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国际经济法年会论文系列（二十九）：国际贷款合同中“放弃主权豁免条款”的效力问题研 |
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时间：2010-02-18
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摘要：国际贷款合同中，当借款人为政府或者国有企业时，经常会出现“放弃主权豁免条款”。本文通过分析有关立法与实践得出，财政部享有主权豁免，其签订的弃权条款合法有效。而国有企业不享有主权豁免，其签订的弃权条款缺乏法律依据。因此，如遇诉讼，两者应当采取不同的应对策略。
关键词：国际贷款合同 主权豁免 弃权
主权豁免理论早已成为中国国际法学界研究的课题，然而很少有人将主权豁免理论与国际贷款合同中的“放弃主权豁免”条款结合起来研究。本文以“放弃主权豁免”条款的效力为中心，对该问题做初步研究。
一、国际贷款合同中的放弃主权豁免条款
国际贷款是国际融资的重要手段之一，对于我国的经济发展有着举足轻重的作用。利用国外中长期贷款，我国可以引进国外先进技术、设备和管理经验，推动基础设施建设、环境保护，提高国内技术水平，促进国家经济发展。[1] 理论上，国际贷款依借款主体不同，可以分为以公司借款人名义举借的贷款和以政府或国家的名义举借的贷款。中国将举借的国际借款称之为外债。国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局于２００３年联合颁布的《外债管理暂行办法》规定，外债是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。境内机构是指在中国境内依法设立的常设机构，包括但不限于政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体。非居民指中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构。[2] 由此可见，我国的国际借款属于外债的范围。
《外债管理暂行办法》将外债依偿还责任分为主权外债和非主权外债。主权外债，是指由国务院授权机构代表国家举借的、以国家信用保证对外偿还的外债。非主权外债，是指除主权外债以外的其它外债。主权外债由国家统一对外偿还。主权外债资金由财政部直接或通过金融机构转贷给国内债务人的，国内债务人应当对财政部或转贷金融机构承担偿还责任。非主权外债由债务人自担风险、自行偿还。可见，在我国，举借外债主要有两种形式，一种就是通过国务院授权机构，即财政部对外筹措，再转贷给国内企业。还有一种就是由国内企业自行向非居民举借。在这两种形式中，由财政部和国有企业举借的外债都有可能涉及到弃权条款的问题。
由于借款人是主权国家或者由主权国家所拥有的国有企业，对于贷款人来说，这类国际贷款往往存在着一定的主权风险，比如国家行为理论风险、主权豁免风险、“卡尔沃主义”风险、以及主权债务的独特风险等。[3] 为了避免这些风险，实践中，贷款人往往要求借款人在国际贷款合同中“自愿”加入主权豁免条款，即通称的“放弃主权豁免条款”（以下简称“弃权条款”）。
弃权条款主要有两种表达方式：（1）借款人先行承担协议项下义务及其债务，且借款人就本协议和票据的签署及履行构成私人与商业行为而非政府与社会行为。借款人及其财产不得享有与本协议义务相关基于主权或由于对销债务、诉讼、判决或执行会产生的豁免权利。[4]（2）借款人不可撤销地放弃就本合同或票据有关的任何诉讼或审理程序不受在某某法院或任何其他国家或管辖地法院的管辖，在判决前后不受扣押及执行的所有豁免权（不论是以主权或其他为根据），并同意在或有关任何上述诉讼或审理程序时不提起或不主张任何豁免权。[5]
众所周知，主权豁免原则作为国际法的基本原则，已经得到了各国的公认。贷款人要求借款人签署弃权条款，实质上是为了排除借款人的豁免权，这样做的结果是借款国政府可以作为被告在他国法院被起诉，其财产也可能被他国法院强制执行。在国有企业作为借款人的情况下，弃权条款表明国有企业原本享有豁免权，这就暗示了国有企业是国家的一部分，一旦他国法院判定国有企业承担赔偿责任，则有可能要求借款国以国家财产来代替国有企业承担责任。因此，该条款的负面影响不容低估。在我国作为借款人的国际贷款合同中，该条款非常普遍。从国际法的角度来看，这样的一个弃权条款是否具有国际法上的合法性，这正是本文所要探讨的核心问题。
二、财政部作为借款人签署弃权条款的法律效力
财政部是国务院的组成部门，是国家机关的一部分。财政部签订的放弃主权豁免条款是否合法，应当从财政部的借款行为是否享有豁免权和弃权是否合法两个方面考察。
1、财政部的主权豁免权
可以说，随着我国融入国际社会程度的加深，我国对主权豁免的态度经历了一个转变过程。在湖广铁路债券案中，我国坚持了绝对豁免原则。1983年2月19日《人民日报》刊登的备忘录指出“国家主权豁免权是国际法的一项重要原则，其根据是联合国宪章所确认的国家主权平等的原则。中国作为一个主权国家无可非议地享有司法豁免权。美国地方法院对一个主权国家作为被告的诉讼，行使管辖权，做出缺席判决甚至以强制执行其判决相威胁，完全违反了国家主权平等的国际法原则，违反联合国宪章。” [6] 可见，当时我国主张国家的一切行为都应当享有主权豁免，也就是说，财政部作为国家机关的组成部分，其所为的行为当然享有绝对的豁免权。
