【概要】中美出版物案中，中国有关出版物进口和经销的相关法规被裁决违反了世界贸易组织的相关规则及中国入世承诺。实际上，中国为应对入世已经修改了外商投资立法及相关规章。但中国出版物案表明，中国政府及相关部门对中国外商投资政策受到国际义务限制的范围和程度还缺乏充分的深入的认识，在具体做法上还存在欠妥的地方。中美出版物案还表明，中国外商投资政策与制度需要进行清理与调整。
【关键词】中美出版物案 中国入世 中国外商投资制度
The Implications of DSB Rulings in China- Publications case for Foreign Investment Policy and Rules of China
[abstract] China’s accession to the WTO has influence on China’s Legislation and Policy, including Foreign invested policy and rules. The implication remains to be evaluated owing to the fact that China’s Commitments have to be Interpretation according to Vienna Convention on the Law of Treaties. But the China – Publications case gave an example of how China’s Foreign Investment-related Measures are not in compliance with its commitments, and illustrated that China’s Foreign Investment policy and rules need revaluation and change.
[key words] China-Publications case, foreign investment rules, implications
2007年4月，美国对中国有关影响出版物贸易权和经销权的措施，向世界贸易组织提起了申诉。2009年8月世界贸易组织发布了专家组报告，12月22日发布了上诉机构报告，2010年1月19日世界贸易组织争端解决机构通过了这些报告。[1]
专家组报告主要在三个方面裁决中国违反了相关义务：（一）中国不允许外商投资企业进出口出版物，违反了中国放开贸易权的承诺；（二）中国禁止或限制外商投资企业从事进口出版物的进口和经销，违反了服务贸易总协定项下的市场准入和国民待遇义务承诺；（三）进口出版物的待遇低于中国出版的出版物的待遇，违反关税与贸易总协定项下的国民待遇义务。上诉机构报告除认定中国有权根据关税与贸易总协定第20条一般例外条款提出抗辩外，维持了专家组报告的上述裁决。[2]
美国诉中国出版物这一案件，是中国自入世以来经由世界贸易组织争端解决机构作出裁决的第3起案件，[3]也是最复杂的一起案件。在这一案件中，全部裁决涉及76个争点，被裁决违反相关义务的措施涉及国务院条例或规章4项，多部委联合发布规章8项，部委单独发布规章4项。争议措施既涉及进口制度，也涉及境内经销体制；既涉及产品，也涉及服务，还涉及经营者；既涉及有形出版物，也涉及网络文化产品。同时，该案既涉及一般义务或承诺履行，又涉及保护公共道德例外。可以说，美国诉中国出版物案，给我们提出了一系列的问题与挑战。
鉴于这一案件的复杂性和影响的广泛性，对于世界贸易组织争端解决机构通过的美国诉中国出版物案报告，可以从多角度进行分析。例如，条约的解释、中国的诉讼策略与技巧、谈判的经验与教训、中文法律的英译、专家组和上诉机构的分析方法，等等。本文选取该案对我国外商投资政策和法律规章的影响这一角度，对这一案件进行初步分析，以期引起对这一问题的重视和进一步探讨。
本文分三个部分进行分析。首先介绍出版物案美国对中国相关措施的指控及专家组的裁决、其次中国应对入世已经作出的相关法律修改，最后结合美国诉中国出版物案的相关裁决进一步分析中国外商投资立法面临的挑战及可能的对策。
一、中国的被诉措施及裁决
（一）与贸易权承诺相关的措施
1．贸易权承诺
美国据以提起指控的是《中国入世议定书》第5条有关“贸易权”的承诺。该条第1款第一句规定：“在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。此种贸易权为进口或出口货物的权利。”[4]
中国入世工作组报告第83段和第84段亦含有贸易权方面的承诺。根据第83段(d)所含承诺，“中国入世3年后，所有在中国的企业均获得贸易权。外商投资企业从事进出口不需建立特定形式或单独的实体，也不需要获得包含分销在内的新的营业执照。”根据第84段(a)所含承诺，“中国将在入世3年后，取消贸易权的审批制。届时，中国将允许所有在中国的企业及外国企业和个人，包括其他WTO成员的独资经营者，在中国全部关税领土内进口所有货物（议定书附件2A所列保留由国营贸易企业进口和出口的产品份额除外）。但此种权利不允许进口商在中国国内分销货物。提供分销服务将依照中国在《服务贸易总协定》下项的具体承诺减让表进行。”根据第84段(b)所含承诺，“此类权利，将以非歧视和非任意性的方式给予……获得贸易权的任何要求仅为海关和财政目的，将不构成贸易壁垒。拥有贸易权的外国企业需要遵守所有与WTO相一致的、有关进出口的要求，如与进口许可、TBT和SPS有关的要求，但确认将不适用与最低资本和以往经验有关的要求。”[5]
这里，与本案最为相关的两个基本问题是：“所有在中国的企业”是否包括外商投资企业；“除附件2A之外的全部货物”是否包括外国出版物？对于这两个问题，专家组指出：“相关的阅读物、家庭音像娱乐制品、录音制品属于《中国议定书》第5条第1款意义上的‘货物’的范围，对此争端双方没有异议，我们也表示同意。”“在中国的所有企业，既包括了在中国注册的中国企业，也包括了在中国投资、注册的外国企业。”“包括了在中国的外商投资企业”。[6]“工作组报告第83段(d)的目的是确认授予贸易权的义务。”“工作组报告第84段(d)使中国承担了以非歧视的方式授予外国企业和个人贸易权的义务。”[7]因此，外商投资企业和外国出版物属于本案的争议范畴。
中国政府在《中国入世议定书》第5条及工作组报告第83段和第84段中有关贸易权的承诺，绝对、确定、毋庸置疑。该承诺既包括了所有在中国的企业，也包括了除附件2A之外的全部货物；还明确贸易权不构成贸易壁垒，授予贸易权不适用最低资本和以往经验的限制。由于中国的承诺用词绝对、语气肯定，专家组对中国贸易权承诺的解释几乎不费吹灰之力，中国方面对专家组的解释虽试图施加影响但终因先天不足而后天乏力。中国方面的主要抗辩是中国政府可以根据世界贸易组织规则限制进出口权，有权根据关税与贸易总协定第20条的一般例外规定采取禁止或限制措施，但没有成功。[8]
