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构建我国国有企业境外直接投资法律监管的若干思考 |
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时间：2009-10-17
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随着我国“走出去”战略的实施和发展,国有企业进行境外直接投资已经成为我国对外投资的重要组成部分,但也出现了诸如经营状况差强人意、国有资产流失严重等问题,对其的法律监管亟待加强和完善。本文从国有企业境外直接投资法律监管的现状入手,说明和分析法律监管存在的问题,通过比较分析和借鉴其他国家企业境外直接投资的法律监管模式,提出如何加强我国国有企业境外直接投资法律监管的法律思考,包括建立符合我国国情的有限监管体制、制订《境外直接投资管理法》和重新定位行政监管机构。
一、我国国有企业境外直接投资法律监管体制的现状与缺陷
(一) 我国国有企业境外直接投资的现状分析
1. 国有企业是我国境外直接投资的主力军
从世界范围看,境外直接投资活动通常是以私人企业作为主要投资者,无论是发达国家还是其他发展中国家,大型国有企业在众多跨国公司中的数量相当有限。但是在我国,国有企业尤其是大型、超大型国企以其雄厚的实力成为我国境外直接投资活动中的主要力量。根据商务部和国家统计局的统计,中央驻外企业和中央企业所属二级以上驻外子企业近1000 户,投资额占境外总投资的35 % ,中央管理的企业拥有境外投资存量的83. 7 %。[1] 目前我国从事境外直接投资的单位主要是:中央各部委和各省市的专业外贸公司、对外经济合作公司、国有金融企业、国有工业企业和工贸集团以及为了推动国际经济合作而在国外设立窗口型企业的各级政府部门,这类企业几乎无一例外的属于国有经济成份。[2]
2. 国有企业境外直接投资的发展特点
(1) 从投资领域上看,日趋广泛。我国的国有企业境外直接投资最初主要集中在餐饮、承包工程、咨询等方面,但随着境外直接投资的不断发展,国有资产境外投资所涉及的领域越来越广泛,涉及国际贸易、资源开发、加工制造、信息通讯、交通运输、建筑承包、农林渔业、医疗保健、旅游服务等领域,并且重点产业投资方向与国内经济发展的需求结合地更为紧密。
(2) 从投资规模上看,日趋扩大化。“十五”期间,在越来越多的国家可以见到由中国人建成的大型工程项目:伊朗德黑兰的地铁、尼日利亚的铁路、马来西亚的电厂⋯⋯这些项目的规模越来越大。[3]
(3) 从投资方式上看,日趋多样化。初期,我国境外国有企业的投资方式较为单一。经过二十多年的发展,境外企业的投资也由最初的货币投资、实物投资向多种方式扩展,现在出现了跨国并购、参股、换股、BOT 等灵活多样的投资方式。
(4) 从投资层次上看,逐渐提高。目前,我国的国有企业到境外收购销售网络、许可证、技术专利、建立研发中心和工业园区的部分已明显增多,不再是单一的贸易型投资。据报道,中国企业的境外战略正从早前的单打独斗向产业集群过渡。目前商务部已批准两批供19 家境外经贸合作区,第三批经贸合作区的招标批建工作目前也已提上研究日程。[4]
3. 国有企业境外直接投资存在的问题
虽然经过一段时期的发展,国有企业在境外直接投资取得了一定的成绩,但是也存在许多不尽人意之处。有学者认为:“境外国有资产最大问题就是非常分散,形不成拳头力量,更没有组合投资的效应。”[5] 由此可见境外直接投资而产生的问题不容忽视,笔者将其归纳为以下几点:
(1) 投资结构尚待完善。投资结构的不完善集中表现在地区结构、产业结构、规模结构三个方面。在
地区结构上,国有资产经营企业偏向于在亚洲投资。在产业结构上,我国的境外直接投资过分偏重于对加
