家”。随着澳门和台湾的回归、统一, 我国将出现一国四法域的状况, 成为一个多法域国家。本文则主要论述香港和内地的法律冲突问题。
法域的存在基于其独特的法律制度。其独特性在于, 该法域的法律制度包括法律渊源、司法体系与其它法域具有明显的不同。不同的法域是由于社会制度、法律体系、生活环境、文化传统、宗教信仰长期影响的结果。如香港长期受英国殖民统治, 形成了以英国普通法为基础的法律体系, 而内地在中国文化传统上形成的法律制度属于大陆法系。但是, 不同的法域同属一个主权国家, 各法域的法律制度必然受到更高一级的法律制度的制约。如香港的法律制度要符合基本法的要求。法域只能在非主权地区存在, 这是区际法律冲突区别于国际法律冲突的关键所在。法域只能是一个国家范围内的一个法域, 必然处于国家主权之下, 是主权国家法制的一个组成部分。任何法律都不能独立于其所属国家制度而运作。规定有关香港政治、法律制度的基本法, 是根据中国宪法第31 条制定的。在“一国两制”的原则下, 无论香港特区的自治权多大, 它的法律制度都不是一个独立国家的法律制度, 而只能是中国法律制度的一部分。同时, 又应充分认识到, 法域具有相对独立性。一方面, 主权国家内各法域的法律制度应该是平等的, 各自拥有独立的立法体系和司法制度, 不存在一种法律制度凌架于另一种法律制度之上的情形; 另一方面, 各法域法律制度的范围受到中央立法的制约, 法域内的法律制度与中央立法抵触时无效。
2． 区际法律冲突的特征
区际法律冲突是法律冲突的一种重要表现形式, 此外还有国际法律冲突、国际法与国内法的冲突等。区际法律冲突与其它法律冲突相比有明显的特点:
(1) 区际法律冲突是一个国家内部发生的法律制度的冲突。区际法律冲突只能发生在一个主权国家范围之内。按区际法律冲突对待的必须是发生在一个国家内部的法律制度的冲突。如果是两个独立主权国家的法律冲突或者是一个国家内某一法域与另一国家间的法律冲突, 超出了一国主权范围, 就是国际法律冲突, 不是区际法律冲突, 不能按区际法律冲突对待。
(2) 区际法律冲突是不同的法律制度在空间上的法律冲突。也就是一个主权国家范围内具有独特法律特征的不同法域之间的冲突, 是一个主权国家范围内多个法域存在的结果。香港和澳门回归之前严格意义上说, 中国不存在区际法律冲突问题。这是区际法律冲突不同于人际法律冲突和时际法律冲突的地方。
(3) 区际法律冲突主要是一个主权国家范围内不同地区之间的民、商法律的冲突。区际法律冲突原则上是私法冲突, 但学者们对此有不同认识。有学者认为, 刑法、行政法、财政法、程序法等方面的法律冲突, 也属于法律冲突。但是, 应当认识到, 刑法、行政法、财政法、程序法等都属于公法, 各国或各法域不承认外国法或外国法域的效力, 只有在民商法领域, 各国或各法域在一定条件下承认外国或外法域法律的域外效力, 从而导致适用上的冲突问题。因此, 区际法律冲突只存在于民商事法律方面。
(4) 区际法律冲突是主权国家范围内平等地位上的冲突。一个国家的多个法域都是平等的。区际法律冲突体现的是各法域在平等地位上的冲突。不是平等地位上的冲突如中央法律与地方法律的冲突, 则不是区际法律冲突。
二、区际法律冲突的产生
1. 一般原因
(1) 法律冲突是各国人民在国际民商往来中产生的, 如果一个国家与外国隔绝, 处在一个十分闭塞的状态下, 就不可能产生与其它国家的法律冲突。同样, 区际法律冲突是一国内部不同法域的人民在民商事往来中产生的。区际法律冲突的产生应当具备以下条件: 其一, 在一国内部, 存在着不同的法域; 其二, 各法域的民事往来导致了互相之间众多的民、商事关系; 其三, 各法域承认外法域人的民事法律地位; 其四, 各法域互相承认外法域的法律在自己域内的域内效力。不同法域的存在是产生区际法律冲突的根本原因。
香港与内地区际法律冲突的形成源于“一国两制”的构想, 中国共产党十一届三中全会以后, 国家充分考虑香港的特殊情况并作了法律上的准备。中国1982 年宪法明确规定: “国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”为“一国两制”的实现提供了宪法依据。随着中英《关于香港问题的联合声明》的签署, 以及后来《香港基本法》的颁布, 使“一国两制”的构想在1997 年7 月1 日在香港成为现实。中英联合声明和基本法确定, 香港特别行政区直辖于中央人民政府, 享有高度的自治权, 包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权, 财产独立权、社会治安维持权, 以及现行的法律基本不变。
香港现行的法律主要包括:
a.《英王制诰》和《皇室训令》。它是英皇就香港的地位而制定的, 是香港的最高法律。
b. 普通法与衡平法。根据规定, 凡英国的普通法与衡平法适合香港情况的, 都在香港有效。
