摘要：当今，经济全球化已成为一股不可逆转的潮流，任何国家都不可能独立于世界经济体系而进行“体外循环”。经济全球化势必导致国际投资的增加，而国际投资增加又会导致投资各方利益纷争增加。要解决国际投资中的纷争，就要上升到法律的层面，但是其根源在于经济。经济基础决定上层建筑，如果要做到法律层面的和谐，则首先要做到经济层面的和谐。本文在现有文献的基础上，从经济学的角度阐释多边投资协定，主要分析在这些纷争中国际投资对东道国的影响及多边投资协定中东道国所应持有的态度。

关键词：国际投资 东道国 多边投资协定 

 

从国际社会出现跨国界的投资开始，投资者一直都是西方发达资本主义国家的代名词，资本是以利益为引导，哪里有利益，哪里就是投资场所。以英美为首的资本主义国家在世界各地设立公司，输出资本，获取高额利润，发展中国家则一直都扮演东道国的角色，为了通过发达国家对本国的投资以改善本国落后的经济状况，东道国往往以牺牲本国的经济主权或环境等重大的国家利益为代价，因此国际投资发展史，对于发展中国家来说是一部血泪史一点也不为过。随着国际投资和国际贸易的不断发展，世界经济呈现多种发展态势，在国际投资领域，20世纪70年代以来，国际直接投资规模迅速扩大，国际投资来源全球化，“大三角”国家的对外投资呈现聚集化，主要发达国家相互之间的投资也迅速扩大，亚太地区和拉丁美洲、加勒比地区成为发展中国家吸收外国直接投资的主要地区，发展中国家纷纷成为投资者，发展中国家之间以及发展中国家对发达国家的投资也日益增多【1】，英美等发达国家也成为吸引外资的主要投资场所，国际投资已经突破传统的投资者为发达资本主义国家，东道国为发展中国家的模式，投资线路呈现网状的不规则模型。因此，传统的投资协议中维护东道国的利益便是维护发展中国家的利益的结论已站不住脚，特别是在多边投资协定中，将东道国片面的界定为发展中国家，力求投资国给予单方面的普惠待遇以平衡双方的利益，实为不公，这也将成为阻碍多边投资协定顺利达成，并付诸实施的障碍之一。

在多边投资协定中，大的方面分为投资国和东道国，双方内部也都包括不同发展水平的国家和地区，以及各种利益团体，主体的复杂性决定了签订此种协定是一件十分艰难的事，任何一份多边协定都是各利益主体妥协的结果，不可能照顾到各主体的利益需求，只能做到各主体利益的相对平衡，经济学称之为“帕累托最优”【2】。由于现代国际投资呈现的自由化，主体多样化，如果再按照传统的思路，在拟定投资协定的过程中一味的将东道国的利益和地位与发展中国家联系在一起，将双方的矛盾界定为“南北矛盾”，必将意味着此投资协定距离成立还很遥远。根据经济学原理，“世界上没有免费的午餐”，也就是说，国际投资在给东道国带来利益的同时，必然会带来一定的损失，即机会成本。资本是利润的追随者，投资者之所以投资，肯定也是为着利益有备而来，也就是说其实双方都是国际投资利益的争夺者，因此矛盾是不可能避免的，只有通过签订投资协定，相互妥协，才最有可能达到共赢。

国际投资的多边协定牵涉到投资者和东道国的利益，理应站在双方的立场考虑，但是由于本人的能力，以及篇幅所限，且国际投资更多的是受到东道国的规制，因此本文仅就国际投资对东道国所产生的影响，运用经济学等相关理论，剖析东道国在国际投资中所受利与弊，探讨一下多边投资协定中向来存在争议的问题的解决。

 