工、制造等初级产品产业的投资,对高新技术产业的投资严重偏少。[6] 而在规模结构上,大多是以中、小型
为主。据有关部门的估算,大多数国有企业的境外直接投资规模不到100 万美元,平均单项投资额仅为
57 万美元,远远低于发达国家平均600 万美元的水平,同时也低于发展中国家450 万美元的水平,甚至低
于东欧140 万美元的水平。
(2) 经营状况不理想。中国境外直接投资起步较晚,很多国有企业是在对投资东道国的投资环境和合
作伙伴知之甚少的情况下走出国门的,企业本身经营管理机制的不健全,缺乏有效的管理办法,因而国有
企业的境外经营状况不是很理想。最新一份权威报告显示,国企投资境外大多集中在贸易领域(约占总投资的60 %) ,而生产性企业的70 % 以合资为主;亏损或持平企业约占2/ 3 , 盈利企业仅有1/ 3 。[7]
(3) 国有资产流失严重。国有资产流失是指运用各种手段将国有产权、国有资产权益以及由此而产生的国有收益转化成非国有产权、非国有资产权益和非国有收益,或以国有资产毁损、消失的形式形成流失。[8] 国有资产流失是改革开放以来国有企业的一个顽疾。据有关资料统计,从20 世纪80 年代至今,国有资产平均每年流失达3500 多亿元。[9]
另外,离岸公司也成为国有资产流失的重要渠道之一。出于合理避税等目的,离岸公司是中国企业境外投资的重要方式之一。2005 年,中国香港、百慕大、开曼群岛、维尔京群岛、巴哈马等传统避税地和自由港共吸纳我国对外直接投资流量的81 %。离岸公司作为一种“特殊目的工具”,其作用有双重性:当监管法律、法规健全完善、监管手段充分有效、且被善意使用时,利用离岸公司可以达到良好的目标;而当监管法律、法规不健全、不完善、监管手段匮乏无效、且被恶意使用时,利用离岸公司可以达到破坏性的目的。因此,离岸公司一直是大型国有企业曲线MBO 的重要方式,造成了大量的国有资产流失。[10]
(4) 国有企业缺少境外直接投资的政策支持。我国尚未建立一整套行之有效的管理机制。政府各职能部门之间相互独立,各自为政,无法为企业走出去提供良好的政策帮助。这种多元管理格局致使我国境外投资呈现出较大的盲目性和无序性,而且因为管理职能分散、效率低下,政策缺乏连贯性,往往贻误许多商机。[11] 加之金融、保险、财政、信息网络、中介服务等附属机制建设尚未发展成熟,使得我国的境外投资国有企业一方面要应对国际市场的竞争压力,另一方面又不得不面对国内的政策压力,负担过重。这不仅不利于境外投资企业的运营顺利,而且造成了企业的成本的大幅度上升,最终将企业拖垮。
(5) 国际政治、经济环境压力增大。随着我国不断融入国际经济竞争并崭露头角,各种经济矛盾和摩擦也逐渐增多。有些国家对我国有战略疑虑,对我国企业的境外投资,尤其是油气资源的投资处处设限阻挠。例如,对俄油气资源投资、中海油境外并购受阻等。[12] 有些国家通过本国的政治、法律打压我国的境外直接投资企业。当前,世界各国的经济竞争日趋激烈,我国企业不仅要面对来自发达国家企业的竞争压力,也要面对同样来自其他发展中国家企业的竞争压力。
(二) 我国国有企业境外直接投资的法律监管体制
由于改革开放之初,我国国有企业境外直接投资的规模较小,相应的法律监管体制也并不发达。2000年10 月党的十五届五中全会关于“十五”计划的《建议》中首次提出实施“走出去”战略以后,为了与“走出去”战略相匹配,我国开始了境外直接投资监管体制的深入改革。这个改革开始于财政部、外交部、国家外汇管理局、海关总署1999 年联合出台的《境外国有资产管理暂行办法》,其目的是维护国家境外国有资产的合法权益,保障境外国有资产的安全完整和保值增值。规定对境外国有资产的管理应遵循国家统一所有、政府分级监管的原则。并具体规定了境外国有资产的经营与监管、基础管理、绩效评价等相关制度。具体而言,境外国有资产管理实行政企职责分开,出资者所有权与企业法人财产权分离,政府分级监管,企业自主经营的原则。