摘要：长期以来，国际投资法领域的习惯规则一直处于不明朗的状态，因此，投资条约便成为主要的规范工具，这也为近年来双边投资条约的大幅度增加提供了很好的成长环境。根据目前投资条约的发展状况，特别是双边投资条约的快速增加以及其所呈现出的一致性，本文将选择投资条约中几个具有代表性的条款来考察国际投资领域习惯规则的发展状况，以论证虽然目前的双边投资条约的实践尚存若干差异和冲突，但是我们不能忽视其形成国家间反复、划一的实践和法律确信的可能性。我们有理由认为投资条约中的若干条款已经形成为了习惯规则，有的条款可能正在形成习惯规则，有的条款则具备了习惯规则的某些特征，正朝着形成习惯国际法规则的方向发展。

关键词：投资条约 习惯国际法 国有化 公正与公平待遇 公司国籍

 

所谓习惯国际法是指“作为通例之证明而经接受为法律者”（as evidence of general practice accepted as law）。【1】长期以来，国际投资法领域的习惯规则一直处不明朗的状态。关于投资条约能否形成习惯国际法，一直也存在很大争议。然而，“虽然并非每一个条约，而且也不是条约的每一项条款都可以构成习惯规则，但是条约中的那些构成‘普遍化的规则’的条款可以形成为习惯”【2】的观点，还是得到认可的。

由于缔约国之间难以调和的分歧，在国际投资领域至今尚未形成一个全球性的、统一的多边投资法律规范。有关的投资性多边规范主要散见于国际经济组织针对某一具体的投资措施进行规范的条文中，如《解决国家与他国国民间投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States, ICSID公约），或者区域集团对投资进行的相关规定中，如NAFTA和东盟自由贸易协定。与此相比，则是大量的双边投资条约（Bilateral Investment Treaties, 缩写为BITs）【3】的发展，截止2007年底，双边投资条约数量已经达到2600多个，【4】而且这个数字正在不断地增长。双边投资条约的数量比任何国际法领域的任何条约的数量都要多，也正因为如此，很多学者认为国际投资领域正发生着超乎寻常的变化。双边投资条约便成为约束国际投资领域的基础性文件，已经成为国际投资领域国际法的主要法律渊源。【5】如此众多的双边投资条约最显著的特征之一便是它们的一致性。【6】虽然目前已经生效的条约当中在一些实质性和程序性的规定上尚存差异，但是绝大多数协定都规定了投资的范围，征收或国有化以及公正与公平待遇等条款，并且在措辞上也体现出较大的同一性。这种实践表明了若干国家签订的BITs条款和区域协定的投资规则被其后大量的相关国际实践反复地、不断地接受，其中的若干规则逐渐表征出具备了习惯国际规则的特性，而另外一些则正在向习惯国际规则方向发展。根据目前投资条约的发展状况，我们有理由认为投资条约中的若干条款已经形成为了习惯规则，有的条款可能正在形成习惯规则，有的条款则具备了习惯规则的某些特征，正朝着形成习惯国际法规则的方向发展。本文将选择双边投资条约【7】中几个具有代表性的条款来考察国际投资领域习惯规则的发展状况，以论证虽然目前的双边投资条约的实践尚存若干差异和冲突，但是我们不能忽视其形成国家间反复、划一的实践和法律确信的可能性。

 

国有化或征收是指国家出于公共利益的需要对私人企业全部或部分资产实行征用，收归国家所有。【8】国有化的实质是经济主权之争，历来都是双边和多边投资谈判的重要议题之一。关于国有化的问题主要涉及三个方面：（1）国家是否有权实行国有化；（2）国有化是否应当给予补偿；（3）补偿的标准。关于前两个问题，在国际实践中，包括国际法院的判决、仲裁庭的裁决、国际文件、国际条约，特别是双边条约中都有充分的体现，已经证明了习惯国际法的存在，即东道国有权在某些情势下征收外国投资，并应当支付补偿。如中芬BITs第4条第1款规定：“缔约任何一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非符合下列条件：（1）为了公共利益；（2）依照国内法律程序；（3）非歧视性的；（4）给予补偿。” 2004年美式BITs范本也做了类似的规定，只不过其在补偿方面要求的是“充分、及时、有效的补偿”（美式BIT还要求了最低待遇标准的问题，这不是本部分要讨论的内容）。