2．与贸易权承诺有关的措施及裁决
国家发改委和商务部发布的《外商投资产业指导目录》（2007），在其禁止类部分第十类“文化、体育和娱乐业”项下，明确列有“2．图书、报纸、期刊的出版、总发行和进口业务；3．音像制品和电子出版物的出版、制作和进口业务”。专家组裁定中国的这一措施违反了中国的承诺。
《关于文化领域引进外资的若干意见》，9第4条“禁止外商投资从事书报刊的出版、总发行和进口业务，音像制品和电子出版物的出版、制作、总发行和进口业务，以及利用信息网络开展视听节目服务、新闻网站和互联网出版等业务。外商不得通过出版物分销、印刷、广告、文化设施改造等经营活动，变相进入频道、频率、版面、编辑和出版等宣传业务领域。”专家组裁决这一规定违反了中国有关贸易权的承诺。
2001年12月国务院发布的《出版管理条例》，其第41条规定国务院出版行政部门指定出版物进口经营单位经营出版物进口业务。而第42条规定设立出版物进口经营单位，应当具备国有独资企业并有符合国务院出版行政部门认定的主办单位及其主管机关等条件。专家组裁决，第42条所含相关要求，与第41条联系在一起，导致中国违反有关贸易权的承诺，第41条规定的裁量性（即指定）导致中国违反了工作组报告第84段(b)。
2001年12月国务院发布的《电影管理条例》第30条规定，国务院广播电影电视行政部门指定电影进口经营单位经营电影进口业务，未经指定，任何单位或者个人不得经营电影进口业务。专家组裁决，该规定具有裁量性，导致中国违反工作组报告第84段(b)，违反入世议定书第5条第1款及工作组报告第83段(d)和第84段(a)。
2004年10月由国家广播电影电视总局、商务部联合发布的《电影企业经营资格准入暂行规定》第16条规定：“电影进口经营业务由广电总局批准的电影进口经营企业专营。进口影片全国发行业务由广电总局批准的具有进口影片全国发行权的发行公司发行。”专家组裁定，这一规定具有裁量性，导致中国违反工作组报告第84段(b)，并违反入世议定书第5条第1款及工作组报告第83段(d)和第84段(b)。
《音像制品管理条例》（2001）第5条规定，“国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租音像制品，实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。依照本条例发放的许可证和批准文件，不得出租、出借、出售或者以其他任何形式转让。”其第27条规定：“音像制品成品进口业务由国务院文化行政部门指定音像制品成品进口经营单位经营；未经指定，任何单位或者个人不得经营音像制品成品进口业务。”专家组裁决，这两项规定具有裁量性，均导致中国违反工作组报告第84段(b)。
2002年文化部和海关部署联合发布《音像制品进口管理办法》。该办法第7条规定：“国家对音像制品进口实行许可制度。”第8条规定：“音像制品成品进口业务由文化部指定的音像制品经营单位经营；未经文化部指定，任何单位或者个人不得从事音像制品成品进口业务。”专家组裁决，这两项规定具有裁量性，均导致中国违反工作组报告第84段(b)。
2004年文化部、商务部联合发布的《中外合作音像制品分销企业管理办法》第21条规定：“中外合作音像制品分销企业不得从事音像制品进口业务。”专家组裁决，这一规定导致中国违反入世议定书第5条第1款及工作组报告第83段(d)、第84段(a)。[10]
（二）服务贸易具体承诺减让表及相关措施
1．批发服务承诺及措施
美国指控的中国措施，主要涉及外国出版物的进口、经销，包括图书、期刊、报纸、电子出版物、音像制品等。美国据以提出指控的法律依据，除前述议定书第5条的贸易权承诺外，还包括中国根据《服务贸易总协定》第16条（市场准入）和第17条（国民待遇）在服务贸易承诺减让表中作出的有关批发服务和视听服务的承诺，即4B批发服务和2D视听服务。
在其贸易贸易具体承诺减让表中，中国对服务贸易分类第4大类“分销服务”作出了相应承诺。在承诺减让表中，在部门和分部门一栏中，首先通过附件2给出了“分销服务”的定义，其次列出了作出承诺的诸分部门。本案主要涉及“4B批发服务（不包括盐和烟草）”。有关批发服务的市场准入承诺是：中国入世1年后，外国服务提供者可设立合资企业，从事所有进口和国产品的佣金代理业务和批发业务；在中国入世3年后，允许外国服务提供者从事图书、报纸、杂志的分销。中国入世2年后，允许外资拥有多数股权，取消地域和数量限制。在国民待遇一栏的承诺是“没有限制”。[11]
（1）禁止外商投资企业经销进口出版物
美国指控，《订户订购进口出版物管理办法》将进口读物分为两类，一类是限制经销类，根据订购经销；第二类是非限制经销类，通过市场销售。只有新闻出版署指定的进口商才可以经销进口报刊和限制经销类进口读物，而《出版管理条例》规定只有国有企业才可以进口读物，即只有国有企业才可以成为进口商。上述两项规定的结果是，只有国有企业才可以经销进口读物。这就排除了外商投资企业经销进口读物。对于非限制经销类，《外商投资图书报纸期刊分销企业管理办法》将外商投资企业限于经销中国境内出版的图书报刊，禁止外商投资企业批发进口读物；此外无其他规则授权外商投资企业经销读物。这些措施违反了中国根据GATS第17条作出的国民待遇承诺。
专家组调查发现，中国减让表4B部分确实就批发贸易的国民待遇作出了承诺。中国承诺，除盐和烟草外，中国入世3年后对货物的经销不作任何限制，在国民待遇方面亦无任何限制。中国作出的水平承诺中，它们并不限制外国批发者有权经销的物品类型。[12]中国减让表表明，对于通过商业存在提供阅读物的批发贸易，中国作出了全面的市场准入承诺和国民待遇承诺。”[13]
专家组根据美国诉求中的分类，亦按订购渠道和市场销售渠道的分类进行审查。订购是进口报刊和限制经销类读物的惟一经销渠道，而外商投资企业被禁止从事进口读物的经销。在订户是商业机构或专业人士时，通过订购经销读物属于批发的范畴，因而中国的承诺包括了订购（即批发）。就违反国民待遇的诸要素来说，中国的争议措施是进口读物经销的专门管制措施，无疑“影响”读物经销服务的提供；外商投资企业，在为其他成员的人所有或控制时，属于“其他成员的”服务提供者；仅仅根据企业的国籍不同给予不同待遇，这些企业属于“同类服务商”；这种待遇是否构成较差待遇，需要根据竞争条件来评估。而禁止外商投资企业提供经销服务，根本上剥夺了它们的竞争机会，以最极端的方式改变了竞争条件，构成了较差待遇。因而，中国措施违反了GATS第17条。[14]
对于通过市场销售的进口读物经销，专家组发现：《出版管理条例》规定由出版管理部门会同对外经贸部门制定外商投资企业经销图书报刊的规则；根据该条例制定的《出版物市场管理规定》，要求设立外商投资企业的图书报刊经销企业按照《外商投资图书报纸期刊分销企业管理办法》办理；而《外商投资图书报纸期刊分销企业管理办法》的适用仅限于在中国境内出版的图书报刊、不适用于进口图书报刊，外商投资企业不可能从事进口图书报刊的批发。专家组认为，对于不通过订购经销的进口读物，《外商投资图书报纸期刊分销企业管理办法》（特别是第2条）与《出版物市场管理规定》，具有禁止外商投资企业提供批发服务的效果，而这一服务对中国企业是开放的。根据前述有关违反国民待遇诸要素的分析，专家组认定上述措施违反了中国根据GATS第17条作出的国民待遇承诺。[15]