境外国有资产的产权界定则遵循“谁投资,谁拥有产权”的原则进行。目前,我国对外直接投资新监管体制以2004 年《国务院关于投资体制改革的决定》为指导思想,用核准制、备案制替代原有的审批制,强调企业在对外直接投资活动中的主体地位,政府不再干涉境外投资经济、技术方面可行性的决策。2004 年10 月国家发改委颁布《境外投资项目核准暂行管理办法》,明确了新的境外投资基本操作模式。商务部2004 年10 月也出台了《关于境外投资开办企业核准事项的规定》,替代了原对外经济贸易部《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定(试行稿) 》,制定了境外开办企业的新规定。[ 13]
党的十六大报告中提出:继续调整国有经济的布局和结构,改革国有资产管理体制,是深化经济体制改革的重大任务。根据十六大精神,2003 年第十届全国人民代表大会第一次会议批准国务院成立国务院国有资产监督管理委员会。并出台《企业国有资产监管管理暂行条例》。该《条例》中明文规定:国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规,坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开,坚持政企分开,实行所有权与经营权分离。有学者认为,该条例的出台,从某种意义上讲,可以称得上是国有资产管理体制的新里程碑。[14] 根据《企业国有资产监管管理暂行条例》规定,现行国有资产监管体制实行的是“国家所有,分级代表、两级三层”的体制,即中央直接管理部门国有资产企业,余下的大部分国有资产企业有省级、市级政府管理。随着我国从原先严格审批制改为核准制、备案制,以及国资委的建立,我国国有企业境外直接投资法律监管体制可以说初步建立,形成了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式,即国有资产综合管理的以国资委为主,涉及境外直接投资的以商务部管理为主,其它管理机构为辅的管理模式。我国对国有企业境外投资的原则和框架是符合世界潮流的。
(三) 我国国有企业境外直接投资法律监管体制的缺陷分析
1. 多头管理问题没有得到根本解决
目前虽然初步建立了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式,但是职能交叉和混淆而形成的多头管理问题并没有得到根本的解决。有学者指出:“在现行部门职能分工中,国家发改委、商务部、外汇管理局、财政部等部门表面上是均对境外投资负责,各司其职,但审批内容重叠,职能交叉,权力的转移并未使前置程序与内容发生实质性改变。这反映出对外直接投资审批制度的内在缺陷以及改革的迫切性。审批权的横向转移并未从根本上解决简化审批的问题,有时甚至使问题更加复杂化。”[15]
2. 政企不分的固有弊病并未消除
有学者指出:“商务部负责我国对外投资业务的统一协调管理,但目前境外投资主体中国有企业占主体地位是一个不争的事实。新组建的国有资产监督管理委员会应当承担起出资人的角色,负责对境外投资项目的国内母体(总公司或者集团) 进行管理。”[16] 但是根据国资委的职能,国资委既是监管者有是出资人,这很难让国资委有效地行使出资人的职责,实质仍然是政企不分。境外国有企业是境内国有企业的全资、控股或参股的企业,如果作为其股东的境内国有企业政企仍然不分,那么境外的国有企业也就无法做到政企分开。而且境外国有企业既要受到我国的监管体制管理,也要受到投资东道国法律体制管理,如果仍然政企不分,必然与某些法制健全的投资东道国的管理相冲突,无法与国际接轨。因此,未来怎样实施有效监督也是一个难以破解的问题。
3. 国有资产的管理体制不健全、管理人才匮乏