但是，随着国际交往的加深，我国采取绝对豁免主义已经明显不能适应融入国际社会的要求。从我国现在的立法实践来看，我国已经趋向采取相对豁免主义。《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第十四条规定，外交代表以私人身份进行的遗产继承诉讼和从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼不享有民事和行政管辖豁免。从该条款可以看出，我国立法已经开始把外交代表的行为分为两类，分别制定规则。虽然外交豁免与主权豁免存在一定的差别，但是其内在联系是不可否认的。我国对外交豁免的态度侧面反映了在主权豁免问题上采用相对豁免主义的趋势。1991年第46届联大六委会上，我国政府代表进一步明确立场：“我们承认和尊重国际上已存在着关于国家及其财产豁免的两种不同的主张和实践，我们认为这两种不同的主张都有合理的内核。”[7]可见，我国正在逐步接受相对豁免理论，并且把它和绝对豁免理论结合，在实践中加以运用。
相对豁免论认为，国家行为中的主权行为是可以豁免的，而非主权行为是不能得到豁免的。而对于主权行为与非主权行为的界定，国际社会一直没有达成共识，各国在实践中也普遍存在争议。联合国第59届大会上通过的《国家及其财产管辖豁免公约》对非主权行为，即商业行为做出了定义。中国虽然还未批准该公约，但是作为签字国，该公约的内容对于我国还是具有一定意义的。在此，我们不妨从分析该公约为起点，来了解一下国际社会对“商业行为”的认识。
公约第二条第二款规定，“在确定一项合同或交易是否为第1款（c）项所述的‘商业交易’时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。”（In determining whether a contract or transaction is a “commercial transaction” under paragraph 1 (c), reference should be made primarily to the nature of the contract or transaction, but its purpose should also be taken into account if the parties to the contract or transaction have so agreed, or if, in the practice of the State of the forum, that purpose is relevant to determining the non-commercial character of the contract or transaction）该条款体现了性质标准和目的标准的妥协。在判定国家的商业行为时，性质标准是指，根据国家行为的性质来区分“主权行为”和“事务性行为”，如果诉讼所涉及的行为依其性质只有国家或以国家名义才能从事，就是主权行为；如果国家从事了私人也能从事的行为，无论其目的如何，都是事务性行为。[8]该标准主要被西方发达国家所采纳。比如，美国认为，政府的商业行为是指其作为市场的私人玩家而非市场的调控者所为的行为。[9] 行为的商业性是由行为过程以及特定交易或行为的性质决定的，而非其目的。[10] 再如，英国1978年《国家豁免法》（the UK State Immunity Act of 1978）中也指出，“商业交易”是指……(3)国家参加或者从事的其他交易及特定活动不是行使国家主权权利的行为，这种行为不论从其性质来说属于商业、工业、金融业、专业性行业或者其他类似的行业都属于商业交易范围之内（any other transaction or activity (whether of a commercial, industrial, financial, professional or other similar character) into which a State enters or in which it engages otherwise than in the exercise of sovereign authority）。可见，该法也是把性质标准作为了界定“商业行为”的主要标准。
目的标准则考虑了国家参与国际经济活动的特殊地位，认为判断一项国家行为是否是商业行为，应考虑行为的目的，即是否具有政府的公共目的。[11]由于该标准相较性质标准更能体现国家主体的特殊性，从而更能保护国家的主权豁免，因此被发展中国家广泛提倡。
由上可知，目的标准更加真实的体现了国家作为主权者的特殊性。作为发展中国家，这一标准能够更好的保护我国的利益，促进我国经济的发展。因此，以目的标准为基础分析财政部的借款行为，更加符合主权平等的国际法原则。那么，财政部的国际借款行为目的究竟为何呢？
《外债管理暂行办法》第十条规定，“国家发展计划委员会会同有关部门根据国民经济和社会发展需要，以及国际收支状况和外债承受能力，制定国家借用外债计划，合理确定全口径外债的总量和结构调控目标。”第二十三条规定，“外债资金应当主要用于经济发展和存量外债的结构调整。”第二十五条规定，“中长期国际商业贷款重点用于引进先进技术和设备，以及产业结构和外债结构调整。”由此可知，财政部的国际借款行为的主要目的是为了发展我国经济，调节国内经济结构，这是实现政府管理职能的一种手段。而一般借款主体举借外债的目的则是为了满足自身的资金需求，促进资金链的循环，从而实现盈利的商业目的，可见，这两种目的间存在着根本的差别。因此，财政部的借款行为是以政府公共目的为依托，是非商业交易，毫无疑问应当享受主权豁免。