 所以争论的焦点在于征收补偿采取何种标准，是发展中国家主张的适当补偿，还是发达国家坚持的“充分、及时、有效”补偿的赫尔规则，这种标准是否构成习惯规则。上个世纪90年代以来，在投资自由化的浪潮中，以往反对赫尔规则的国家态度发生了变化。UNCTAD调查发现，大多数BITs已经规定了“充分、及时、有效”补偿的字眼。【9】曾在20世纪50年代末60年代初对外资实行征收并不给予补偿的古巴，在90年代后在对外签订的许多双边投资条约中,也承诺给予“充分”的补偿(如古巴1993年与意大利、1994年与西班牙、1995年与英国、2000年与哥伦比亚等国间的BIT)。1991年，解决投资争端国际中心（ICSID）对335个发达国家与发展中国家之间签订的双边投资条约进行了调查统计，发现其中191个条约直接采用了赫尔规则，47个条约采用公正、部分、合理或公平补偿的措辞，其余97个条约没有规定。【10】新近颁布的对双条投资条约有着较大影响的2004年美国BIT范本和2004年加拿大BIT范本也都规定了赫尔规则。尽管在补偿标准的国际实践上没有表现出较高的划一程度，但是我们不能要求所有国家都接受某一国家实践，只要世界上的投资大国都已经签订了类似的条约便可以满足普遍性的要求，同时我们也不能忽视对国际社会有较大影响国家的实践，如欧美BIT范本的传导效应。如果多数发展中国家在双边投资条约中接受“赫尔”规则，可能逐渐形成国际实践，甚至构成习惯国际法。【11】同时，有的双边投资条约是在变相地适用赫尔规则，虽然规定应给予适当补偿或者没有进行规定，但是在具体解释适当补偿时仍然认为应该是充分、及时、有效的补偿，而且仲裁实践也是支持充分、及时、有效的补偿的。

否认补偿标准成为习惯国际法的理由主要集中在两点：一是发展中国家签订此类条约并非其本意，主要是基于政治和经济上的压力，而非出于自愿，所以不能满足“法律确信”。【12】习惯国际法的确立确实要求具有透明性和自愿性，所有国家都可以参加到相关的国际实践中来，并且这种参与是出于其自愿的意思表示，而非强迫。虽然某些国家是在被动状态下签订了BITs，但是还是出于其“真实的意思表示”，其实还从中得到了某些“补偿”，所以这些缔约方不能以其在签订BITs时的被动地位为借口而拒绝履行已经成为习惯国际法的义务。这种所谓的“迫不得已”订立的规则也是其“真实的意思表示”，发展中国家还是有反抗或拒绝的空间和能力的，除非这种BITs的签订是由于欺诈或者是程序不公正，否则该抗辩理由不能成立。国家是拥有主权的,国家可以在符合国际法的条件下自愿限制或让渡部分主权，签订BITs， 某种程度上可以说是国家限制了自己的经济主权。那么，国家既然自愿通过条约限制主权，也不排除国家通过习惯法限制主权的可能。【13】双边投资条约的缔约国在缔约时肯定存在接受这种条约约束的意思表示，只不过他们可能没有想到在其之后会有很多在该事项上相同或者相似的双边条约，将此规则上升为习惯国际法。这将使得先签订此类条约的国家以习惯国际法的形式接受其约束，而不是以条约的形式，如此一来，自愿达成的双边投资条约转化成非自愿的习惯国际法，这可能并不是先前国家想要的，但这并不是这些国家的借口，只能说这是实践中缔约国尤其是发展中国家需要注意的问题。而且以中国为代表的发展中大国已经从资本输入国转变成为资本输出国和资本输入国双重身份，那么其签订BITs的动机应该不仅仅是吸引外资或者在政治上依附于某一发达国家，他们同样期望通过BITs对海外投资进行保护，这又如何解释呢？