从管理体制上看,一些境外国有资产所属企业尚未建立完善的法人治理机制,所有者代表监管不到位,存在严重的“内部人控制”的现象。[17] 国有资产所有者在实施跨国经营决策时,也缺乏一定的风险意识。境外企业是在不同的国家背景下活动的,需要全面了解东道国的政治、经济、法律、文化、习俗等方面的情况,并要充分估计政治风险和经济风险,在此基础上才能做出正确的投资决策。但是,由于企业自身的缺陷,缺乏风险节约机制,常常是在对东道国各方面状况尚未进行全面深入的考察以及科学论证的情况下,就饥不择食地选定项目或合作伙伴,结果往往是导致重大决策失误。“中航油”事件就是最好的例证。因此,我国的监管体制应当在借鉴先进国家的基础上进行完善。
二、相关国家企业境外直接投资的法律监管模式和借鉴
(一) 以美国、新加坡为代表的开放监管模式
作为唯一的超级国家,美国由于对外开放程度高,拥有雄厚的资本实力和明显的技术优势,对境外直接投资采取相对宽松的政策。美国非常注重境外投资立法,其境外投资国内立法主要体现在《对外援助法》及其多次修订法和1970 年的《财政收入法》之中。内容涉及境外投资保险,税收优惠,信贷支持甚至信息服务等内容,并且通过境外投资保险制度中“合格投资和投资者”的规定,对中小企业的境外投资予以多方面的资助,对于不利于美国经济发展的投资项目或产业采取不予承保和不给予优惠等措施,间接地对本国境外投资进行监管和产业布局的调控。换言之,美国境外投资国内立法采取了间接性综合立法的模式。其《对外援助法》即处于境外投资基本法的地位。《对外援助法》除主要对境外投资保险制度进行规定以外,还间接性的对其它相关问题进行调整。[18] 另外,美国对境外投资基本不实行管制措施。美国投资者在国外或国内进行直接投资无须得到批准。美国对居民或非居民由国外汇入或向国外汇出资本,不实行外汇管制。但是,对于一些特殊国家,如古巴、朝鲜民主主义共和国等进行的交易则受到限制。可以说,美国的货币当局对于美国本国货币资本的输入与输出基本不实行管制措施。但是,它并不鼓励美国居民将其存款转移至外国银行,除非转移是必要的。[19]
新加坡是实行自由港政策的国家,实行全面的投资自由化政策。新加坡对资本转移没有限制。新加坡的居民,公司等投资主体都可以不受任何限制的以任何一种货币形式,对国外任何一个国家进行支付或进行投资(无论是直接投资还是间接投资) 。新加坡的国有经济主要是靠政府投资建立的新企业发展起来的。根据国家所有股份比例的不同,新加坡将国有企业分为国营企业、国营公司和国有公司,分别采取不同的控制和管理方式。国营企业接受政府最直接、最广泛的控制和管理。主管部长根据行政法规和法定程序代表政府行使管理职能,并向政府内阁和国会负责,接受国会的检查和财政部的监督。主管部门审查和批准国营企业的预算、资金支出等财务方面的事项,并报财政部审核,财政部拥有最终决定权。发展计划委员会要审阅国营企业的预算和国家对国营企业的投资。国营企业没有独立的资本和资产,一般不具有独立的法人资格,不构成法律主体,但它具有一定的豁免权。国营公司由主管部长任命董事会成员和总经理。资金通过借款来筹集,并由财政部担保,财政部控制和管理资金的来源和资金支出。政府各部门通过公司董事会来指导和监督国营公司的生产经营活动。新加坡对国有公司的控制和管理则比较松,主要
通过国有控股公司和金融机构对国有公司进行参股,实现间接控制,并通过在董事会的代表对国有公司的经营决策施加影响。此外,还根据公司法和习惯法对国有公司进行监督和管理。[20]
(二) 以日本、韩国为代表的有限监管模式