1. 国际投资能够提高东道国的资源利用率，增加东道国的财富，提高其经济效益

国际投资中，资本之所以流动，是因为投资者有利可图；东道国之所以会允许外国资本的流入，自然也是因为有利可图。经济学中的国际资本移动效应理论认为【3】，资本在各国间的自由流动可使资本的边际生产力在两国得到平均化，从而可以同时提高东道国和投资国的资源利用效率，增加两国的财富总量，提高两国的经济效益。如果将国际投资扩大至国际社会，资本的边际生产力可以在国际上得到平均化，从而可以提高世界资源的利用效率，增加世界的财富总量，提高各国的经济效益。根据以上的论述，可以说国际投资是造福人类的一种经济手段，作为东道国自然也可从中受益。

通过麦克杜格尔资本流动理论模型，资本从充裕国流向短缺国可以提高两国的总产量，因为资本的国际移动使得资本更有效地配置和资本更均等化。投资国把一部分资本投资到资本边际生产力较高的东道国，可以得到更高的报酬；而东道国利用了外资，使国内其他资源得到更有效的利用，也使本国的净收益增加，因此，国际投资对于双方都有利，这便是国际投资在经济学角度所得出的“共赢”，投资国在国际投资中当然的列入受益一方，何乐而不为呢？

2.国际投资可提高东道国国际竞争力

对于东道国来说，吸引外国投资，在宏观层次上，可以增加生产要素投入、扩大就业、提供税收等；在产业层次上，可以强化市场竞争，优化产业结构，提升产业技术水平；在微观层次上，能够加大生产经营等方面的投入，增强企业资本实力，扩大企业规模，提高企业的竞争力和抗风险能力。这些都会在某种程度上起到促进经济发展的作用。

3.国际投资能增加东道国的就业

外资的流入无疑会增加东道国的就业机会，这是因为外资进入某些东道国空缺或薄弱的领域，一方面通过建立新的产业，可以填补东道国该领域中的产业空缺；另一方面，外资带来的先进技术会使东道国原有的薄弱产业得以加强。尤其是如果国际投资用于生产以国外为主要销售市场的产品，进口替代的作用会大大增加东道国的就业机会。同时它还可以充分发挥东道国资源丰裕的优势，更好地分配要素，实现国民收益的最大化。

吸收外国投资还可以提高就业质量，外国企业为东道国的各类劳动力提供较好的工资待遇、工作条件和社会福利，使东道国的劳动力得到了较高的收入和良好的工作环境。如果外国投资企业对东道国劳动力进行业务培训，还可以提高劳动力的基本素质。此外还可以形成一种关联效应，使更多的人通过各种渠道去学习，从而实现东道国人力资源质量的提高。另外跨国公司几乎在各个领域都进行投资，有利于各个行业进行人力资源的重新调配，更好的利用人才，促进人才的发展。【4】

4.国际投资推动东道国产业结构调整

作为投资者，无论在发展中国家投资，还是在发达国家投资，为了达到获得收益的目的，其引进的技术通常要领先于或平行于东道国的技术，这不仅促进了东道国技术的进步，而且还推动了东道国产业结构的升级。在很多情况下，东道国通过利用外资建立起自己的新兴产业，如美国在欧洲的投资，使欧洲国家出现了石油化工产业。在发达国家向发展中国家的投资中，国际投资对东道国产业升级的作用表现得尤为明显。

跨国公司进行国际投资的时候，通过企业竞争示范，产业前后关联、人力培训流动等渠道，可以产生技术溢出效应，对东道国的技术管理创新、产业调整升级，具有重要的促进作用。以培训为例，跨国公司的分支机构所提供的培训费用与母公司相差无几，而且远远高于发展中东道国的当地同类企业。

5.国际投资可改善东道国国际收支

就短期而言，外国资本的流入对东道国国际收支的影响是有利的，因为资本的流入不仅使东道国的外汇收入得以增加，国际收支状况得以改善，而且可由此引起产品大量出口，或从而替代产品进口，使国际收支得以进一步改善。

FDI【5】之所以具有促进出口的作用，还因为从全球范围看，FDI更倾向于面向出口的生产，而不是面向东道国市场的生产。从静态角度看，FDI意味着投资和资本的增加；从动态角度来讲，FDI意味着更好的资本、技术和管理。在同时满足新增的外商直接投资能够维持不断地流入，外商直接投资创造贸易顺差，外商投资企业的利润主要留在东道国进行再投资的三个前提下，外商直接投资可以改善东道国的国际收支。