学者们提出反对的第二个理由是：尽管双边投资中关于征收或国有化补偿的措辞相同，但是具体含义并不确定，在实践和判例中分歧较大，如“充分”补偿所指何意，是按照实际价值还是账面价值，是否包括预期利润，并无统一的规定。本文认为只要双边投资条约缔结了相同或相似的规则，或者虽然条款规定不同，但是在实践中却采用了相同的标准，即可形成习惯国际法，其具体含义是不断发展变化的。而且值得注意的是，在实践中，东道国政府实行征收的原因多种多样，在补偿时，本身就应该以不同的估价方法对待。【14】所以计算征收补偿额的具体方法不同并不影响习惯国际法的形成。

在国内立法方面，南北国家各持己见；在国际判例方面也不能判断哪一规则占据优势；国际组织的决议方面，联合国大会决议倒是支持适当补偿，可是联大决议的效力历来不被发达国家承认；在上述几类来源形式对该问题未作统一规定的情况下，双条投资条约却以压倒性的多数采用（包括变相采用）了赫尔规则，而且反对理由不成立。所以本文认为关于征收补偿的标准方面，赫尔规则已经形成了习惯国际法规则。

 

公正与公平待遇条款（Fair and Equitable Treatment, F&E待遇）是由作为资本输出国的发达国家主张的公平待遇条款发展而来。【15】作为绝对待遇条款，其内容虽然较为笼统，但是由于当前国际投资环境的变化和国际投资仲裁实践的对其具体运用的发展，以及有的投资条约开始尝试明确其内涵和标准，使得该条款的地位不断上升。长期以来，对于如何衡量公正与公平待遇一直存在三种标准：一是通过国际习惯法最低标准衡量，二是参照包括条约法和国际法一般原则在内的国际法确定，第三是认为F&E待遇是一个独立自治的条约标准，其含义取决于对条约中的具体表述进行字面解释。目前为止，大部分学者，尤其是西方学者将其与习惯国际法的最低待遇标准联系起来，所以出现了该标准是否构成习惯国际法的问题。F&E与习惯国际法的争论源于NAFTA自由贸易委员会( Free Trade Commission, FTC)对NAFTA第1105条第1款的解释，第1105条第1款规定：“每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资依据国际法的待遇，包括公正与公平待遇和充分的保护与安全。” NAFTA早期的仲裁实践对该条采取了较为宽泛的解释，造成了投资者滥诉的危险。为此，FTC于2001年7月31日颁布了关于该款的解释：“缔约他方投资者所享有的最低标准待遇，就是习惯国际法对外国人所提供的最低标准待遇。”该解释解决了长期以来一直存在争议的一个问题：将国际法缩小解释为“习惯国际法”，排除了国际条约、一般法律原则等其他国际法渊源，也就是说该标准是习惯国际法的标准，而非条约的标准。

虽然将F&E待遇与习惯国际法最低待遇标准等同起来有不妥之处，很多学者对此提出了批评。【16】然而，我们不能忽视该条款的作用，因为几乎所有的BITs都规定了该条款，它被认为对投资者提供了核心的保护，其重要性甚至超过了征收或国有化条款。【17】许多以往反对将F&E待遇纳入BITs的国家也开始缔结含有该条款的双边投资条约。如，日本是少数不采用F&E待遇的发达国家之一，但是其在2002年1月13日与新加坡的《新世纪伙伴关系协议》中提到了该待遇，2003年11月14日与越南签订的BIT第9条规定了独立的F&E待遇条款。又如，长期坚持卡尔沃主义的拉美国家不愿意缔结将外国人财产争端案件管辖权由国内法院转移到国际法院的BITs，但是上个世纪90年代以来，智利与中国、秘鲁与泰国、保加利亚与加纳以及阿联酋与马来西亚等，也都缔结了含有F&E待遇条款的BITs。新近的发展是美国和加拿大的BITs范本都将F&E待遇标准进行了细化。2004年美国BITs范本第5条规定：“最低待遇标准：每一缔约方应给予涵盖投资以符合习惯国际法的待遇，包括F&E待遇及充分的安全与保护。”2004年加拿大BITs范本也做了同样的规定，也就是说美、加两国通过双边投资条约明确将F&E待遇限定在习惯国际法的范畴内，即F&E待遇标准等同于习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。美、加新版BITs范本对习惯国际法也进行了界定：“习惯国际法”源于各国出于遵守法律义务的观念而作出的一般的和一致的实践。法国、日本、英国等国缔结的BITs也都提到了习惯国际法。美国、加拿大正在与数个国家进行签订BITs的谈判，并都将其2004年BITs范本中规定的F&E待遇纳入到新签订的BITs中，所以以美国2004年BITs范本和加拿大2004年BITs范本为模板的F&E待遇正在迅速地蔓延，并已经被发达国家和部分发展中国家所接受，可以预见该条款还将得到更大范围的推广。一些仲裁庭也意识到这种发展趋势：“大量的双边和区域投资条约…几乎一致地为外资提供了公正与公平待遇，而且基本上都规定了充分的安全和保护。南北国家之间，东西国家之间以及这些国家内部都签订了投资条约。在一个非常广泛的基础上，各国反复地根据投资条约履行义务。在仲裁庭看来，这样一致的做法必然影响现行国际法管理外资待遇的内容。”【18】