从1969 年开始,日本开始推行对外投资的自由化政策,政府不仅放宽了严厉对外直接投资的限制,同时也给予了许多鼓励措施,几次修改境外投资的审批标准,以促进日本境外直接投资的发展。日本的通商产业省为专门的境外直接投资审批管理机构。在1969 年之前,日本的全部境外投资项目都要进行逐项审批, 1971 年7 月,日本政府大幅度放宽了对境外投资的限制,即在原来逐步提高境外投资自动批准限额的基础上,一举取消了这个限额,除个别项目外,全部委托由日本银行批准。1972 年以后,大藏省决定委任日本银行自动批准境外投资的范围作进一步扩大,即除了限制投资行业外,所有的境外直接投资都成为日本银行的自动审批对象。[21] 日本对国有资产的管理职能不是仅靠一个部门来独立行使,而是通过各个部门分工协作来共同实施的。(1) 对企业最高负责人的任命和劳务制度有决定权。(2) 制定有关严格的制度干预企业财务活动。日本国有资产经营企业的预决算、资产处置、资金筹措、剩余资金的动用等均受到政府的制约。(3) 通过制定相应法律来确定国有资产经营企业的权利和义务。(4) 对国有资产经营企业的经营活动实施行政监督。日本国有资产经营企业的开设、业务范围、投资范围、业务方式、事业计划、收费标准和停业等重大事项都受到政府和国会的控制。日本法律规定主管大臣有业务监督权,除军事工业外,对国有资产经营企业拥有监督、命令、现场检查的权限。因此,日本国有资产监管与经营治理模式强调政府作为所有者的职能较多,国有资产经营治理主体的自主权较少。[ 22]#p#分页标题#e#
从20 世纪60 年代开始,韩国政府开始鼓励韩国企业到境外投资,与此同时韩国境外投资法律制度也逐步建立。韩国是当前发展中国家进行境外投资相当成功的一个典范。韩国有关境外投资的审批与监督主要是经财务部长委任,韩国银行行长执行,具体审批归由韩国银行及其他13 个政府部门官员组成的境外投资事业审议委员会负责。境外投资事业审议委员会由韩国银行、财务部、财政经济院、外务部、商工部等官员担任理事,安全企划部等官员担任非常任委员。该委员会负责制订对外投资的政策、措施,统一掌管和协调对外投资业务,审批对外投资项目和执行对境外投资企业的制裁。[23] 近年韩国政府颁布了《扩大境外投资自由化方案》,从1996 年6 月起实施境外直接投资自动许可制。目前,韩国境外直接投资的审批主要分为3 类:一类是总投资额在1000 万美元以上的项目,需得到审批机构的许可;第二类是总投资额在30 万美元至1000 万美元的项目,需到审批机构进行申告受理;第三类是总投资额小于30 万美元的项目,只需得到审批机构的认证即可。[24]
(三) 国外监管体制的共同点及借鉴
纵观上述各国的境外直接投资监管模式,各国大致上可以分为开放监管模式和有限监管模式等类型。虽然各国采取不同的监管模式,但是仍然存在如下共同特点,可资借鉴。
1. 加强境外直接投资立法,明确监管范围
我们可以看出世界上各主要的资本输出国,无论是发达国家还是新兴的发展中国家,都制定了一套较为完整的境外直接投资法律制度用来规范和和管理本国的境外直接投资。如美国1948 年制定并几经修改的《对外援助法》,日本1978 年修订的《输出国保险法》,韩国1978 年颁布的《海外资源开放促进法》等。[25] 各国的境外直接投资立法基本形成了完整的体系。[26]
2. 明确对国有企业的监管范围
市场经济国家为避免国有企业妨碍市场的公平竞争,保证市场经济的规范运行,一般通过立法将国有企业与一般企业在法律上作出界定。市场经济国家的国会对国有资产以及国有企业的立法管理主要包括: (1) 明确国有资产以及国有企业的法律地位,例如:美国的政府公司控制法、国会授权法; (2) 确立对国有资产及国有企业的审计监控及其有关机构。例如:德国、法国、意大利等国都设有对国有资产及国有企业进行独立审计的机构,这些机构都可以直接向政府首脑和国会报告对国有资产及国有企业的审计结果;(3) 确立国会中专司监管国有资产及国有企业的机构。例如:意大利国会国有控股公司管理常设委员会、英国下院国有化小组委员会等,这些委员会承担着国会对国有资产以及国有企业的立法和执法监督事务,负责提出有关国有资产及国有企业的立法草案,有权在国会会议上,就国有资产的经验管理问题,向政府有关管理部门的官员提出质询。[27]