2、弃权条款的效力
各国理论上都允许国家以明示的方式放弃豁免权。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第七条第一款[12]Having examined the law of Palau and held that the President had the authority to commit the funds of Palau to repayment of the loans, it would be inconsistent to hold at this time that he did not have the authority to assure that his commitment could be enforced.) 。在此，笔者持同样的观点。也就是说如果财政部有权动用国库资金偿还外债，那么就应该能够推论出其有权代表政府放弃主权豁免从而保证其偿还义务的实施。也再次明确了这一原则。对于明示放弃，一般要求必须有授权，否则可能构成否定这一弃权行为的依据。[13] 在Morgan Guar. Trust Co. of New York v. Republic of Palau 案中，[14] 美国纽约州法院认为，由于Palau的总统有权动用Palau的资金来偿还贷款，因此，说他无权保证该义务的强制性 (即无权放弃豁免权) ，这一推断是与前述事实不相符的 (
那么我国财政部有权动用国库资金偿还外债吗？对此，我国法律没有明确规定。但是通过财政部具体实践，我们可以得出结论。在实践中，财政部签订国际借款合同的同时，还要签订银行还款协议，承诺到期由中央银行直接还本付息。在到期时，由中央银行直接依照还款协议划拨资金，而无须其他部门的批准。中央银行的一个职责是管理中央国库[15]，而管理中央国库的行政机关就是财政部下属的国库司[16]。也就是说，中央银行有义务按照财政部的要求到期依照还款协议向外国贷款方还款付息。换句话说，财政部有权利要求中央银行到期还款付息，而中央银行用来还本付息的资金很明显是来源于国库资金的。由此，我们可以得出结论，财政部有权利支配国库资金用以到期还款付息。
得出这个结论后，我们就不难得出，如果说财政部被授权承诺到期还款付息，但是却没有被授权保障这一承诺的实现，依据Palau案，这种推论是不合理的。因此，我可以推导出，财政部有权以放弃主权豁免的方式保障其还款付息义务的实现。
综上，本部分的结论是，财政部签订国际借款合同的行为享有主权豁免，其放弃主权豁免的行为也是有权行为，因此，财政部作为借款人的弃权条款是合法的。
三、国有企业作为借款人签署弃权条款的法律效力
《联合国国家及其财产的管辖豁免公约》第２条第一款（２）项中规定了本公约所指的国家范围，其中第三目是“国家机构、部门、或其它实体，但需它们有权行使并且实际在行使国家的主权权利”（agencies or instrumentalities of the State or other entities, to the extent that they are entitled to perform and are actually performing acts in the exercise of sovereign authority of the State)。根据联合国国际法委员会对公约草案的评注，这里的“国家机构、部门或其它实体是指国家企业或者国家设立的从事商业交易的其它实体。”[17]可见，国有企业享受公约下国家豁免的权利的前提是“有权行使并且实际在行使国家的主权权利”。我国国有企业对外举借外债的行为是为了满足本企业的生产经营等商业目的的需要，显然不属于行使国家主权的行为，因此，不应当享有豁免权。
我国也多次表明立场，认为国有企业不享有主权豁免。《外债管理暂行办法》第32条明确规定，非主权外债由债务人自担风险、自行偿还。由此可见，我国明确主张将国有企业的财产和国家财产区分开来，国有企业不享有国家豁免权，国家也不对国有企业的债务承担责任。总之，我认为，中国国有企业的国际借款行为不享有国家主权豁免权，因此国有企业放弃主权豁免的条款本身是没有法律基础的，要求国有企业签署放弃主权豁免的条款也没有任何法律意义。
四、结论与思考
综上所述，我认为，财政部作为借款人在签订的国际借款合同中加入放弃主权豁免条款是合法有效的行为，而国有企业作为借款人时，该弃权条款是非法和无效的。基于这一结论，我提出如下建议：
第一，在财政部作为借款人时，应当积极应诉。由于财政部作为借款人订立的弃权条款是有效的，因此，一旦引起争议，外国贷款人可以依据合同在外国法院起诉我国财政部。此时，如果仍然抱有财政部享有绝对主权豁免的态度，对国外诉讼置之不理，就等于放弃了申辩的机会，很容易导致对我国不利的缺席判决。更为严重的是，由于弃权条款中明确注明“放弃有关执行的豁免”，因此，外国法院还可以对我国在该国的国家财产进行强制执行。这无疑会给我国的国家利益造成巨大损失。因此，笔者认为，一旦遇有这样的争议，我国最好的解决方法就是积极应诉，表明自己的主张，在法庭上争取自身的权益。