尽管在认定习惯国际法上有其固有的要求，但当今的国际实践对习惯规则的构成要件已经松动。【19】习惯规则并不是要求全世界所有国家都对其认可，只要达到利益受到特别影响的、具有代表性的国家接受便可。【20】F&E待遇条款如此迅速并广泛的蔓延，具有满足普遍性和一致性的可能。 虽然将F&E待遇等同于习惯国际法是近些年的事情，但是国际上对它的长期性要求也有所降低，以往需要几十年甚至上百年才能形成的习惯规则，在如今高速发展的时代，完全有可能在短短的十年内完成，如大陆架、专属经济区和外空法等。总之，虽然将F&E待遇标准与习惯国际法等同起来受到一些质疑，但是，以BITs为代表的国家实践如果达到普遍性、一致性和长期性的要求，而且目前的国际状况正在甚至已经呈现出这种趋势，那么，关于F&E待遇很有可能正在或已经形成了习惯国际法规则。

 

公司国籍本是国内法的问题，但是在国际投资领域，公司国籍能够引发公司待遇、争端解决等一系列问题；外国公司到东道国进行投资时，需要通过确定国籍来认定其法律能力。【21】所以该问题也就成为国际投资法所考量的对象。双边投资条约中 “投资者”定义条款则是公司国籍问题国际实践较为集中的体现。

1．外交保护制度对国籍的认定

关于公司国籍的确定，早期在投资条约中没有特别的规定，所以，为了对该问题有一明晰的认识，我们有必要追溯到国际法领域的外交保护制度。1996年，联合国国际法委员会（ILC）第48届会议就将外交保护专题确定为适于编撰和逐渐发展的三个专题之一。2004年，ILC一读通过了含有19个条款的外交保护条款草案，初步建立了关于外交保护的一般性框架。【22】2003年，外交保护草案的第四次特别报告指出，巴塞罗那机车案 “普遍认为不仅是一个关于给予公司外交保护的正确的法律陈述，更是习惯国际法的真实反映。”【23】但是至今对于巴塞罗那机车案本身仍有很多质疑，有学者认为巴塞罗那机车案的成立地规则脱离经济现实，未能充分保护外国直接投资。国际法院没有充分分析习惯而是诉诸法律的一般原则来解决巴塞罗那机车案。成立地规则在该案之后不是习惯国际法的一项规则，而且现在也不是。【24】国家在外交保护实践中并没有使用成立地规则确定国籍，而是使用了各种各样的手段，而且即使在巴塞罗那机车案之后，国家继续使用除成立地规则之外的标准确定公司国籍。【25】 可见，在公司国籍问题上，巴塞罗那机车案有关公司国籍的认定在外交保护领域是否构成习惯国际法本身就是个问题，更何况BITs给予的保护都是高于基本保护的。