3. 将综合性管理与专业性管理相结合
一些发达国家以及新兴工业的发展中国家都通过设立专门的境外投资管理机构来统一协调该国的境外投资管理。例如日本的通商产业省,韩国的境外投资事业审议委员会。[ 28] 此外,各国一般都设立了专门的国有资产管理机构,且明确地划分国有资产专职管理部门和其他政府部门的职权范围。在该国国有企业境外直接投资过程中,涉及境外直接投资的专业时由专门的境外管理机构负责,涉及综合的国有资产管理时,则由国有资产专职管理部门负责。这种国有资产监督管理体制的优点是使国有资产的监督管理部门独立于政府的行政系列,直接对议会或国会负责,这样可避免政府行政管理职能与所有者职能的混淆,以减少行政干预。控股公司作为国有资产的所有者代表行使对所有权的专业化管理,合理配置国有资产,发挥国有资产的规模经济优势,对稀缺的管理人才进行集中使用和调配组合等。[ 29] 当然这存在着一些缺陷,限制了企业管理人员的自主经营权,监管管理层次过多导致决策效率低下,权力集中也容易形成行政干预,甚至导致腐败。因此许多国家如新加坡等都试图改革减少层次,加强竞争,削弱垄断,进一步下放企业自主权等措施来克服上述缺陷。
4. 按照市场化原则规范国有企业境外投资的行为
境外直接投资是一种市场行为。企业是投资的主体。无论采取何种经营和管理方式,国外政府都是按照市场化的原则赋予国有企业独立的法人地位,给予国有企业相应的参与境外直接投资的自由权。作为国有资产代理人的政府职能部门,也是以投资者的身份从经营的角度对企业的境外投资发表意见,参与经营活动,而不是行政性的命令和管理。
三、我国国有企业境外直接投资监管立法的若干思考
(一) 我国国有企业境外直接投资监管立法的若干原则
通过对国外监管制度的比较分析以及对我国监管制度的历史分析,笔者认为构建我国国有企业境外直接投资监管法律制度,加强国有企业境外直接投资法律监管应坚持如下六个基本原则:第一、国有企业境外直接投资监管的国内法律与国际条约及东道国法律相互协调;第二、国有企业境外直接投资监督管理法律与鼓励促进类法律相互协调;第三、境外直接投资监管法律与国有资产及国有企业监管法律相互协调;第四、境外直接投资开办时的监管法律与开办后的监管法律相互协调;第五、对国有企业实行比民营企业较为严格的境外直接投资监管法律制度;第六、将司法监管的监督、救济与制裁功能相结合,尽快建立制裁国有企业境外直接投资违法的机制。
总之,现阶段应对我国国有企业境外直接投资采取适度的有效监管,要坚持普遍性与特殊性相结合、原则性与灵活性相结合、远期目标与近期目标相结合,监管与鼓励相结合。今后随着我国市场经济体制的逐步完善,综合国力的进一步提升,我国也应进一步完善法律监管体制,逐步放宽监管,以适应境外直接投资不断发展的需要。
(二) 加快制订《境外直接投资管理法》等法律法规
上述发达国家或新兴发展中国家对于国有企业境外直接投资法律监管,都具备较为完备的法律来规范境外直接投资这一法律行为。我国要建立国有企业境外直接投资法律监管体系,首先要做到有法可依。根据我国目前的法律发展状况,我国国有企业境外直接投资立法模式的现实选择应该是,先单行法后基本法、单行法与基本法并行。具体内容应包括投资企业开办项目管理立法、投资出资立法、投资税收立法、投资保险立法和投资企业运营管理立法等。关于立法形式,笔者认为无论是单行法还是基本法都可以有三种形式选择:一是由全国人大或其常委会制订法律,如制订《境外直接投资管理法》、《境外直接投资保险法》等,二是由国务院颁布行政法规,如制订《境外直接投资管理条例》、《境外直接投资保险条例》等,三是由国务院相关职能部门制订部门规章,如商务部、发改委、国家外汇管理总局等,制订《境外直接投资管理办法》、《境外直接投资保险办法》等。三种立法形式因其不同特点各有利弊,综合比较来看,法律是最好的立法形式,能够更好地调整国有企业境外直接投资法律关系。因此,最终应采取法律来完善立法。不能因为法律的立法周期较长而忽视甚至拖延立法工作的进展。