对于美国有关中国相关措施禁止外商投资企业从事图书报刊的总批发属于歧视的指控，专家组指出，“总批发”（总经销”）虽然并没有出现在中国的承诺表中，但这并不自动意味着该词所描述的活动没有包括在减让表之内，相反需要从减让表所指的服务活动和功能去分析。专家组通过审查认为，总经销涉及中国承诺表中的批发服务，图书报刊的总经销由中国批发服务承诺所包括。专家组发现，《指导外商投资方向规定》确定《外商投资产业指导目录》是审批外商投资项目和外商投资企业政策的依据，而《外商投资产业指导目录》和《关于文化领域引进外资的若干意见》明确禁止外商投资企业从事图书报刊的总批发。根据前述分析，在满足“影响”、“其他成员的服务商”和“同类性”标准的前提下，禁止外商投资企业却不禁止中国国有企业提供相关服务，是以极端的不利待遇的方式剥夺了外商投资企业的竞争机会，从而违反了GATS第17条的国民待遇义务。[16]对于零售的诉求，是美国针对中国第一次提供的答辩材料提出的诉求。专家组基本上基于总批发的分析，得出了中国违反相关承诺的结论。[17]
美国指控《电子出版物管理条例》第62条禁止外商投资企业从事电子出版物的总批发和批发。由于专家组已经裁决中国的服务贸易承诺包括了通过商业存在批发电子出版物，同时中国主张总批发等同于总发行（总经销），而总经销在前文中已经被认定为包括在中国的“批发贸易服务”承诺内，专家组由此认为电子出版物的总批发为中国的承诺所包括。专家组经过审查认为：《电子出版物管理条例》（1997）第62条明确禁止外商投资企业从事电子出版物的总批发或批发；外商投资企业是其他成员的服务商；由于该措施仅基于服务商的国籍不同赋予不同的待遇，同类性要求得到满足；该措施剥夺了外商投资企业与中国同类批发商的任何竞争机会，提供了较差待遇。专家组裁定，《电子出版物管理条例》（1997）第62条违反GATS第17条。在《外商投资图书报刊分销企业管理办法》对电子出版物适用的范围内，与《出版物市场管理规定》一起，禁止外商投资企业从事进口电子出版物的批发，亦违反了GATS第17条。[18]
（2）对外商投资企业的歧视性要求
美国指控中国对外商投资企业经销读物实施歧视性要求，包括注册资本和经营期限要求。[19]
专家组发现，《外商投资图书报刊分销企业管理办法》要求外商投资企业的注册资本不低于3000万人民币，而适用于中国投资企业的《出版物市场管理办法》仅要求2百万人民币的注册资本。专家组审查认为，在其他因素均满足的条件下，不同的注册资本要求使外商投资企业处于竞争劣势。
对于经营期限要求，《外商投资图书报刊分销企业管理办法》对外商投资企业有30年的限制，而对国内投资企业却无这一限制。专家组审查的重点是这一要求是否不利影响了外商投资企业的竞争条件。专家组审查发现，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》（2000）、《外资企业法》以及商务部2004年发布的《商务部关于外商投资企业申请延期有关问题的意见》，均使用了类似的语言，规定了申请延期的程序。投资者对延期的可能否决，使个别投资者或董事会成员具有讨价还价的力量，削弱了这些受影响的批发商的正常治理规则。任何最终的不确定性都可能使外商投资企业产生重大成本。这一期限要求以及相关的延期申请程序，可能造成风险和成本，对市场产生影响。而中国在4B减让表中没有对外商投资企业经营期限有关的限制。因此，中国无权根据GATS第17条维持这样的条件。专家组的最终结论是，中国的经营期限要求与中国根据GATS第17条的义务不符。[20]
2．视听服务承诺及措施
中国在服务贸易分类第2大类“通信服务”中，列入“D.视听服务”，具体分部门包括“录像的分销服务，包括娱乐软件及（CPC83202）；录音制品分销服务；电影院服务”。其中，对录像分销服务等和录音制品分销服务这2个分部门，市场准入一栏对“商业存在”的承诺是“自加入时起，在不损害中国审查音像制品内容的权利的情况下，允许外国服务提供者与中国合资伙伴设立合作企业，从事除电影外的音像制品的分销（脚注1）”；[21]在国民待遇一栏，对商业存在这种服务提供方式“没有限制”。 [22]
美国指控，中国在减让表2D中列出了以商业存在方式对录音经销的国民待遇承诺，而中国采取的措施禁止外商投资企业从事录音的电子经销，因此与中国根据GATS第17条的承诺不符。中国认为，电子经销是一种完全不同的经销形式，由于技术和市场的限制，中国当时作出承诺时，不可能包括了这样的承诺。专家组经过对中国服务贸易减让表的分析解释，认为中国作出了对录音电子经销的承诺。
专家组裁决，《文化部关于实施〈互联网文化管理暂行规定〉有关问题的》第2条通知明确规定不受理外商投资企业的申请，禁止这些企业从事互联网文化活动，而通过互联网经销录音是这种文化活动之一，该措施禁止其他成员的服务商从事争议服务；《文化领域引进外资的若干意见》第4条禁止外商投资企业设立和经营互联网业务，而该互联网业务即上述互联网文化活动，因而该措施禁止外商投资企业（包括其他成员的服务商）提供争议服务；《关于网络音乐和发展的若干意见》第（8）条禁止设立外资的互联网文化单位，从而禁止其他成员的服务商从事争议服务；《外商投资产业指导目录》禁止部分第10条第7项禁止外国投资互联网文化项目，联系《指导外商投资方向规定》第3条和第4条，禁止其他成员的服务商从事争议服务。专家组得出结论，《文化部关于实施〈互联网文化管理暂行规定〉有关问题的》（第2条）、《文化领域引进外资的若干意见》（第4条）、《关于网络音乐和发展的若干意见》（第（8）条），每一措施都禁止外商投资企业（包括其他成员的服务商）从事录音的电子经销，而国内企业却没有受到类似的禁止，从而违反GATS第17条的国民待遇承诺。同样，《外商投资产业指导目录》禁止部分第10条第7项，联系《指导外商投资方向规定》第3条和第4条，违反GATS第17条的国民待遇承诺。[23]
美国根据《服务贸易总协定》第16条和第17条，就中国有关音像娱乐制品的经销措施提出指控。美国界定的相关音像娱乐制品包括录像带、CD和VCD。专家组依次对“2D视听服务”中“录像的分销服务，包括娱乐软件及（CPC83202）”中的“录像”、“娱乐软件”和“CPC83202”以及“经销服务”进行了分析，得出了中国承诺包括了家庭音像娱乐制品经销的初步结论。之后，专家组又根据中国在市场准入一栏中的承诺、在“经销服务”部门中的承诺、中国在“2D视听服务”中的其他承诺，最终得出了中国的承诺包括了物理形式的家庭音像娱乐制品的批发、零售和出售。中美双方对此没有异议。
基于上述结论，专家组对中国的被诉措施进行了审查。专家组首先从GATS第16条的规定开始分析，第16条第2款规定了除非明确减让表中明确列入否则不得实施的措施名单，其中（f）项所含的禁止外国资本的参与，与本案相关。专家组经过审查发现，中国在作出的承诺中没有包括对外国资本参与的限制。
