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谈欧盟竞争法对技术转让协议得规定 |
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时间：2008-04-17
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论文摘要: 随着我国经济的日益发展，越来越多的中国企业开始走欧洲市场。在欧盟市场的经营过程中，有关知识产权的买卖、转让、使用许可的技术转让协议是我国企业经常要签订的协议。什么样的技术转让协议能被欧盟竞争法认同，不会招致其反垄断的制裁，这是我国企业必须了解的问题。
［关键词］技术转让协议 成批豁免 核心限制
随着我国经济的日益发展，我国与欧盟的经贸往来日益频繁。欧洲作为世界发达地区，有很高的消费能力。随着我国企业竞争力的增强，越来越多的中国企业开始走出国门，在欧盟设立分支机构，开拓欧洲市场。然而，由于对欧盟法的认识不够，我国企业在欧盟市场运营的过程中不可避免的遇到了许多法律上的困难，这其中就包括知识产权的转让方面。
在欧盟市场的运营过程中，有关知识产权的买卖、转让、使用许可是我国企业经常要遇到的问题。由于我国现在还没有出台反垄断法，而知识产权法又主要强调的是对知识产权权利的保护，因此我国许多企业对技术(知识产权)的转让协议可能存在的限制竞争效果的违法性认识不足，在签订技术转让协议时，极易由于违反欧盟的反垄断政策而受到欧盟竞争法的制裁。因此，了解欧盟竞争法[1]关于技术转让协议的规定，对我国企业引进欧洲先进技术、减少法律风险、开拓欧洲市场有着十分重要的作用。
一、技术转让协议的概述
根据欧盟委员会的定义，“技术转让协议”是指专利技术转让协议、专有技术技术转让协议、软件版权技术转让协议，或者包含专利、专有技术或软件版权的混合技术转让协议，还包括任何含有涉及产品的购买和销售，或者涉及其他知识产权的许可，或知识产权转让条款的协议。”[2]
技术的转让协议是一类比较特殊的协议，这种协议既涉及到对技术转让的限制，又涉及到对知识产权的保护。欧盟竞争法的主要职能之一就是规制限制竞争行为，而企业间的某些技术转让协议含有对竞争进行限制的因素，因此该类协议受竞争法调整。但由于技术转让协议是对知识产权的转移的限制，因此它同样也适用知识产权法的有关规定。欧盟委员会认为技术转让问题同时受竞争法与知识产权法调整，二者并不矛盾。知识产权法对企业转让技术时适当的限制行为予以保护，能鼓励企业投资开发和改进新产品和新工艺，进而促进竞争的活力；而竞争法对该方面的关注也能防止某些企业利用技术转让协议独占市场、谋求垄断的行为，而这反过来又能促进其他企业的技术创新。
二、欧盟竞争法对技术转让协议的一般规定
《欧共体条约》[3]第8l条是整个欧盟竞争法的基础性法律。《条约》第81 条
(1)规定：所有可能影响成员国间贸易，并以妨碍、限制或扭曲竞争为目的或有此效果的企业间协议、一致行动和企业协会的决议[4]，都将被禁止。第8l(3)规定了豁免的情况，豁免必须满足两方面的条件。积极条件是：限制行为必须有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，并将由此产生的利益公平的传递给消费者。消极条件是；(a)不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；(b)不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争。
也就是说，协议的违法与否，取决于其积极影响和消极影响的比较。如果协议的消极影响大于积极影响，则被欧盟竞争法禁止；如果其积极方面大于消极方面，则予以豁免。该条也是欧盟委员会处理技术转让协议的基本原则。
判定技术转让协议是否违反欧盟竞争法，委员会一般分以下几个步骤考察：
（一)、分析转让协议是否以限制竞争为目的。委员会认为以限制竞争为目的的协议对竞争危害非常大，对其不必比较其消积极影响，直接适用第81 条
(1)禁止。对如何判定协议是否以限制竞争为目的，委员会给出了一个黑色清单。委员会认为，凡是属于黑色清单上的限制，都是核心限制。具有核心限制的协议，本身就是违法的。
(二)、如果协议不是以限制竞争为
目的，则考察其是否实际会产生限制竞争的实际效果。限制竞争的效果，通常需要界定相关市场，考察相关产品和技术的性质、双方当事人的市场地位，竞争者的市场地位、购买方的市场地位、潜在竞争者的存在以及进入障碍的水平等因素。
(三)、如果协议可以产生限制竞争
的效果，则需要考察其是否属于被成批豁免的情况。委员会为技术转让协议设立了两个安全港[5]，凡是符合安全港标准的协议，都被认定积极影响大于消极影响而成批豁免。
（四)、如果协议不属于成批豁免的情况，则需要依据(条约》第81条(3)的豁免条件进行个案分析。
三、绝对不能豁免的“核心限制”
在欧盟竞争法中，技术转让协议中包含的某些限制被划定为核心限制。委员会认为该类限制具有天然的反竞争性质，其对市场的消极影响大于积极影响无须证明。因此，一旦协议中含有核心限制，则整个协议都被认为违反欧盟竞争法，包括协议中不属于核心限制的部分。
(一)竞争性企业间的技术转让协议中包含的核心限制：