2．BITs的相关实践

为了确定公司与缔约国之间的联系，BITs的“投资者”定义条款主要通过三种标准判断公司国籍：一是成立地标准，以该法律实体成立或组成所依据哪国的法律为准，与股东的国籍和管理中心所在地无关。英美法系国家和前社会主义国家所签订的BITs都采用此标准，如1989年法国-苏联BIT和美国2004年BIT范本。这一标准有利于保护本国海外投资的利益，具有确定性和可预见性，但是容易被利用来规避法律成立空壳公司或离岸公司，同时也会造成母国和东道国的政治、经济或法律冲突。【26】而且在此标准下，仲裁庭会拒绝揭开公司面纱和查看公司所有者的国籍。二是住所地标准，根据公司的住所地决定其国籍，不考虑依照哪国法律，在哪国成立。该标准有很多表达方式，如管理中心所在地、主要营业地所在地和主要办事机构所在地等。目前，一些欧洲大陆国家采用此种标准，如1989年德国-波兰BIT、1993年德国-阿根廷BIT和1994年意大利-埃塞俄比亚BIT。该标准有利于国家行使管辖权，能够反映真实的联系。三是控制标准，公司国籍的确定要看公司的资本控制在哪一国国民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定公司的国籍，如1993年荷兰BIT草案和1986年瑞士BIT草案都做如此规定。该标准有利于对股东提供充分的保护，但是关于“控制”的判断仍有一定的争议，目前很多BITs将其理解为任命董事会多数成员的权利或合法管理该项投资的经营活动。由于公司国籍的复杂性，根据某一因素确定公司国籍越来越困难，于是，有的BITs采用了第一和第二种标准的复合方式确定国籍，即兼采用成立地标准和住所地标准。如1995年西班牙-古巴BIT、1993年比利时-卢森堡BIT，1992年斯洛伐克-智利BIT以及东盟促进和保护投资条约等。在新加坡-英国BIT中规定在英国成立的公司为英国公司，然而在新加坡-德国BIT中却认定在德国有住所的公司才是德国公司，英国在同菲律宾签订的BIT中却采用的是控制标准，可见同一缔约国在与不同的向对方缔约国签订BIT会采用不同的标准，他们完全是根据具体情况和各自的倾向来决定具体采用上述哪种标准来确定国籍。

可见，尽管几乎所有的BITs都包含公司国籍的定义，这些国籍条款似乎也延续了巴塞罗那机车案即依照成立地规则来确定符合条件的公司。然而，在实践中BITs给予比巴塞罗那机车案更宽松的标准，甚至有学者认为一些BITs纯熟地避免了使用巴塞罗那规则【27】。按照巴塞罗那机车案的判决，公司国籍以成立地为标准，并且股东在一般情况下是不能够获得母国外交保护的，然而绝大多数BITs允许自然人和公司收回公司的股份，不论是本国注册或在第三国成立的，股东不必等待公司本身提出对东道国的索赔。缔约国可以根据特定BIT的目的而不是其缔结的其它协定或者国内法，自由地选择适合的公司国籍标准。但是巴塞罗那机车案的法庭也清楚地表明可以根据双边或者多边投资条约向股东提供保护。【28】根据一个典型的BIT，受害公司或其自然人股东，以及各自的国籍国都可以向东道国索赔。这使得几乎任何东道国和投资者的争议都成为国际法问题。【29】到目前为止，绝大多数BITs是在发达国家和发展中国家之间签订的，其中发展中国家仍然是净资本输入国，由于国际诉讼的数量与投资流动的数量是紧密相关的，相对于一个发展中国家，发达的国家几乎永远都是投资争端中的求偿国。发展中国家为了竞相吸引外资，在其与发达国家签订的BITs中允许自由的国籍规则。所有协议定义“投资”和“投资者”足够广泛，足以包括在另一缔约国成立由另一个公司控制的公司，【30】庞大的双边投资条约网使公司可以寻求多个国家的重叠保护。

BITs中关于公司国籍统一标准的缺失表明在该问题上并没有形成习惯规则，它仅仅是BIT双方对此问题的一致意见。虽然大陆法系和英美法系有各自的倾向，但是这种划分并不绝对，因为也有英美法系的国家选择采用住所标准。但是，根据前面的描述我们不难发现，BITs在此问题上的规定不外乎以上三种标准。有学者认为近年的BITs中，出现了成立地标准和控制标准的趋向，【31】也有学者认为成立地标准和住所地才是大势所趋。【32】所以在以上三种国籍判断标准中，哪一种或哪几种将会构成普遍的国家实践，仍然有待于进一步观察。