c. 条例。香港目前的法律, 大量的是由香港立法局制定的条例, 它们是根据英国的有关法律精神, 结合香港实际情况制定的。
d. 附属立法。是由立法机关授权行政机关或各种独立的管理机构制定的用以调整特定领域的法律关系的规则、细则。
e. 司惯法。这是指中国清朝遗留下来的习惯法, 范围极其有限, 只在有关继承、婚姻方面适用。
1997 年以后, 按照基本法要求, 香港现行法律有所变化, 变化后, 香港特别行政区实施的法律有:
a. 基本法
b. 基本不变的原有法律
c. 香港特别行政区立法机关制定的新法律。
从上述情况看, 中国恢复对香港行使主权后, 香港地区享有独立的立法权, 原有司法制度除终审权有变化外继续保留, 原有法律基本不变。香港和内地都是平等、独立的法域。
2. 具体原因
(1) 法系冲突。在英国殖民统治下, 如上文所述, 香港适用的法律除了英皇为香港制定的《英王制诰》和《皇室训令》等宪法性文件外, 主要是英国的普通法和衡平法, 香港立法局制定的大量条例, 也是根据英国有关法律精神制定的。因此香港的法律制度是建立在英国普通法基础上的, 属于普通法系。而中国内地的法律制度具有大陆法系的特色, 一般认为属于大陆法系。香港和内地的区际法律冲突则表现为法系之间的冲突。两大法系尽管有日益接近的倾向, 但仍属于两种法律传统, 存在体系上的差别。首先, 判例法作为普通法系的法律渊源, 判例具有相当的地位和作用, 而且有一套引用判例的严密规则。而属于大陆法系的内地, 判例始终未明确规定作为法律渊源来使用, 制定法占绝对重要地位, 一般法律界人士对判例使用的规则也是陌生的。其次, 两大法系的差别存在于许多实体法律制度上。英国把不动产作为十分重要的财富, 立法严格, 十分谨慎地处理移交不动产所有权问题。在契约法方面, 英国法律坚持不付出代价则不得成立有效契约的原则, 即对价原则, 大陆法系则没有如此要求; 在英国的衡平法中的信托制度也与大陆法系不同。香港还在程序法上使用陪审制度,审判采用辩论式诉讼, 法院系统设置也与大陆不同; 内地在审判程序上则完全不使用陪审制度, 也不是完全地辩论式诉讼。还有香港和内地的法律冲突在许多特定领域, 更是大量化的。
(2) 不同社会制度的区际冲突。考察香港法律的社会性质, 需要简单地回顾一下香港法制的源流及演变。香港法制的建立起始于1841 年英军占领香港时, 宣布保留香港居民的习惯, 居民受中国清政府的法律及习俗约束。到1844 年, 在香港推行“香港高等法院条例”, 宣告英国法律为香港法律之渊源, 自此香港可直接移植英国法律, 中国法律的地位和效力在香港逐步消失。为了适应香港社会生活的需要, 香港当局制定了大量的条例、附属立法, 建立全然英国式的司法体系。
当然, 香港法律之中也融合了中国法律因素, 尤其在有关家庭、继承、土地法律制度方面。但香港法律渊源的主体是英国法律, 居住香港的中国人对西化了的香港法律已完全接纳。以英国法为主体的香港法律及香港的政治、经济、社会制度是资本主义性质, 而在内地的法律制度是社会主义制度, 因此, 香港和内地的区际法律冲突又表现为不同社会制度的法律冲突。
此外, 香港和内地都有自己的终审法院, 在各法域之上无最高司法机构, 在解决区际法律冲突方面, 无最高司法机关加以协调; 在立法管辖权方面, 无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分, 各法域在实际上拥有各自的立法权。而且, 香港特别行政区的立法权不是由中央宪法赋予的, 而是由有关国际条约以及特别行政区基本法规定的。
三、法律冲突的协调
1. 区际冲突法
一般认为, 区际冲突法( the interregional conflict law ) 是解决一国内部不同地区之间法律冲突的法律。也就是解决一国内部不同地区民、商事法律冲突的冲突法。它具有如下特征:
(1) 区际冲突法是解决一国内部不同地区民、商事法律冲突的法律, 是国内法的组成部分, 其中心任务是解决一国内部不同法域之间的民事法律冲突; 区际冲突法是由复合法域国家及其法域制订, 其调整范围仅限于该国境内。在这一点上, 也与具有涉外因素的民事法律关系不同, 涉外因素是指超越一国界限的因素, 而区际冲突法只是超越一国境内的一个法域,并不超出国内。
(3) 区际冲突法是民事适用法。区际冲突法确定一个国家内部民、商事法律关系适用何种法律来判明, 而不包括刑法、行政法、财政法、程序法等公法的适用。但在对冲突法的研究中, 又会涉及相关的法律问题, 如关于民事管辖权、民事判决的承认与执行等, 但区际冲突法的根本性质还是民事适用法。
在多法域国家内, 从世界范围看, 区际冲突法可分两大类: 一类是全国统一的区际冲突法, 有的以成文法形式出现, 如前苏联的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》的有关规定;