1、限制当事方销售该合同产品[6]的定价能力。
如果竞争性企业通过技术转让协议相互限制对方销售的定价能力，则这些企业之间该产品竞争就被消除，双方实际是通过技术转让协议成立了一个价格同盟，而这是十分有害于竞争的。
2、限制当事方的产量。
竞争性企业双方彼此限制对方产量也同样达到了成立价格同盟的效果，因为如果企业产量被固定，则即使一方企业降价促销也不可能达到薄利多销的效果，这使得双方企业都不会打价格战，这同样是十分有害于竞争的。
3、划分市场或消费者范围。
一般情况下，竞争性企业之间的技术转让协议如果包含划分市场和消费者范围的内容，则会被严厉禁止，因为这类协议消除了市场内的竞争，阻碍了商品的流通。
4、限制协议当事人技术开发能力。
竞争法对技术转让协议的特别关注，甚至允许其对竞争设定更多的限制，目的就是鼓励、保护新技术的开发与推广，因此，限制当事人技术开发能力的技术转让协议是被绝对禁止的，除非该限制是为了保护技术秘密所必需的。
（二)非竞争企业间的技术转让协议包含的核心限制：
1、限制当事方的最低销售价格。
对非竞争性企业销售该合同产品的最低价格的限制也是被严厉禁止的，因为这种限制同样很可能促成价格同盟。
比如，某企业有一项知识产权十分适用于轮胎行业，如果它对每个购买其知识产权的轮胎生产商都限定其销售合同产品的最低价格，则该种轮胎的价格就趋于—致，轮胎生产商彼此就消除了竞争，形成了价格同盟。
2、对被许可人被动销售合同产品的地域范围或消费者进行限制。
所谓“主动销售”，指主动接洽另一销售商的专属地域或专属消费者群中的个别消费者；或者，在另一销售商的专属地域，建立商店或销售渠道。所谓“被动销售”是指，应其他销售商专属范围内的消费者的主动要求，向其销售商品或提供服务。为了被偿许可人在开发新技术时的前期投入，允许其禁止被许可人向其专属领域主动销售是合理的，但对被许可人的被动销售的限制则完全封闭了该市场，这在通常情况下是不允许的。
3、禁止选择性销售体系中，经营零售业务的被许可人，向最终消费者从事主动或被动销售。
选择性销售的一个重要特征就是通过一系列依产品性质确定的标准选择销售商，授权销售商不得向未授权的销售商进行销售。也就是说选择性销售体系的成员只能向最终消费者和选择性销售体系内的其他成员销售。而如果被许可人不能向最终消费者销售，其经营自由无疑受到极大的限制，这是不允许的。
四、技术转让协议的成批豁免
欧盟竞争法中，委员会将对技术转让协议设定的两个成批豁免的标准，称为“安全港”。符合这两个“安全港”条件之一的技术转让协议，都可以得到成批豁免。
（一） 一般的“安全港”
委员会在2004年颁布的《关于对各种技术转让协议适用条约第81条(3)的委员会第772／2004号条例》中规定了通常情况下技术转让协议的成批豁免的条件。委员会规定，“两个企业之间订立的，允许生产合同产品的技术转让协议”[7]，只要没有包含竞争法禁止的“核心限制”，并且不属于委员会规定的不适用成批豁免的情况，就可以被成批豁免。要适用这一成批豁免的标准，技术转让协议必须满足以下要求：
1、协议必须是两个当事人之间订立的。
两个以上的企业间订立的技术转让协议，不适用这一成批豁免。而两个企业之间订立的协议，即使涉及生产和销售两个层次，不仅规定了对被许可人的限制，还规定了被许可人对产品转售人的限制，也可以适用。
2、协议必须涉及合同产品的生产。
技术转让协议要适用成批豁免，必须是涉及“合同产品的生产”，即，技术转让协议必须允许被许可人使用许可技术来生产货物或提供服务。
3、协议必须满足市场份额门槛的
要求。委员会为一般成批豁免规定了一个市场份额的门槛，符合这一门槛要求的技术转让协议，被认为不会对竞争产生较大危害，因此可以成批豁免。
（1）竞争性企业订立的技术转让协议，在受协议影响的相关技术和产品市场上，双方当事人的市场份额合计不得超过20％；
（2）非竞争性企业订立的技术转让协议，在受协议影响的相关技术和产品市场上，每一当事人的市场份额均不得超过30％；
（3)如果当事人的市场份额，在订立协议时不超过20％、30％的门槛标准，但后来却超过了，那么在首次超过后的连续2 年内，其技术转让协议仍可以得到豁免；
(4)当事人在相关技术市场上的市场份额，根据许可技术生产的合同产品在相关产品市场上的份额来界定。许可人在相关技术市场上的市场份额，应是许可人及其被许可人生产的合同产品在相关产品市场上所占份额的总和；
（5)市场份额应依据市场销售额数据来计算。如果无法获取市场销售额数据，则可以根据其他可靠的市场信息(包括市场销售量)进行的估算。
(二)特殊的“安全港”
对于那些多个企业订立的技术转让协议、或因为超过市场份额门槛而不符合—般成批豁免规定的技术转让协议，如果其并不包含核心限制，则不能推定其一定违反欧盟竞争法。为了增强法律上的可预见性，提高审案效率，委员会又规定了另一成批豁免的“安全港”标准。适用这一特殊的“安全港”标准，并不需要考虑当事人的市场份额。委员会规定，如果除了协议当事人控制的技术之外，还有四个或四个以上被独立控制的技术，消费者能以同等价格，以这些技术来替代当事人的技术，那么，只要协议不包括核心限制，就可以被豁免。
（三)、成批豁免的除外规定
委员会对含有某些限制的技术转让协议，做了除外规定。任何含有下列限制的技术转让协议，不适用成批豁免：