6.国际投资促进东道国对外贸易的增长

如果投资者在东道国投资生产的产品主要用于销往母国或其他国家，那么国际投资就会产生促进贸易发展的效应；且如果在东道国生产产品的原料或零部件主要来源于国内，而产品主要以外销为主，那么国际投资会对东道国的对外贸易增长产生积极影响。在目前的国际投资活动中，东道国虽然大都采用有利于外资进入的政策，但东道国对外资一般都是有选择的，不仅要考虑外资的进入对对外贸易的影响，还要考虑对本国产业结构和技术进步的影响。多数发展中国家更侧重外资对技术进步和产业结构调整的影响，最终目的是希望通过技术进步和结构调整，来增强本国的经济和技术实力，进而达到扩大出口的目的，因而总体来讲，国际投资有利于促进东道国对外贸易的增长。

 

东道国吸引外资的同时可以引进外国的先进技术和管理经验，增加政府税收，扩大就业规模，促进本国企业的竞争与效率的提高，开拓进入国际市场，增加产品出口的新途径等，对东道国有其积极的一面，但同时也存在着不利的影响。因为外国投资者到东道国投资是受到“利润最大化”原则的支配，投资者决策的着眼点是企业利润而非东道国国家利益。如果投资者在东道国投资生产的产品主要用于在东道国国内销售，那么很可能就会产生贸易替代，如果在东道国生产产品的原料或零部件主要来源于国外，而其产品又主要以内销为主，那么国际投资会使东道国产生贸易逆差。外国投资者的投资方向、经营策略往往与东道国的宏观经济政策不一致，如果对其采取放任的态度，或疏于管理，就会对东道国的经济发展带来不利影响，使其经济畸形发展，民族工业受损，环境受到污染，资源遭到破坏乃至经济命脉受到外国投资者的控制。如加拿大过去对外资一直实行放任自由的政策，外资进出不受限制，以致大量美资进入，本国重要经济部门被美资控制，使加拿大产业结构失调，经济发展严重不平衡，甚至危及到加拿大的经济主权。因此到了七十年代，加拿大不得不开始通过立法对外资实行严格管制。

 

当今，经济全球化已成为一股不可逆转的潮流，任何国家都不可能独立于世界经济体系而进行“体外循环”，投资自由化是国际投资发展的趋势。就国际社会而言，国际投资无疑是推动人类社会经济发展的重要力量，对于单个国家来说，国际投资又是其参与世界经济，与国际社会共同发展的重要方式。通过上述国际投资对东道国所产生的影响的分析，可以看出，国际投资给东道国带去的更是福音而不是灾难，如果东道国在规制国际投资的法律规范中，能够根据本国的实际情况，把握好接纳外国投资的尺度，流向，将外国资本引向本国需要的领域，对于东道国而言，将是一笔划算的买卖。

目前，所存在的国际投资立法主要包括各国针对国际投资所制定的国内法，具有投资关系的两国签订的双边投资协定以及部分地区的经济主体签署的区域投资协定，这些投资立法所针对的规制对象相对较为具体，相关法律制定起来也较为容易，因此在国际投资法律体系中，这些类型的国际投资立法发展相对完善。但是随着国际投资自由化趋势的不断加快，国际投资争议已超出了上述各投资立法所能规制的范围，第二次世界大战结束以来的几十年间，不少国际经济组织都曾花费精力用于制定各个方面的多边投资协定，总数近20个，但令人遗憾的是真正付诸实施并具有约束力的不多。真正称得上全球性国际投资条约的，只有《多边投资担保机构公约》（也称《汉城公约》）和《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》），乌拉圭回合多边谈判所达成的《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）等。这些多边协议在促进国际投资发展过程中发挥了重要的作用，但是其共同特点却都是只针对国际投资领域中的某一方面，没有一个是全面规范投资待遇、投资保护、投资争议解决等所有有关国际投资的重要问题的综合性条约，这无疑是国际投资法律保障体系中的一个欠缺，也是与国际投资进一步全球化、自由化的要求不相符的。