对于各项具体争议措施，专家组审查发现，《中外合作音像制品分销企业管理办法》第8条第4款要求“中国合作者在合作企业中所拥有的权益不得低于51%”。这一有关权益的限制没有规定在中国承诺表中。对从事家庭音像娱乐产品的合作经营企业含有外商资本的投资限制，这一限制属于GATS第16条第2款f项的（禁止性）内容，与中国根据GATS第16条的市场准入承诺不符。同样原因，《外商投资产业指导目录》之限制性部分第6条第3款“音像制品（除电影外）的分销（限于合作、中方控股）”中的“控股要求”，亦没有规定在中国承诺表中，与《指导外商投资方向规定》第8条联系一起，违反了中国根据GATS第16条作出的市场准入承诺。[24]
美国还指控，中国采取对外商投资企业采取了歧视性措施，即股权和经营期限要求，违反了GATS第17条。专家组审查发现，中国在国民待遇承诺中列入“无限制”，在市场准入一栏中仅要求采取合作企业的方式。就通过商业存在提供争议服务来说，除前述企业形式的限制外，中国作出了完全的国民待遇承诺。
对于限制外国股权的措施，《文化领域引进外资的若干意见》第1条“允许外商以独资或合资、合作的方式设立包装装潢印刷、书报刊分销、可录类光盘生产、艺术品经营等企业。在中方控股51％以上或中方占有主导地位的条件下，允许外商以合资、合作的方式设立出版物印刷和只读类光盘复制等企业。”这一规定对外国服务提供者设置了歧视性的禁止，有利于国内服务提供者，明显改变了竞争条件。[25]
对于经营期限的要求，《中外合作音像制品分销企业管理办法》第8条第5款“合作期限不超过15年”中的经营期限要求，给外商投资企业的经营带来了很大的不确定性，改变了外国投资的服务提供商与国内服务提供商的竞争条件，且不利于前者。[26]
专家组的结论是，上述这两项措施均违反了中国根据GATS第17条的国民待遇。
二、中国应对入世对外商投资法制的修改
（一）世界贸易组织的投资规则
通过上述中美出版物案可以看出，世界贸易组织的相关规则对投资制度具有重要影响。世界贸易组织虽然被称为贸易组织（trade organization），但其调整范围并不简单地限于货物的进出口管制。早在世界贸易组织前身的关税与贸易总协定体制阶段，即存在一国投资措施受到审查的情形。[27]在导致建立世界贸易组织的关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判中，谈判方在关税与贸易总协定体制的基础上，达成了新的协议。在这些协议中，《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》被公认为是世界贸易组织的与投资有关的协议。[28]
《与贸易有关的投资措施协议》直接来源于前述加拿大投资措施审查案。它明确要求各成员不得采取违反关税与贸易总协定第3条第4款项下的国民待遇义务和第11条第1款项下的数量限制义务。根据该协定附件中的示例清单，要求企业购买或使用国内产品或来自国内来源的产品，无论是规定特定产品、产品数量或产品价值，还是规定当地生产的数量或价值比例；要求企业购买或使用的进口产品与企业出口的当地产品维持一定的数量或价值比例，都属于违反关税与贸易总协定第3条第4款项下国民待遇义务的与贸易有关的投资措施。而普遍限制企业用于当地生产的进口或与当地生产有关的产品进口，将进口限制在出口当地产品的数量或价值的水平；将企业使用外汇限于企业的外汇收入，从而限制企业用于当地生产的产品进口或与当地生产相关的产品进口；或者限制企业产品出口或限制企业供出口的产品销售，无论是规定特定产品、产品数量或产品价值，还是规定当地产品所占的数量或价值比例，都违反了关税与贸易总协定第11条第1款项下的普遍取消数量限制义务。“《与贸易有关的投资措施协议》是世界贸易组织上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，因而具有重要的地位。它将关税与贸易总协定中的国民待遇等原则适用于某些与贸易有关的投资措施，这对于国际投资法的发展无疑具有十分重要的影响。”[29]
《服务贸易总协定》将商业存在确定为服务贸易提供的一种方式，而商业存则指投资国的实体在东道国境内设立附属公司或分支机构，通过这些公司或分支机构向东道国的消费者提供服务。根据《服务贸易总协定》的调整范围和定义，商业存在指任何类型的商业或专业机构，包括为提供服务在成员境内组建、收购或维持法人，或者设立或维持分支机构或代表处。因此，在服务贸易的领域内，就商业存在来说，《服务贸易总协定》直接规范服务贸易的市场准入、企业经营及相关待遇。该协定“促进了服务领域里的国际投资的自由化”。[30]
《服务贸易总协定》确立了服务贸易的法律框架和基本制度。构成服务贸易第3种模式的商业存在，实质就是外商投资企业的代名词。因此，《服务贸易总协定》对从事服务贸易的外商投资企业具有重要的影响。根据逐步自由化原则，《服务贸易总协定》在市场开放方面采取了成员自主承诺模式。成员在《服务贸易总协定》项下的市场准入义务和国民待遇义务有无和大小，主要取决于成员根据该协定第16条（市场准入）和第17条（国民待遇）作出的承诺。
《服务贸易总协定》第16条和第17条本身规定了市场准入和国民待遇义务的一般性要求。这些要求是以成员作出的承诺为基础发挥作用的。如果成员没有作任何承诺，则不承担市场准入义务和国民待遇义务。根据第16条，以4种服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者提供的待遇，不得低于其在具体承诺减让中同意和列明的条款、限制和条件。因此，成员根据第16条作出的具体承诺，类似于关税与贸易总协定经2条中的关税减让表，构成了一个阻挡市场准入的最高壁垒，构成了限制外国服务和服务者进入国内市场的最大限制。作出具体承诺的成员，不得超出作出的具体减让程度，施加进一步的限制。同时，根据第16条第2款，在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让中另有列明，不得在某一地区或部分领土内维持或采取6类措施。这意味着，如果这6类措施没有在减让表中出现，则不得采取。这6类措施包括：第一，以数量配额、垄断、专营服务的形式，或者以经济需求测试的形式，限制服务提供者的数量；第二，以数量配额或经济需求测试的形式，限制服务交易或资产总值；第三，以数量配额或经济需求测试的形式，限制服务业务总数或服务产出总量；第四，以数量配额或经济需求测试的形式，限制特定服务部门或服务提供者雇佣提供服务所必需的自然人总数；第五，限制或要求服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务；第六，通过规定外国股权的最高比例或外国投资的单个或总体价值，限制外国资本的参与。