需要指出的是,在构建监管立法方面,要特别注意国有资产与国有企业管理方面的法律与境外直接投资监管法律的相互衔接与相互协调。国有资产与国有企业管理方面的法律应该就境外国有资产的管理和国有企业境外投资作出专门规定,而将来出台的《境外直接管理投资办法》或《境外直接投资管理条例》也应该就加强国有企业的境外直接投资法律监管作出专门规定。两者相互配合,共同为国有企业境外直接投资的法律监管提供有力的法律依据,从而适应我国境外投资迅猛发展的迫切需要。
同时,我国还需要加快制订境外直接投资保险等鼓励和促进类立法,为我国国有企业境外直接投资提供全方位的保障。
(三) 建立符合我国国情的有限监管体制
各国由于历史文化、政治体制和价值取向不同,形成了不同的国有企业境外投资管理体制。发达国家资本雄厚,技术优势明显,市场经济制度完善,政府对企业的管制相对宽松,更多的是从宏观上协调经济的发展,因此多采取投资自由化政策。而发展中国家经济基础薄弱,法律制度尚不完善,市场经济还不发达,在经济全球化的竞争中处于弱势地位,需要政府的大力扶持和严格监管。因此,除了新加坡、中国香港等实行自由港政策外,绝大多数发展中国家并没有像发达国家那样实行全面的投资自由化政策。鉴于发达国家与发展中国家存在的差异,我们在借鉴别国境外直接投资监管机制的先进经验时,首先要立足于本国国情,有选择地学习和借鉴,不能一味的照搬模仿。我国国有企业的数量和在国民经济中的比重在世界上都是独一无二的。国有企业在我国境外直接投资中所处的重要位置,决定了国家对国有企业境外直接投资仍须加强监管。一方面不能完全参照发达国家投资自由化的政策采用相对自由的监管政策,另一方面也要积极吸取别国的先进做法,建立适合本国国情的国有企业境外直接投资法律监管机制。笔者认为,我国应当更多地参考日本、韩国的监管方式,建立符合我国国情的国有企业境外直接投资有限监管体制。
(四) 重新定位我国行政监管机构的职能
依前所述,在目前初步建立的综合性管理与专业性管理相结合的体制模式下,专门境外投资管理机构的最大问题在于多头管理的局面没有得到改变,而又没有必要专门设立一个针对国有企业境外直接投资法律监管的行政部门。因此,就境外投资的管理而言,需要的是统一由商务部进行归口管理,而其它部门进行配合。这里所说的归口管理,就是要改变现在的各部门各管一块的局面。凡涉及境外直接投资的核准、促进与保护、指导与扶持、年检、统计等后继监管都应当由商务部进行统一管理,以避免多头管理的局面。而各部门予以配合,则要求各部门在各自的职权范围之内作好本职的工作,协助和配合商务部对境外直接投资的管理。
对国有资产管理而言,最大的问题则在于出资者与监管者的重叠。因此,要将这两者的身份予以分离。只要国资委仍隶属于国务院,仍然作为政府直属机构存在,就难以有效行使国有资产出资人的职能。因此,笔者认为,国资委的出资人代表身份应予以剥离,应定位为专门的国有资产监督机构。通过国有资产监管机构的授权,设立国有资产经营公司作为专门的国有资产运营机构,以出资人代表的身份,将国有资产投入到各类国有企业中,建立其国资监管部门、国有资产经营公司、国有企业的国有资产三级授权经营机制。
综上,笔者认为在国有企业境外直接投资的监管组织体制方面,一要尽快形成以商务部为主的统一归口管理。调整发改委等部门对境外直接投资项目的平行核准职能,改由商务部统一对境外开办企业和境外投资项目实行核准;二要加强国资委在国有企业境外直接投资中的监管职能。建议由国资委在国有企业境外直接投资后续监管中发挥主导作用。
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