因此，建立一个综合性国际投资条约，既是全球和区域经济一体化向纵深发展的要求，也是进一步推动国际投资的有力工具；既是促进各国国内投资法逐步趋同、减少各国国内法以及各双边投资条约之间差异给国际投资带来的不确定性的必要措施，也是克服多边投资条约数量稀缺、调整领域单一之缺陷的一种补救方法。

由于国际投资最终落脚点是东道国，有关国际投资的争端很大程度上取决于东道国相关法制的健全程度，以及东道国在多边投资协定中所抱有的态度，因此，多边投资协定的签订与实施离不开东道国一方的努力。总结一下传统多边投资协定中的种种障碍，笔者认为，东道国应在以下方面做出符合客观实际的规定，不能只看到外资对本国的消极影响，或者作为发展中国家的东道国只看到本国的落后，一心只追求投资国的让步和妥协，而是应将外资流入对本国的特别是在经济与社会发展中的利与弊平衡的看待，制定出公平公正的多边投资协定。

1.关于外国投资者国民待遇问题

关于外国投资者及其投资的待遇标准，国际法上并无具体的规定，但是根据国际惯例，国民待遇是东道国给予外国投资者及其投资的基本待遇，根据国民待遇原则，外国投资者及其投资在享受权利和承担义务方面，与东道国国民享受同等待遇。国民待遇条款对条约成员国国内法律制度和政策具有重大影响，各国均应在保护外国投资与尊重东道国政府对本国经济的管理的调整之间寻求平衡。

我认为，国民待遇的经济意义在于，通过给外国投资创造一个公平的市场竞争环境来保护它们。在前几部分的分析中我们可以知道，东道国特别是其经济在很大程度上能够受惠于国际投资，只要在接纳国际投资时对其进行了正确的审查和引导，所以东道国应遵循一定的标准来对外国投资进行规制，给予其与本国此种投资相同的待遇，或不低于国内此种投资的待遇水平，使得外国投资能够在内国公平的环境中进行发展。如果一项措施明文规定了区别对待本国和外国投资，而且给予本国投资的待遇较优，那么认定该措施构成“法律上”的歧视、违反国民待遇义务并非难事。但当政府以除国籍之外的其他理由实施差别待遇时，就会由于东道国对投资者的管制是出于东道国采取合理的、区别对待包括外国投资在内的不同企业和投资的措施，以实现本国政府管理和调整本国经济的必要的主权行为等其他原因而使得国民待遇原则在真正实施时出现很多不确定，此时东道国当然的占据优势地位。

根据国际法中对于国民待遇原则的解释，可知国民待遇的特点在于，它是一个“相对的”待遇标准，外国投资可以享受的待遇具体是怎样的，取决于相应的与此项国际投资相同或相似的东道国国内投资所受之待遇。因此东道国应慎重地确定外国投资与本国哪些投资进行比较。如果进行比较的外国和国内投资之间没有竞争关系，即根本不在同一经济部门之内，此经济学的意义也就不存在了。目前国际社会中关于国民待遇所产生的争议案例，较为普遍的做法是东道国应将外国投资置于“相当情形下”给予同等待遇。对于“相当情形下”的定义应为“应在统一商业或经济部门内进行衡量的类似情形”，在这里，“相当情形”和“类似情形”实为同义词【6】。我认为，东道国在实施国民待遇原则时，即以“相当情形”为标准，对于外国投资所赋予的待遇水平，所参照的对象应以存在竞争关系为前提，在此前提条件下还要考虑其他因素，以确定是否处于“相当”或“类似”情形下。对于“在相当情形下”的规定及其解释，东道国政府必须根据本国的具体情况进行灵活的定义，因为各国对于本国不同的国内投资所采取的政策标准各异。对于应考虑的因素则应考虑几个重要事项，譬如实施有关措施的政策目标等，而避免提出一个总括性的意见。