《服务贸易总协定》第17条规定了国民待遇的一般要求。对于列入减让表的部门，在遵守其中所列条件和资格的前提下，在影响服务提供的措施方面，每一成员给予其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。形式上相同或不同的待遇，如改变外国同类服务或服务提供者与本国服务或服务提供者之间的竞争条件，为不利待遇。
《服务贸易总协定》的具体承诺减让表具有自己的独特模式。在这一承诺表中，分成适用于所有部门的承诺（水平承诺）和仅适用于特定部门的承诺（部门承诺或纵向承诺）。水平承诺和部门承诺均包括四部分，即部门或部门、市场准入限制、国民待遇限制和其他承诺。在市场准入限制和国民待遇限制中，应结合四种服务贸易模式，[31]具体列出相应的限制。这种限制具体表现为三种：不作承诺（unbound，即承诺国不承担任何义务）；没有限制（none，即承诺国承诺全面开放，承担普遍义务）；具体限制（具体列出限制的内容、形式、范畴、期限等等）。
中国在入世谈判中，根据《服务贸易总协定》第16条和第17条作出了市场开放的承诺，相关承诺构成《中国入世议定书》附件9“服务贸易具体承诺减让表”的内容。[32]根据《服务贸易总协定》第20条有关具体承诺减让表的规定，每一成员应在减让表中列出其根本该协定第三部分（即具体承诺部分）作出的具体承诺。对于作出此类承诺的部门，每一减让表应列明：（1）市场准入的条款、限制和条件；（2）国民待遇的条件和资格；（3）与附加承诺有关的承诺；（4）适当时，实施此类承诺的期限；（5）此类承诺的生效日期。根据该条的进一步规定，与《服务贸易总协定》第16条和第17条都不相符的措施，列入与第16条相关的栏目。这种情况下，所列内容被视为也对第17条规定了条件或资格。
（二）中国应对入世的外商投资立法修改
与根据《临时适用议定书》允许在不违反国内法的限度内适用关税与贸易总协定不同，《世界贸易组织协定》不允许成员对相关协议作出保留，相反它要求各成员通过制定国内法的形式实施世界贸易组织的相关规则。[33]基于这样的要求，同时基于中国在入世谈判中作出的承诺（该承诺构成了中国入世议定书及工作组报告），中国为应对入世对中国的现有立法及规章进行了修改，包括对外商投资立法的修改。
1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国中外合资经营企业法》。全国人大常委会相继于1986年和1988年制定通过了《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》。这三部分法律，构成了我国外商投资立法的基本框架。与此相适应，国务院制定或批准了《中华人民共和国合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国合资企业法实施细则》和《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》。
2000年，全国人大常委会修改了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，全国人大于2001年修改了《中外合资经营企业法》。2000年和2001年的修改，主要是适应中国入世而作出的修改。此时，中国入世谈判已接近尾声，使中国相关法律与世界贸易组织规则的要求相一致，是世界贸易组织的要求，也是中国作出的承诺。
适应中国入世作出的修改，具体体现为删除或修改了明显与世界贸易组织规则不符的条款，尤其是与《与贸易有关的投资措施协定》不符的条款。就《中外合资经营企业法》来说，删除了合营企业生产经营计划报主管部门备案的要求；修改了尽先在中国购买原材料、燃料、配套件的规定，修改为按照公平合理原则可在国内外市场购买；合营企业的保险由原来规定的向中国的保险公司购买，改为向中国境内的保险公司购买。[34]《外资企业法》的修改，除类似《合资经营企业法》的删除经营计划备案、修改尽先在中国购买原材料的规定外，还修改了对外资企业的“产品全部出口或者大部分出口”的要求；删除了“外资企业应当自行解决外汇收支平衡。”。[35]《合作经营企业法》的修改主要集中下述几个方面：删除经营计划备案、修改尽先在中国购买原材料的规定；删除了“外资企业应当自行解决外汇收支平衡”。[36]
通过上述修改可以看出，与世界贸易组织《与贸易有关的投资措施协定》中的相关要求相符，成为2000年和2001年修改外商投资法律的主要动因。[37]
为适应中国入世，根据全国人大及常委会进行的立法修改，国务院对《中外合资经营企业法实施条例》和《外资企业法实施细则》进行了较大幅度的修改。[38]除了一般性的法律适用调整、取消指令计划性要求外，修改的内容和范围仍然以《与贸易有关的投资措施》为标杆，进出口平衡、外汇平衡、内外销比例是主要修改对象。另外，外商投资企业获准进入的行业范围是重要的修改内容。
（三）产业政策指导目录的修订
自1995年起，经国务院批准，中国相关部委发布了《指导外商投资方向（暂行）规定》及《外商产业指导目录》。[39]这一制度，配合相关立法、实施条例或细则，专门对外商投资企业的投资方向和投资产业作出规定，成为审批外商投资企业成立或变更、确定外商投资企业经营范围的法律依据。相关规则虽不直接涉及进出口平衡、外汇平衡、内外销比例等因素，却直接约束外商投资企业的权利，甚至是更根本性的权利。如果说进出口平衡、外汇平衡、内外销比例是对有关外商投资企业的经营性要求，产业准入却是对外商投资产业的准入性要求。而经营性要求和准入性要求上的分歧，正是发达国家与发展中国家在国民待遇问题上的主要分歧所在。中国入世之后，根据中国的入世承诺，修改了相关规定，发布了新的《指导外商投资方向规定》和《外商产业指导目录》，该指导目录特别标明中国作出入世承诺的部分。
2002年版本是中国入世之后发布的产业指导目录，具体标明与中国入世承诺相关的内容。在中国入世3周年时，即2004年11月《外商投资指导目录》又一次修订，该次修订仍然注明了与中国入世相关的有关内容。
美国据以指控的是2007年10月修订的《外商投资产业指导目录》。该目录没再标明与中国入世相关的项目。该目录依然保持了鼓励类、限制类和禁止类这样的结构和体系，但具体产业划分存在变更和调整。
三、中美出版物案进一步凸显的外商投资法制问题
我们看到，中国入世前后，根据世界贸易组织规则的要求，对中国的相关法律规章进行了修改。最主要的是三个外商投资法的修改和对外贸易法、相关知识产权法的修改。但我们看到，就投资法规来说，这些修改虽然在一定程度上保障了全国人大及常委会层面的立法与世界贸易组织规则的一致性，大量的行政法规、规章却没有得到相应的修改，特别是与中外商投资产业政策相关的规章没有得到修改。因而，尽管许多规章都发布于中国入世之后，有的甚至多次修改，仍然存在与中国入世承诺明显不符的地方。中美出版物案就是一个明例。
（一）造成中国措施违反规则的深层次原因
