摘要：时下，世界各国面临着金融危机的困扰。在此环境下，对于我国企业而言，是机遇也是挑战。国际贸易与国际投资为当今国际经贸活动的两大支柱。在国际贸易下滑的情况下，扩大内需以及鼓励我国的企业走出去，成为了我国当今的政策导向。本文正是在此背景下，从法律的角度，就我国的企业应采取何种的手段与方法实施上述目的，以及在此活动中所必须留意的法律要点问题进行了较为深入的探讨。

关键词：国际直接资 合资 独资 兼并 代理

 

国际投资有国际直接投资与国际间接投资之分。

在我国鼓励企业走出去的政策背景下，从商务的角度，促使企业从事国际直接投资的原因在此可以归纳为：

1、为确保市场进行投资；

2、为避免汇率的升值进行投资；

3、为利用当地资源（人力、物力）进行投资；

4、为避免贸易摩擦进行投资；

5、为跟随到海外投资的核心企业进行追随投资；

6、为满足当地市场的要求以及消费者的喜好进行投资（例如在当地国家设立研发中心=R&D）；

7、为转嫁本国业已饱和或衰退的市场进行投资；

8、为获取国外的技术进行投资。

国际直接投资在当今的国际经贸活动中已经成为与国际贸易并驾齐驱的国际经贸活动。

企业通过投资到国外办厂，与国外企业进行合资生产，直接参加企业的经营活动的这种创业方法，通常称之为国际直接投资。通过投资到国外进行创业，无可置疑会面临当地国情、市场、法制不熟的困难。同时，在法制不健全以及政局不稳的国家，其风险更加巨大。为此，许多国家的企业基于以上考虑，为避免上述风险的发生，首先可以考虑通过以下不投入资本的方法来减轻由于投资所带来的风险。这些具体的方法是：

1、企业间的业务合作

企业在保持各自独立性的前提下，通过合同的约定，为对方或相互间在技术、销售等方面提供服务和支持。企业间的业务合作，一方面充分利用了对方或各自所具有的现有资源和能力，同时，又降低了投资风险，因此，该模式在国际经贸活动中为许多企业所看好。

2、加工贸易

企业为利用国外企业的人力或物力资源，委托国外企业为本企业进行加工生产的国际经贸活动的形态为加工贸易。在此过程中，委托方（truster）根据与接受委托加工生产的受托方（trustee）的约定，通常向其提供生产加工所需的材料、器材和图纸，受托方按照约定的要求进行生产和加工。当今的加工贸易，不仅仅局限于为追求劳动力成本的降低，发达国家企业在发展中国家所进行的加工贸易活动，同时，作为加工贸易中的一种新的动态，OEM（original equipment manufacturing）也得到了企业的广泛关注。【1】

3、设立常驻办事处（Liaison office or Representative office）

企业为收集信息，进行市场调研和宣传以及开拓海外市场的目的，通常在当地国设立常驻办事处。在当地国设立常驻办事处，一方面为开拓当地市场进行准备工作，同时，还可以为处于本国的企业牵线搭桥，间接地为本国企业的商业活动提供服务，这点在银行、保险、咨询等服务行业中表现得尤为明显。当地国对于在其领域内所设立的常驻办事处，通常所采取的法律态度是，禁止常驻办事处在其领域内开展营利性的商业活动。

4、代理与专卖

企业为在他国销售自己的产品，通过与当地的销售商签订代理或专卖销售合同，一方面可以节约在当地设立销售公司所需要的资本投入，同时，还可以充分地利用当地销售商已有的销售网络，因此，该模式为许多出口型的企业所看好。

代理合同（sales agency agreement）与专卖合同（distributorship agreement）原本为法律上两个不同的概念。代理是指，经被代理人的授权，对于代理人所进行的代理行为，由被代理人承担责任的一项法律制度。对此，专卖则是指，作为独立当事人的专卖商，对其销售行为由其自己承担责任的法律制度。但是，由于在实务的使用中上述两者经常发生混同，因此，判别上述合同是代理合同还是专卖合同，主要通过合同的条款内容对此进行判断。

代理与专卖，在为出口商在他国销售自己的产品提供便利的同时，由于在上述合同中经常订立地域销售限制、价格限制、最低购买要求、排他销售限制条款等有可能阻碍自由竞争的合同条款，因此，许多国家从竞争法的角度，对此进行了限定。同时，考虑到出口商由于解除合同对代理商或专卖商所带来的不利影响，许多国家在其代理商（专卖商）保护法等相关法律中，从维护处于弱势地位的代理商或专卖商利益的角度出发，对合同解除的条件、解除后的赔偿等问题进行了规范。

在代理与专卖的活动中，平行进口是商品进出口活动中一个颇有争议的问题。平行进口（parallel import）通常是指，进口代理（专卖）商之外的第三方，在未经生产商同意的情况下，通过从他国进口商品所进行销售活动。例如，甲国的生产商对在其本国所注册商标的商品，通过乙国的代理（专卖）商进行独占销售。在乙国代理（专卖）商或甲国的生产商对该商品在乙国注册商标后，乙国的第三方销售商为在乙国销售该商品，从丙国的销售商处进行进口。平行进口产生的根本原因在于，生产商对于其所出口的商品，在各个出口国家所制定的价格策略的不同。对于平行进口，上述的第三方是否侵害了乙国所赋予他人的知识产权（商标权、专利权），由于许多国家在知识产权的国际用尽问题上尚未达成统一，因此，在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》中，对该问题进行了回避。【2】