2．关于国有化及补偿问题

二十世纪七十年代以前，对外国投资的征收或国有化及补偿一直是一个争议颇大的问题。其争议的焦点是，对于东道国对外国投资进行征收或国有化的理由是否充分，征收的法律程序是否正当，以及所给予的补偿是否合理。

二十世纪上半叶的国有化基本上都是由相关国家通过法律的形式正式征收外国人的资产。同时几乎所有的国有化都是为了实现东道国的经济发展目标，都涉及将外国人的资产收归国有或将外国人投资的企业之经营权转到国有企业或机构名下。总之，无论是何种形式，外国人的财产权都受到实质性的影响。随着时代的发展，特别是国际社会经济上相互依赖关系的加强，大规模的国有化或征收已不再是国际投资的主要威胁。取而代之的是所谓的隐形征收和蚕食性征收。这就涉及如何界定何为国有化以及当事国的赔偿责任问题。

总的来说，除了大规模的由国家通过立法实行国有化的情形外，如果以剥夺当事人的包括管理权在内的财产权为衡量标准，其他形式的国有化或征收的行为应包括：强制性变卖资产、强制性出售股权、剥夺企业管理权、诱使他人占据资产等。根据现代国际社会的规范，上述行为均可构成征收从而导致国家责任。一些国际条约，如多边投资担保机构公约等，也采纳了类征收措施的概念，其第十一条（a）（ii）规定由于东道国政府的立法或行政的作为或不作为，致使投资者丧失对“其投资的所有权或控制权、或其应从该投资中得到大量收益”便构成征收或类似措施。

作为行使主权的一部分，主权国家国有化包括外国人的资产在内的，处于其领土之内的权利，见诸于许多多边和双边国际文件。其中以联合国通过的几次关于国家经济权利和义务宪章最为显著。虽然联合国大会决议的法律效力及其是否对国际社会的成员具有拘束力有较大的争议，但其所宣称的主权国家对于其内国的自然资源和财富具有主权权利的法律效力不容置疑，各该决议其实是重申和宣布现有的国际法原则，因此国有化本身是否合法并不存在问题，它属于国家主权范围内的事，各东道国基于本国对于处于领土内的外国投资，具有属地管辖权，对其征收也是行使国家主权权利的手段，完全不违反国际法。

但是，东道国政府不能以国家主权为由，毫无根据地任意征收外国投资，这样国际投资秩序便会因为东道国的随意行为而扰乱，东道国政府可以根据自身的利益需要，而不顾及投资者的利益在对外国投资已经审批接纳的情况下随意叫停对方的生产，这明显的是一种强权，是不讲道理的警察行为，使得投资者与其明显处于不公平的地位。既然东道国引进外国投资时都是经过深思熟虑，经过一系列的审批程序而使其进入本国，当然是此项投资对于本国的经济发展有利才为之，所以根据权利义务对等的原则，东道国不能只捞好处不讲付出。东道国为了有效的吸引外资便必须承诺不随意国有化以及充分赔偿的义务。经济发展是一个动态的过程，东道国在引进外国投资时看到的大多只是眼前利益，最多也只是看到一段时间的利益，纵使其考虑到本国的长远利益，但是计划不如变化快，外国投资可能由于各种原因，不能如愿发展，对本国的经济和社会造成破坏，阻碍甚至威胁到本国的经济主权。出于这种潜在的不确定的威胁的可能性，以及东道国至上的国家主权利益的考虑，东道国对外国投资进行征收或国有化，是无可厚非的，否则过于绝对从经济上来说没有国家愿意接纳外国投资，从法律上来说当然的违反了公平原则。

因此，东道国引进的外国投资，因其事先得到东道国的批准，是基于东道国政府的需要，有利于国民经济的发展，此种投资应当受到充分的保护，东道国政府应做到：首先，不随意征收此外国投资，除非此投资的发展实在威胁到本国经济社会的正常运行，破坏了本国的经济秩序，或基于公共利益需要的考量；其次，东道国政府应做到“对事不对人”，征收行为应建立在公平的非歧视的基础之上，征收的标准应本着国民待遇的原则，使外国投资受到与当地国民以及来自不同国家的外国投资者相同的待遇；最后，东道国应对本国政府的“出尔反尔”的行为负责，给予外商充分的赔偿，假如东道国政府拒不承担国际赔偿责任，外国投资者便会却步不前，国际投资市场自然会发展缓慢。