3．ICSID公约的相关实践

通常BITs都含有援引ICSID机制的条款。在国际投资争端解决中，ICSID程序是与外交保护相互并列并相互排斥的程序，《ICSID公约》确定了专门的公司国籍规则。【33】公司作为另一缔约国国民，必须是“在争议双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及虽然在上述日期，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，但该法人因受外来控制，争议当事人双方同意为了本公约的目的，应看作另一缔约国的国民”。这项规定实际上是对ICSID争议管辖权的限制，是对争议当事人资格的限定。但是ICSID公约并没有规定确定公司国籍的具体标准，理论界和实践中都存在不同的观点。ICSID公约初步草案（Preliminary Draft）认为ICSID公约没有必要对该问题制定详细的规定，该问题可以由仲裁庭在实践中解决。【34】在不同的公司国籍认定标准中，ICSID公约主要是根据传统公司国籍认定的客观标准（成立地标准、管理中心地标准），允许模糊的资本控制标准为例外。【35】所以在ICSID仲裁实践中，仲裁庭对法人国籍采取灵活、广泛的态度，允许各国在该问题上的不同的法律实践。

4. MIGA的相关实践

    《多边投资担保机构公约》（Multilateral Investment Guarantee Agency, MIGA公约）在第13条（a）款（ii）项中对投资者的认定规定了两个标准：一是成立地和住所地复合标准，采用该标准的目的是对适格投资者进行比较严格的要求；二是资本控制标准，这项标准有利于MIGA拓展其业务范围。

很明显，即便巴塞罗那机车案所形成的判例构成习惯国际法规则，BITs允许给予投资者的保护与其是向背离的，其后BITs、区域贸易协定的投资规则和《ICSID公约》都没有延续这一判例，所以如今的国家实践已经改变传统的国际习惯规则并形成新的规则，即为股东提供充分的保护。关于公司国籍的具体判断标准方面，目前很难辨别哪一种标准能够成为习惯国际法规则，但已经具有习惯规则的某些特征，不排除其中任一标准在今后形成广泛国家实践和法律确信的可能性。

 

 

张庆麟：武汉大学国际法研究所教授，博士生导师。

张晓静：辽宁大学法学院讲师。

 

【1】《国际法院规约》第38条。

【2】Anthony D'Amato, The Concept of Custom in International Law 104 (1971) p.105. 他列举了不具备这种特性的条约条款的例子， 并承认“ 有时…反对的意见是有可能的，即根据一般国际法概念，某一条约的条款是否可以构成一项习惯规则。

【3】双边投资条约是两国之间签订的国际法意义上的书面协定，其目的在于促进和保护缔约国彼此之间的投资活动。引自卢进勇、余劲松、齐春生主编：《国际投资条约与协定新论》，人民出版社2007年版，第99页。

【4】UNCTAD, International Investment Rule-Making: Stocktaking, Challenges and the Way Forward, United Nations, 2008, p23.

【5】Jeswald W. Salacuse & Nichloas P Sullivan, Do BITs Really Work: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain, 46 Harv. Int'l L.J. 67(2005).

【6】Christopher M. Ryan，Meeting Expectations: Assessing the Long-Term Legitimacy and Stability of International Investment Law, 29 U. Pa. J. Int'l L. 725(2008). 他还认为：“在有些方面，这种一致性是可期待的，因为大多生效的BITs都是以美国或一些欧洲国家发展起来的条约范本为基础的。”

【7】在行文论证时也会涉及若干自由贸易区协定，因为它们大多也包含了规范私人直接投资行为的内容，并且在内容、条款的结构等方面与双边投资条约非常相似。

【8】曾华群：《WTO与中国外资法的发展》，厦门大学出版社2006年出版，第257页。

【9】UNCTAD，Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking, UNCTAD/ITE/IIA/2007/3, 2007,3.

【10】《外国投资法杂志》，1992年秋，英文版，第7卷，第2号，第366—367页。转引自孟国碧： 《论习惯国际经济法》，《河北法学》1999年第4期。

【11】曾华群：《国际投资条约中的征收及其补偿标准》，载于陈安主编《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第95页。

【12】如孟国碧：《论习惯国际经济法》，载于《河北法学》1999年第4期，表达了此种观点。

【13】王军敏：《条约规则成为一般习惯法》，载于《法学研究》2001年第3期，第142页。

【14】徐崇利：《国际投资条约中的征收补偿额》，载于陈安主编《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第125页。

【15】李文青：《国际投资条约中的公正与公平待遇》，载于《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第53页。