有的以非成文法的形式出现, 如美国联邦一级的解决州际法律冲突规范大多为法官制定法。全国统一的区际冲突法, 有的国家制定专门的区际冲突法典, 如《波兰区际私法典》, 有的国家则在本国的民事立法中加以规定, 如前苏联; 另一类区际冲突法是多法域国家内各法域自己的区际冲突法, 且以非成文法形式居多。
2.冲突的协调
香港与内地皆为中国的一部分, 香港居民98% 是中国人, 但由于时间相隔太久, 社会制度不同, 各自的法律制度在不同的社会形态下演变, 形成差异性很大的两个不同的法域, 但随着香港的回归, 两地经济交流的增多, 且处于同一主权范围内, 文化出于同一源流, 两地法律冲突的协调是必然的。而区际法律冲突协调的途径要么是制定统一实体法, 要么制定区际冲突法, 但制定的条件是否具备以及采用何种方法协调, 都是需要探讨的。
(1) 制定统一实体法协调。应当说, 制定统一实体法是协调区际法律冲突的最好方式, 但与“一国两制”原则和香港基本法相背离, 根本不会为香港人民接受。而且制定统一实体法不是易事, 成本极高, 两法域差异甚大, 实行的又是不同的社会制度, 统一实体法不仅不能解决两法域的法律冲突, 反而会在某些问题上使原本具有法律统一性的各法域之间增加复杂性, 加之各法域有各自的终审法院, 没有一个最高司法机关加以协调, 促进两法域实体法的统一。因此, 制定统一实体法在目前行不通, 如果通过制定实体法进行统一, 至少要在50 年以后。但随着两地法律的不断协调、融合, 经济和社会生活方式、生活水平的接近, 也不能说制定统一实体法就是空想。
(2) 区际冲突法协调。结合多法域国家实践, 香港和内地大致有3 种方式可供选择:
a.香港和内地分别制定各自的区际冲突法。但是, 各法域分别制定自己的区际冲突法, 其规定肯定各有不同, 从而会引起区际冲突法本身的冲突, 增加区际法律冲突的复杂性, 也将导致当事人挑选对自己有利的法院起诉, 不利于保护对方利益。同时, 识别问题会变得复杂, 还会引起反致、转致的问题。因此香港和内地分别制定各自的区际冲突法不可取。
b.制定全国统一的区际冲突法。有学者认为, 这是解决内地和香港及其它法域区际法律冲突的可取方式。香港和中国大陆的区际法律冲突性质上是一国内部不同法域之间的冲突, 具有共同主权和中央政府。协调两地之间区际法律冲突是双方的共同愿望。既能避免各法域分别制定区际冲突法所带来的冲突, 又能避免制定统一实体法那样涉及各自民、商事实体法律制度。各法域的法院对同一案件的审理会得出相同的结果, 能有效防止当事人挑选法院起诉的现象。识别问题变得简单, 还可避免反致、转致问题的发生, 但是应当看到, 条件还不太成熟: 首先, 法域差别太大, 难以协调; 其次, 各法域有自己的立法权、司法权, 无最高机关协调; 再则, 立法上的统一会与“一国两制”原则产生尖锐分岐, 因此, 这一途径只能寄
望于遥远的将来。
c. 直接援引冲突法中的冲突规范或类推适用冲突法。两法域不再制定专门的区际冲突法, 各法域法官在审理含有“涉外因素”的案件时, 可以直接援引或类推适用冲突法。该方式简单, 不失为有效的选择。尽管有不少学者反对, 认为区际冲突法与用以解决国际间法律冲突的冲突法有很大差别。但是, 在香港与内地区际法律冲突客观存在, 急需协调的情况下, 这是最佳的选择, 事实上, 内地的法律在涉及香港地区的问题时, 也是按具有涉外因素的案件来处理的。如: 最高法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中规定: “涉外经济合同法也可适用于港澳地区的企业, 其它经济组织或者个人同内地的企业或者其它经济组织之间订立的上述经济合同。”类似的规定在其它部门法中还有许多。
因此, 针对香港和内地之间的区际法律冲突, 切合实际的方法在近期内只能是援引冲突法律的冲突规范或类推适用冲突法来协调, 待时机、条件成熟的时候再制定统一区际冲突法来协调。

此文曾发表于《兰州大学学报(社会科学版)》1997年第3期

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参考文献 [1] 丁伟主编: 《冲突法论》, 北京: 法律出版社, 1996 年版。 [2] 张学仁主编: 《香港法概论》, 武汉: 武汉大学出版社, 1992 年版。 [3] 黄炳坤主编: “一国两制”法律问题面面观, 三联书店(香港) 有限公司, 1989 年版。 [4] 赵理海: 香港问题的回顾与前瞻, 三联书店(香港) 有限公司, 1989 年版。 [5] 杨铁梁: 香港的法律制度及其演变, 三联书店(香港) 有限公司, 1989 年版。