造成中国措施违反世界贸易组织规则的深层次原因可能是多方面的。首先，对世界贸易组织规则中的投资规则认识不清，更关注《与贸易有关的投资措施协议》，而少关注《服务贸易总协定》。[40]全国人大及其常委会对外商投资立法的修改、国务院对相关立法实施条例或细则的修改，虽然一定程度上保持了中国外商投资法律制度同《与贸易有关的投资措施的协定》的一致性，但对中国外商投资法律制度产生影响的世界贸易组织规则，并不限于《与贸易有关的措施协议》一个法律文件。《服务贸易总协定》是影响中国外商投资法律制度的另一重要法律文件。通过规定商业存在这一提供服务方式，《服务贸易总协定》为外国企业在内国投资服务业提供了法律框架。市场准入义务和国民待遇义务，以及成员据以作出的承诺，直接影响到相关成员对待外来投资的政策。从中国视角看，通过商业存在提供服务，主要表现为在中国设立从事服务业的外商投资企业。因此，《服务贸易总协定》直接影响到中国外商投资法律制度及政策。
其次，我们较多地注意到了世界贸易组织规则本身的要求，而没有顾及到中国入世的承诺，更严格地说，没有将中国作出的承诺在国内法中体现出来。一方面，中国入世后发布的《外商投资产业指导目录》明确标出中国入世作出的承诺，另一方面在相继颁的法规中依然存在与承诺明显不符的地方。中国立法机构对三资法的修改主要是根据《与贸易有关的投资措施协议》进行的。美国指控中国措施的法律依据主要是中国自己作出的承诺。《中国入世议定书》（包括工作组报告所指承诺），既是中国与世界贸易组织成员就入世谈判达成的加入条件，[41]是中国自己作出的国际义务承诺，又是世界贸易组织规则的有机组成部分。[42]因此，无论是从中国履行承诺的角度，还是从世界贸易组织规则要求的角度，中国作出的相关承诺直接影响中国的国内法律制度，特别是中国外商投资法律制度。
再次，我们的修改是根据我们自己对入世承诺的理解之上的，类似本案中涉及的电子经销问题，专家组的解释结果超出我们承诺时的意思。由于成员作出的具体承诺表构成《服务贸易总协定》的组成部分，[43]其解释则应根据解释世界贸易组织规则的一般原则进行，[44]即应遵循《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定的解释原则。[45]这一做法带来的可能结果是，解释的结果与作出承诺的成员想表达的意思存在出入，产生了作出承诺的成员可能没有预料到的后果。在本案中，审理案件的专家组，根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条的解释规则，结合世界贸易组织争端解决机构通过的上诉机构和专家组报告，对中国承诺进行解释，得出中国承诺的具体含义。在这一基础上，专家组将中国被控相关措施的有关规定与中国承诺进行对比，最终得出中国是否违反承诺从而违反世界贸易组织义务的结论。这与按照我们头脑中的理解、按照中文框架下的理解，出现了不同的结果。本案表明，中文法律的英文翻译、中文思想的英文表达，都存在问题。中国声称中文法律无法英文翻译、拒绝提供英文译稿，在以英文为官方语言的体系中，实际上是放弃了抗辩。
第四，中国在组织上入世了，但在治理方法层面，依然惯性式地维持着原来的治理模式，没有进一步探讨入世后的合理治理模式。中美出版物案中沿用以前按所有制管理进出口的模式，明显需要完善。在不断深化改革开放的背景下，按企业所有制进行管理、赋予不同待遇，与我国建设社会主义市场经济的方向有所违背，也可能产生垄断问题，更不用说与我国的入世承诺相冲突。
经验的缺乏也是一个重要的原因。中国作出的入世承诺，包括服务贸易承诺，是中国为加入世界贸易组织与世界贸易组织成员谈判的结果，构成了整个世界贸易组织规则的组成部分，其解释应遵循一般适用的解释原则。但服务贸易的承诺具有一定的特殊性。在谈判或承诺时，国际上并无详细的服务分类。这一点与各国普遍接受的国际海关组织的《货物编码与协调制度》形成明显的区别。虽然谈判时参照了《联合国核心产品临时分类表》（CPC），且关税与贸易总协定秘书处曾经准备了两份文件，[46]为谈判成员所依赖，但它们毕竟缺乏权威性和精准性。每一成员在作出各自的具体承诺时，亦出现背离这些文件的做法。中国作出的具体服务承诺，更为特殊。首先，如前文分析《外商投资产业指导目录》进所言，中国对产业分类不统一、不规范，服务贸易方面更是如此；其次，中国在作出承诺时出现了与众不同的做法，作出“视听服务”承诺时，没有按照联合国的分类标准和其他成员普遍采取的做法；再次，中国承诺使用的术语缺乏准确的法律定义，这导致中国承诺的解释可能更多地受到中国承诺本身之外的因素的影响。加之对承诺减让表的解释按照共同意思解释，而非按照承诺方的单方意思解释，很可能出现中国承诺时预期不到的结果。
（二）中国外资法律规章制定修订体现出的问题
除了上述所说的造成中国外资规章违反相关规则的深层次原因之外，中美出版物案也暴露出外资法律规章的制定和修订本身存在的问题。
中国从1986年开始要求恢复在关税与贸易总协定中的原始缔约国地位。世界贸易组织成立后，中国转而申请加入世界贸易组织，并于2001年12月11日正式成为世界贸易组织成员。经过这一期间的参与，可以相信，中国对关税与贸易总协定及世界贸易组织的相关规则的表面含义应当基本了解。如果说对于类似中美出版物案中的电子经销难于准确理解的话，对于放开外贸权这样的总括承诺应当有充分的认知。2004年《对外贸易法》的重大修订之一，是根据中国的入世承诺放开对外贸易经营权。但是，我们看到，中美出版物案涉及的相关规章却提供了另外一面。
本案涉及的被专家组裁决违反相关世界贸易组织规则的规章中，除《电子出版物管理规定》是1997年颁布的以外，其他规章都是在中国入世后颁布的。《指导外商投资方向规定》为2002年，《关于文化领域引进外资的若干意见》为2005年，《外商投资产业指导目录》为2007年修订，《出版物管理条例》2001年12月发布，《外商投资图书报纸期刊分销企业管理办法》为2003年，《出版物市场管理规定》2004年修订，《订户订购进口出版物管理办法》2004年发布，《音像制品管理条例》2001年12月31日公布，《中外合作音像制品分销企业管理办法》2004年发布，《音像制品进口管理办法》2002年发布，《电影管理条例》2002年公布，《电影企业经营资格准入暂行规定》2004年公布，《文化部关于实施互联网文化管理暂行规定有关问题的通知》2003年发布，《文化部关于网络音乐发展和管理若干意见》为2006年发布。
基于上述的事实，不知是否可以得出这样的推论：上述相关规章（主要指相关条款）实际上正是基于中国的入世承诺而制定的。换句话说，是有意为之。通过国内规章，堵住国际承诺的口子。如果是这样，这就涉及到对世界贸易组织义务的理解问题。