 

企业在采取上述的手段，依然满足不了从事国际经贸活动的需要时，或者出于本行业特点的考虑，通过转移资本进行国际直接投资成为了必要。

转移资本的投资，在操作方法可以采取独资与合资的方式进行。在实务中所表现出的一般倾向是，投资风险较大的行业通常采取合资的形态，风险较小的则为独资的形态；在发展中国家进行投资易于采取合资的形态，对此，在发达国家则采取独资的形态；中小企业的投资通常采取合资的形态，大企业则往往采取独资的形态。

独资与合资，在企业的国际直接投资活动中，通常具有以下的优缺点：

（一）独资的优点

1、可以自己决定经营的策略，不需要与合资方进行协调；

2、自己所拥有的技术以及商业秘密不容易泄露；

3、经营活动中所产生的利润全部归属于自己。

（二）独资的缺点

1、在融资能力以及风险的承担上不利；

2、不能利用对方在经营活动中的能力和经验；

3、在一些发展中国家，难以取得投资许可以及相关的优惠措施；

4、在一些发展中国家，容易成为国有化征收的对象。

对此，合资则于上述的优缺点相反。

对于独资，又可以根据企业组织形态为独立法人（根据当地的法律所成立的有限责任公司或股份有限公司）还是分公司的不同，进行如下的比较：

（一）独立法人的优点

1、与本国的母公司在经营上相互独立，可以采取符合当地情况的经营策略；

2、本国的母公司，根据法人独立性的原则，对其债务原则上不承担法律责任；

3、独立法人的建立需要完整的企业组织体系，因此，当地的负责人由于具有董事长等较高的职位，易于开展对外联系和经营活动。同时，由于管理层职位的空缺，易于通过提拔当地职员激发其工作的积极性。

（二）独立法人的缺点

1、当经营中出现亏损时，必须以独立法人自己的财产进行解决；

2、由于与本国的母公司具有不同的法律人格，因此，在融资以及商业信用上难以利用本国母公司业已建立起来的信用。

对此，分公司则于上述的优缺点相反。

对于合资，同样也可以根据企业组织形态为法人（incorporated joint venture）还是非法人（unincorporated joint venture，在美国法中诸如general partnership=普通合伙、limited partnership=有限合伙、joint venture=合资经营企业的企业形式）的不同，进行如下的比较：

（一）法人的优点

1、投资者的责任为有限责任；

2、企业为经营活动的主体，因此，对于对外经营活动所产生的纠纷，投资者本人不会卷入到纠纷诉讼当中。

（二）法人的缺点

对于经营活动所产生的利润，投资者只能在税后得到分配；

对此，非法人则于上述的优缺点相反。

 

企业在他国所进行的国际直接投资，一方面可以在当地国通过设立新的企业或者通过收购（M&A）已有的企业这两种方式得到实现。对此，新建与收购对于企业的经营活动与上述同样，各自具有其优点与缺点。

（一）新建的优点

1、可以选择符合自己要求的环境和条件，建设符合环保要求的高效的工厂；

2、按照自己的需要对职工进行培训；

3、不受旧的债务以及纠纷的影响。

（二）新建的缺点

1、建设新的工厂，到投产运行需要较长的时间；

2、必须招募员工并且进行培训；

3、在市场的开发、商业信用的建立以及企业的认知度上需要投入大量的精力和物力。

对此，收购旧的企业则于上述的优缺点相反。

在采取新建这种方式所进行国际直接投资中，又有单纯新建（单纯设立）与交付设立（closing）之分。单纯设立是指，当事人在组建企业时，通过共同的出资成立新的企业。对此，交付设立则是指，在新建公司这种企业形式时，考虑到国家对非货币出资的限制以及当事人一方与新建的公司签订商标使用权合同、技术转让合同等的需要，当事人间事先约定，先由一方出资成立公司，在指定的期限内（closing），合作方通过收购已成立的公司的部分股份以及将自己的技术产权等转让给公司，以此达到当事人新建公司的目的。

与上述的新建方式同样，收购也有资产收购与股份（资本）收购之分。

（一）资产收购的优点

1、对于不需要的资产以及员工等通过约定可以进行排除；

2、除非当事人间另有约定，不受旧的债务以及诉讼的影响。

（二）资产收购的缺点

1、由于资产收购的最大特点在于约定，因此，在交易中较为复杂；

2、资产的转移意味着资产所有权的转移，因此，在一些国家有可能要交纳资产转让税；

3、除非当事人间另有约定，不得无偿使用原企业的名称；

4、对于第三方所有的权利（例如专利技术等），如果需要继续使用该权利，在转让中需要征得第三方的同意。

对此，股份收购则于上述的优缺点相反。

 

在全球金融危机环境下，我国企业走出去，这一方面可以缓解和解决我国产品出口下滑以及外国的贸易制裁，同时也为我国企业开辟国外市场提供了重要的条件。从上述这些方面考虑，我国企业走出国门，到国外创业，可以说是在新的经济形势下我国企业一个战略性的选择。

但是，我国企业到国外从事经营活动，在意识风险的同时，还有必要对上述投资方法所具有的法律特征进行了解和掌握，只有这样，我国的企业结合自身的情况，选择适合本企业的投资形式，才能在市场经济中立于不败之地。