(1)规定被许可人，如果其对许可技术做出了改进，或发现了运用许可技术的新方法，则必须向许可人，或许可人指定的第三人授予专有许可；
（2)规定被许可人，如果其对许可技术做出了改进，或发现了运用许可技术的新方法，则后者必须将由该行为产生的权利，全部或部分地转让给许可人，或许可人指定的第三人；
（3)禁止被许可人对许可人在共同市场上持有的知识产权的有效性提出质疑；
（4）当协议当事人是非竞争性企业时，限制协议当事人的技术开发能力。
应注意的是，和核心限制不被豁免不同，该类技术转让协议不适用成批豁免，并不能推定其一定具有违法性。其违法与否，应当依据《条约》第81条(3) 有关豁免的总原则进行个案分析。
(四)、豁免的撤消
为了防止特殊情况的出现，委员会保留了对成批豁免的撒消权。委员会如果认为被成批豁免的某个协议具有与《条约》第81条(3)不相容的效果，即认为该协议的消极效果大于积极效果，则可以撒消其豁免。
在特定案件中，如果成员国竞争主管机关认为某个被成批豁免的技术转让协议在该成员国的领域或领域内重大部分，产生了与《条约》第81 条(3)不相容的效果，也有权撤销对该协议的成批豁免。
五、我国企业的应对措施
通过对欧盟竞争法有关技术转让协议规定的了解，我国企业应该认识到，欧盟总体上来说对技术的转让协议还是持比较宽松的态度。只要我国企业在签订该类协议时不包含委员会严厉打击的“核心限制”，一般情况下都能得到委员会的认同，取得合法地位。为了避免遭受不必要的欧盟竞争法的制裁，我认为我国企业在欧盟订立技术转让协议的时候应该采用两种措施：一是“远离”，意思是企业在订立限制性比较多的技术转让协议时，必须要避免采用欧盟竞争法所禁止的“核心限制”，尽量采用其他的限制形式。很多情况下，我国企业意图达到的限制效果并不是很严重，但却采用了“核心限制”这样严重的限制手段，这导致了欧盟竞争法不必要的制裁。二是“靠拢”，意思是如果企业订立技术转让协议时需要的限制较少，这时就应该尽量往欧盟竞争法成批豁免的范围靠拢，尽量采用成批豁免中规定的限制形式。因为协议一旦符合成批豁免的条件被成批豁免，就脱离了其在法律上的不确定状态，自动取得合法地位，即使以后协议被委员会撒消豁兔，判定违法，违法的时间也只是从宣判起计算，对以前被豁免的协议并不追加处罚。意思是只要企业在宣判后终止协议，就不会受到处罚。因此，符合成批豁免条件的协议是非常有法律上的安全保障的。
此文曾发表于2006年《中国高新技术》
参考文献： 1.欧盟理事会：《Treaty on European Union》。 2.欧盟委员会：《Commission Regulation (EC) NO 772/2004 of 27 April 2004 on the Application of Article 81(3) of the Treaty to Categories of Tech nology Transfer Agreements》。 3.欧盟委员会：《Commission Notice Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements》。 4.欧盟委员会，《Commission Regulation (EC)No 2790/1999 of 22 December 1999 on the Application of Article 81(3)of the Treaty to Categories of Vertical Agreements and Concerted Practices》 5.孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版。 [1]殴盟反垄断法是指欧盟有关竞争、反垄断等方面的法律规范的总称，并不是指某一部法律。 [2]欧盟委员会：《CommissionRegulation(EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the ApplicationofArticle81(3)oftheTreatyto CategoriesofTechnologytransferAgreements》。 [3]欧盟理事会：《Treaty on European Union》。下文简《条约》 [4]欧盟法中一般将协议、一致行动和企业协会的决议统称为“协议”。本文其他地方也是如此。 [5]欧盟委员会：《CommissionNoticeGuidelines on the Application of Article 81 of the EC TreatytoTechnologyTransferAgreements》。下文简称《条约》 [6]即使用被许可的技术生产的产品。 [7]欧盟委员会《Commission Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the ApplicationofArticle81(3)oftheTreatyto CategoriesofTechnologyTransferAgreements》。 |
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