世界贸易组织制度不同于任何现有的国际组织制度，也与其前身关税与贸易总协定有很大的不同。其义务要求、运作方式和违反结果都具有明显的独特性。首先，世界贸易组织规则要求各成员的国内法与世界贸易组织规则相一致。这一点，在联合国、国际货币基金组织和世界银行中，包括在1947年关税与贸易总协定体系中，都不存在。世界贸易组织成立后，大量成员的国内法被世界贸易组织争端解决机构裁决违反了世界贸易组织规则。例如，美国伯德修正案、美国1916年反倾销法案、美国版权法案、美国乌拉圭协定法案、美国301条款案、加拿大专利案、印度专利案，等等。其次，世界贸易组织具有非常独特的争端解决制度，专家裁决、二审终审、一票通过、交叉报复是其特点的集中体现。在国内法被裁决与世界贸易组织相关规则（包括承诺）不符的情况下，除非被诉成员执行裁决，否则将面临申诉成员报复的危险。俗称有“牙齿的”争端解决制度。因此，如果在其他国际体系中，国内制度与国际制度存在不符甚至冲突或许相安无事的话，在世界贸易组织体系中，这一情形将引发责任或其他成员的报复。在报复成员是大国的情况下，该报复威力是强大的。
中国既然已经申请加入并且已经加入了世界贸易组织，原则上应遵循世界贸易组织规则的要求，否则就会产生不利的后果。这种后果，显然不是我们加入世界贸易组织所追求的。如果中国没有入世，本案中中国的被诉措施都可以不受任何置疑地继续维持。中国入世之后，情况变了。正如本案专家组所承认的，“中国确实有权管制服务，但须根据中国的承诺管制。如果希望对外国的服务商实施歧视性政策，其必须在减让表中作出这样的限制。而中国在4B减让表中没有对外商投资企业经营期限有关的限制。”[47]中美出版物案势必引起我国对世界贸易组织制度和义务的进一步反思。
（三）中美出版物案暴露的潜在问题
中美出版物案裁决中，中国有多项国务院和部委法规被裁决违反了世界贸易组织相关规则及承诺。这似乎给人一种印象，只有这些法规规章是存在问题的。但需要清醒认识到的是，这样的裁决是根据申诉方美国提出的诉求作出的。仔细阅读专家组和上诉机构报告，就会发现还有一些法律、法规和规章存在着与这些规章类似的问题。这意味着，如果有成员提出类似的诉求，中国仍在败诉的风险。
《中国入世议定书》第3条是有关“非歧视”的承诺。其中，外商投资企业在相关方面享有的待遇，不低于给予其他企业的待遇。相关方面包括两类：第一，生产所需投入物、货物和服务的采购，货物在国内市场的生产、营销或销售条件及用于出口的生产、营销或销售条件；第二，国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域的货物和服务价格和供应。[48]这一非歧视的承诺，既适用于货物，也适用于服务，即涉及政府也涉及公有或国有企业。其意图是保障外商投资企业获得与中国境内的非外商投资企业（包括国有企业）的同等待遇。[49]该承诺的内容和范围，超出了世界贸易组织规则中既有的最惠国待遇义务，也超出了世界贸易组织规则中既有的国民待遇义务。该条规定具有统领性作用，具有广泛的适用范围和指导作用。美国虽并没有依据这一条款对中国提出指控，但反映的原则与精神是一致的。
专家组在对外商投资企业的经营期限问题进行审理时曾经指出，“《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及商务部2004年发布的《商务部关于外商投资企业申请延期有关问题的意见》，均使用了类似的语言，规定了申请延期的程序。”这表明，我国相关外资法律规章中有关外商投资企业经营期限的要求，在具体应用到某些产业时，或者说在根据某些产品、产业提出指控时，仍有可能被裁定违法。关于注册资本要求的问题，也存在类似的可能。
这些事例进一步表明，中国外商投资立法确实到了需要认真清理的时候了。
（四）需要解决的一些具体问题
不断调整、修订的《外商产业指导目录》，代表着中国外商投资产业政策的变化，其本身是必要的。但对不同版本的产业指导目录的比较就可以发现，该产业指导目录的分类并不统一、规范，每一分类的详略程度并不一致。这意味着对产业范围缺乏清楚的普遍的认识。这种情形之下，中国入世作出的承诺，有可能与外商产业指导目录不协调。虽然2002年和2004年版本的目录标明与中国入世有关的相关项目，但鉴于上述对产业范围的不清楚认识，这一标明是否准确了反映了对中国入世承诺的理解，还有待核实。中美出版物案表明，中国对自己入世承诺的理解以及对承诺的实施，是存在问题的。
外商投资产业政策。从中国允许外商在华投资时起，产业政策就是我国一贯坚持和实施的政策，变化仅在于四类项目范围的调整，但从未放弃，将来似乎也不会放弃。但至少与中国入世承诺相关的产业来说，从履行承诺的角度看，中国自主订立产业政策的权力或范围受到了限制。中国不可能长期维持着对外承诺放开、实际却予以限制的做法。本案只是从进口出版物的角度对中国产业政策提出了挑战，可以相信，这只是冰山之一角在其他相关产业或领域，可能也存在类似的问题。中国产业政策需要结合中国入世承诺，进行较为全面的审查与清理。困难是，中国政府是否真如入世承诺的那样，放开外商投资的领域或范围？这是涉及外商投资政策层面的重大问题。
对外商投资企业经营范围的审批（许可）制度。为了促进中国的法治建设，中国立法机构通过了《行政许可法》。中国的政府部门在管理中也纳入了行政许可制度，并按照行政许可规范执法。本案涉及的许多被控措施，都涉及到行政许可问题。从《行政许可法》的角度，这些事项似乎应经过行政许可，但从中国入世承诺的角度，外商投资企业拥有这些权利是当然的。如果对外商投资企业不实行许可制度，仅对中国企业（非外商投资企业）实行许可，则造成了对中国企业的歧视。如全部取消外国出版物的进口、经销方面的许可制度，似乎又与我国一贯采取的做法和方针不符。
对外商投资企业本身的要求。我国外商投资法对外商投资企业存在经营期限、投资资本、股权比例等要求，在多个方面仍然实施着不同于国内一般企业要求的做法。本案中，对经营经销业务的外商投资企业的资本要求、期限要求，均被裁定违反了国民待遇义务。美国的指控对象仅限于与出版物进口和经销相关的具体规章。但类似上述要求的规定却普遍存在于多个规章中。例如，1990年9月30日国务院批准、1990年10月22日对外经济贸易部发布的《中外合资经营企业合营期限暂行规定》，要求服务业规定经营期限。其他实施性的部门规章中多含有对资本和经营期限的要求。这类要求，将成为今后争端的潜在导火索。而这类要求，却又是我国规范外商投资企业的一种模式。如何适用新的形势，更加有效地规范外商投资企业，是中国政府面临的一大问题。
管理模式的挑战。很长时间内，中国政府是通过管人来管事的。本案提供了这方面的例子。随着国民待遇义务的普遍化，以及中国特别作出的非歧视承诺，区分外商投资企业和非外商投资企业的管理模式遇到了挑战。中国规定国有企业才能进口外国出版物这一措施，明显体现了这一管理特点。如何既实现预期的政策目的，又采取符合世界贸易组织规则和中国承诺要求的手段，在一个相当长的时期内，将困扰着中国政府管理部门。
简言之，中国入世对中国外商投资制度带来了重大影响，影响到我们现有的制度和政策，需要我们慎重处理。
[1] China – Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products (hereafter referred to China-Publications), WT/DS363/R, 12 August 2009; WT/DS363/AB/R, 22 December 2009.