【16】学者批驳的理由大多集中在以下四个方面：1．习惯国际法的最低待遇标准本身就具有不确定性；2．这种等同夸大了习惯国际法给予外资的保护；3．这种等同忽视了公正与公平待遇的历史发展；FTC的解释并不是理解习惯国际法的唯一工具。具体内容参见刘笋：《浅析BITs作用的有限性及对BITs促成习惯国际法规则论的反对论》，载于《法制与社会发展（双月刊）》2001年第5期，第62页。Rudolf Dolzer and Andre von Walter, Fair and Equitable Treatment- Lines of Jurisprudence on Customary Law, Investment Treaty Law, current issues II, Kluwer Law International (2007), pp.103-110.

【17】Rudolf Dolzer, Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties, 39 Int'l Law. 87, 87 (2005).

【18】Mondev International Ltd. v. the United States of America, Final Award, October 11, 2002. para.117

【19】孟国碧：《论习惯国际经济法》，载于《河北法学》1999年第4期，第82页。主要指对国家实践的广泛性和时间性的要求有所降低。参见詹宁斯瓦茨《奥本海国际法》1995年版，第一卷第一分册，中国大百科全书出版社，第18页。“某些情况下，习惯规则可能发展得相当快”。类似观点也可以参见江海平博士论文：《国际习惯法理论问题研究》，第四章国际习惯法规范的构成。

【20】詹宁斯瓦茨《奥本海国际法》1995年版，第一卷第一分册，中国大百科全书出版社，第17页。

【21】姚梅镇主编：《.比较外资法》1993年版，武汉大学出版社，第268页。

【22】该草案采纳了巴塞罗那机车案的基本精神：“为公司外交保护的目的，国籍国是指，公司依照该法律规定成立并在该国境内设立注册办事处的或管理层总部或具有某些类似关系的国家。” 草案对公司国籍主要采用注册地或成立地标准。“或具有某些类似关系的国家”意味着草案对公司国籍执行严格的双重标准，允许其他联系因素的存在。

【23】See U.N. Int'l L. Commission, Fourth Report on Diplomatic Protection, P 29, U.N. Doc. A/CN.4/530 (Mar. 13, 2003) at 11

【24】Lawrence Jahoon Lee，Barcelona Traction in the 21st Century: Revisiting Its Customary and Policy Underpinnings 35 Years Later ，42 Stan. J. Int’I L 237(2006).

【25】Stanley D. Metzger, Nationality of Corporate Investment Under Investment Guaranty Schemes--The Relevance of Barcelona Traction, 65 Am. J. Int'l. L. 532, 534-37 (1971).

【26】陈杰：《公司国籍判断标准之评析——兼论我国公司国籍判断标准的完善》，载于《天府新论》2006年第6期，第86~87页。

【27】Bernard Kishoiyian, The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law, 14 NW. J. Int'L L. & Bus. 327(1994), p373.

【28】[1970] ICJ Rpts 1. the separate judgment of Judge Oda in the ELSI Case. 有学者认为20世纪70年代BITs数量的显著增加就是因为这一判决。参见 M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment,, second edition, Cambridge university press, p228.

【29】Christoph Schreuer, Commentary on the ICSID Convention, 11 ICSID Rev.-Foreign Inv. L.J. 318 (1996) (noting that both ICSID and most BITs define "investment" broadly enough to include claims by shareholders in an injured corporation).

【30】The information comes from SICE: Foreign Trade Information System, Investment

Agreements Covered in This Compendium, http://

www.sice.oas.org/cp_BITsss/english99/listagrs.asp#ARG (last visited Mar. 12, 2009).

【31】曾华群：《变革期双边投资条约实践述评》，载于《国际经济法学刊》第14卷 第三期（2007），第11页。

【32】Rudolf Dolzer and Christoph Schruer, Principles of International Investment Law, Oxford university press 2008, pp 49-50.

【33】黄涧秋：《论外交保护制度中的公司国籍规则——2004年联合国国际法委员会<外交保护条款草案>评述》，载于《甘肃政法学院学报》2007年11月，第86页。

【34】ICSID, History of the ICSID Convention, Washington, D.C.1968, Vol. II-1, p.230.

【35】朱炎生：《ICSID投资仲裁中的法人国籍认定》，载于陈安主编《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第252页。