3.投资争端的解决

国际投资争端是包括投资国和东道国政府在内的在关于投资相关问题上的分歧，最主要的是体现在投资者和东道国之间，此种分歧可能是属于事实性质，也可能是属于法律或政策性质的。

传统上，关于国际投资争端的解决方式，包括非司法解决方式和司法解决方式。目前，一些西方国家逐步意识到较正式的解决争端的方法，如仲裁或司法解决，存在许多问题，给相关各方带来许多不便，从而主张采用中国等亚洲国家较为熟悉的法院外解决方式。

一般的，在外国投资进入东道国前，双方都会就投资的相关事宜进行磋商，达成合意，东道国也会对此项投资的各种条件进行审查，确定其符合本国利益和各种标准后才允许其进入本国。在此期间，双方会就所达成的合意签订协议，包括以后投资过程中双方出现争端时所要采取的解决手段。正如前所述，国民待遇原则和国有化征收的赔偿等都是外国投资落户东道国时东道国许下的承诺，作为东道国吸引外国投资的交换条件。在国际社会，国家与国家之间，没有永远的朋友，只有永远的利益。投资国落户东道国，双方就此达成友好协定，那也是建立在双方利益均衡的基础之上，在投资过程中免不了会发生利益上的冲突，投资争端其实就是利益争端。当双方就投资发生争端时，东道国以何种姿态，特别是是否能够按照事先约好的方式解决，往往也会出现争端解决方式上的争端。

国际投资实质上就是国际社会国与国之间的利益交换，说白了，就是国家与国家之间做生意。在贸易领域，最重要的就是讲求信用。之所以出现争端，肯定是其中一方没有履行协议上的承诺。暂且不提投资国一方的违约所导致的争端，作为东道国应采取的态度是信守承诺，当争端出现时，应尽量与另一方以磋商，调停或调解等非司法的方式解决，以免仲裁或司法解决给两方带来不便的同时，还使得投资事宜复杂化，将双方推上尴尬的境地，而只需将争端和平解决达到双方所需的利益即可。

在我看来，东道国既然吸引外资，且争端是发生在本国领土，对于本国与投资方的争端应尽力而为，只有在采取和平的当地救济未果的情况下，再考虑走仲裁和司法道路，不应因外国投资者损害了本国的利益而不顾一切地将对方诉诸法庭，这样怎能树立一个讲信用的东道国，在国际社会立足呢？相信在东道国彬彬有礼的姿态下，投资国也会相应做出让步，这样才有利于国际社会建立良好的投资新秩序。

 

 

肖玉杰：广东外语外贸大学法学院2008级国际法研究生。

【1】杜文中：《论跨国投资—新经济结构中的国家和企业》，《中国财政经济出版社》2005年版，第129—132页。

【2】是指资源的一种分配状态，在不使任何人情况变坏的情况下，而不可能再使任何人的处境变好。

【3】国际资本移动效应理论是由麦克杜格尔（G.D.A.Macdougall）在1960年发表的“外国私人投资的收益与成本：理论分析”论文中首先提出来的。后由肯普（M.C.Kemp）在1966年发表的“国际贸易与投资收益：新赫克歇尔---俄林分析法”和琼斯（R.W.Jones）在1967年发表的“国际资本移动与关税贸易理论”的论文中作了更细致的论述。本文中的分析是对于本理论的特定化，即局限于两国间的投资贸易。

【4】商务部编写组：《国际投资》，中国商务出版社2007年版，第56—57页。

【5】Foreign Direct Investment，即为国际直接投资，也称对外直接投资。

【6】肖军：《国际投资条约中国民待遇条款的解释问题研究---评Champion Trading Company&Ameritrade International，Inc 诉埃及案》，《法学评论》2008年第2期。