[2] 上诉机构重点就中国能否引用GATT1994第20条的一般例外进行了分析，得出了至少在本案中可以引用这一例外的结论，但最终裁决中国没有能够证明中国被控措施符合这一例外所要求的条件。
[3] 前两起案件分别是美国、欧共体和加拿大诉中国汽车零部件案（DS339，DS340和DS341）、美国诉中国知识产权保护案（DS362），世界贸易组织争端解决机构分别于2009年1月12日和2009年3月20日通过了争端解决报告，中国已分别通过修改规章或法律的形式，执行了争端解决机构的裁决。
[4]根据该条，附件2A所列的按照入世议定书继续实行国营贸易的货物除外。这些货物涉及粮食、食糖、烟草、成品油、化肥、棉花（进口），茶、大米、玉米、大豆、钨矿砂、仲钨酸铵、钨制品、煤炭、原油、成品油、丝、未漂白丝、棉花、棉纱线（出口）。
[5] 对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002，第779?780页。
[6] China – Publications, WT/DS363/R, 12 August 2009, paras.7.248-250.
[7] China – Publications, WT/DS363/R, 12 August 2009,paras.7.315, 7.322.
[8] 美国方面还根据第5条第2款对中国措施提起指控，但专家组以司法经济为由拒绝根据第5条第2款作出裁决。本文也不再涉及第5条第2款的内容。第5条第2款规定：除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于在中国的企业的待遇。
[9] 2005年7月文化部、新闻出版署、广播电影电视总局、发改委和商务部五部委联合发布。
[10] China – Publications, WT/DS363/R, para.8.1.
[11] 对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第723页。
[12] China – Publications, WT/DS363/R, 12 August 2009, para.7.954.
[13] China – Publications, WT/DS363/R, 12 August 2009, para.7.951.
[14] China – Publications, WT/DS363/R, para.7.998.
[15] China – Publications, WT/DS363/R, para.7.999.
[16] China – Publications, WT/DS363/R, para.7.1048.
[17] China – Publications, WT/DS363/R, para.7.1058.
[18] China – Publications, WT/DS363/R, paras.7.1096-1097.
[19] 美国还提出了设立前要求、审批程序要求、决策标准三项指控，但专家组在先决性问题部分裁定这三项不属于专家组的权限范围。
[20] China – Publications, WT/DS363/R, para.7.1142.
[21] 脚注1是对契约式合营企业的注释，具体内容是：“依照中国法律、法规及其他措施订立‘契约式合资企业’的合同条款，规定诸如该合资企业经营方式和管理方式以及合资方的投资或其他参与方式等事项。契约式合资企业的参与方式根据合资企业的合同决定，并不要求所有参与方均进行资金投入。”
[22] 对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第720页。
[23] China – Publications, WT/DS363/R, para.7.1311.
[24] China – Publications, WT/DS363/R, paras.7.1395-1396.
[25] China – Publications, WT/DS363/R, para.7.1421.
[26] China – Publications, WT/DS363/R, para.7.1425.
[27] GATT Panel Report, Canada – Administration of the Foreign Investment
Review Act, L/5504, adopted 7 February 1984, BISD 30S/140.
[28] 参见余劲松：《论国际投资法的晚近发展》，《法学评论》1997年第6期，第1页；余劲松主编：《国际投资法》（第三版），法律出版社2007年版，第259页以下；陈安主编：《国际经济法学专论》（下编，分论），高等教育出版社2002年版，第590页；［日本］中川淳司等著：《国际经济法》，白巴根译，北京大学出版社2007年版，第239?240页。
[29] 余劲松主编：《国际投资法》（第三版），法律出版社2007年版，第262页。
[30] ［日本］中川淳司等著：《国际经济法》，白巴根译，北京大学出版社2007年版，第239页。
[31] 即跨境交付、境外消费、商业存在和自然人存在。
[32] 详见对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第700?746页。
[33] 《世界贸易组织协定》第16条第4款。
[34] 2001年3月15日第九届全国人民代表大会第四次会议《关于修改<中华人民共和国中外合资经营企业法>的决定》。
[35] 2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改<中华人民共和国外资企业法>的决定》。
[36] 2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改<中华人民共和国中外合作经营企业法>的决定》。
[37] 《与贸易有关的投资措施协定》附件。对外贸易经济合作部国际经贸关系司译：《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社2000年，第146页。
[38] 2001年月日《国务院关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例〉的决定》；2001年4月12日《国务院关于修改，〈中华人民共和国外资企业法实施细则〉的决定》
[39] 1995年，经国务院批准，国家计委、国家经贸委和外贸部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》。2002年，国务院发布《指导外商投资方向规定》。《外商投资产业指导目录》分别于1997年、2002年、2004年和2007年修订。
[40] 这一点在我国学者中也有所体现，有一个认识转变的过程。陈安主编的《国际经济法》（北京大学出版社1994年版），在对世界性国际投资法制的介绍中，仅介绍了《与贸易有关的投资措施协议》，未介绍《服务贸易总协定》。该书2001年版在“世界贸易组织体制下的国际投资规范”一节中补充了有关《服务贸易总协定》的内容。参见陈安主编：《国际经济法》，北京大学出版社1994年版，第339页，第352?355页；陈安主编：《国际经济法》，北京大学出版社2001年版，第369?372页。
[41] 根据《世界贸易组织协定》第12条有关加入的规定，任何国家或单独关税区，可按其与世界贸易组织议定的条件加入《世界贸易组织协定》。
[42] 根据《中国入世议定书》第1条第2款，“本议定书，包括工作组报告第342段所指的承诺，构成《世界贸易组织协定》的不可分割的组成部分。”参见对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第2页。
[43] 《服务贸易总协定》第20条第3款。
[44] 《争端解决规则与程序谅解》第3条第2款。
[45] US-Gasoline, WT/DS2/AB/R, p.17.
[46] Service Sectoral Classification List, MTN.GNS/W/120; The 1993 Guidelines for the Scheduling of Specific Commitment under the GATS.
[47] China – Publications, WT/DS363/R, para.7.1139.
[48]对外贸易经济合作部世界贸易组织司译：《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第5页。
[49] 国内法律对外商投资企业提供的优惠待遇，不属于非歧视待遇的范畴。