第二，在国有企业作为借款人时，应当据理力争。国有企业作为借款人时，我国可以采用不同的的立场。由于国有企业的举债行为并不享有豁免权，因此，其签订的弃权条款也就没有任何根据。我国国有企业在签订国际借款合同时，要明确表明立场，说服贷款人，避免签订这样的条款。当然，在当今贷方市场的形势下，借款人在签订合同时的话语权是受到限制的。因此，在被迫签订导致国有企业在国外被诉，国外贷款人要求以国家财产承担责任的时候，有关人员应当据理力争，明确国有企业在我国的地位，坚决拒绝以国家财产承担责任。
黄晓鸥：复旦大学法学院硕士研究生。
[1] 国家发展计划委员会、中国人民银行、国家外汇管理局、国有和国有控股企业外债风险管理及结构调整指导意见（计外资[2002]1092号），2002年7月8日。 [2] 《外债管理暂行办法》，第2、3、4条。 [3] 刘胜题、赵芸：《国际银团贷款的主权风险及其控制》，《浙江学刊》2007年第1期，第147-151页。 [4] 国际借款合同[EB]，http://10.152.14.125/claw/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=con&Id=1&Gid= 268437014&ShowLink=false&PreSelectId=314851072&Page=0&PageSize=20#m_font_0，2008年11月29日访问。 [5] 国际借款合同[EB]，http://10.152.14.125/claw/ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=con&Id=3&Gid= 268435964&ShowLink=false&PreSelectId=314851072&Page=0&PageSize=20#m_font_0，2008年11月29日访问。 [6] 宗道一：《美国“湖广铁路债券案”始末》．《大地》2000年第12期。 [7]李张威：《国家主权豁免原则探究》，《南方论刊》2008年第6期。 [8] 杨松：《从仰融案看跨国诉讼中的国家豁免问题》，《政治与法律》2007年第1期，第45-50页。 [9] The general rule is that an activity is commercial “when a foreign government acts, not as regulator of a market, but in the manner of a private player within it.” See Republic of Argentina v. Weltover, Inc., 504 U.S. 607, 112 S. Ct. 2160, 2166 (1992) [10] Ved P. Nanda, David K. Pansius．Chapter 3. Sovereign Immunity Part II. The Commercial Activity Exception A. Commercial Acts § 3:7. Commercial activity defined． Litigation of International Disputes in U.S. Courts [Database updated September 2008] [11] 同上9。 [12] “A State cannot invoke immunity from jurisdiction in a proceeding before a court of another State with regard to a matter or case if it has expressly consented to the exercise of jurisdiction by the court with regard to the matter or case:(a) by international agreement;(b) in a written contract; or(c) by a declaration before the court or by a written communication in a specific proceeding”. [13] Ved P. Nanda, David K. Pansius．Chapter 3. Sovereign Immunity Part IV. The Waiver Exception to Immunity § 3:25. Generally．Litigation of International Disputes in U.S. Courts [Database updated September 2008. [14] 702 F. Supp. 60 (S.D. N.Y. 1988). [15] 见中央银行网站，http://www.pbc.gov.cn/detail.asp?col=1241&ID=38，2008年12月9日访问。 [16] 见中华人民共和国财政部（国库司）网站, http://www.mof.gov.cn/guokusi/zhengfuxinxi/guanyuwomen/zhong yaozhineng/200805/t20080522_33396.html，2008年12月9日访问。 [17] 周少平、夏宏强：《国家及其财产管辖豁免中的国有企业》，《广州广播电视大学学报》2007年第3期。 |
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