伴随着国企改革的不断深入,对商业银行业务的发展,尤其是债权的实现影响越来越大。在企业改制过程中如何从法律角度来研究风险防范,已成为我们一个急需解决的课题。

一、企业改制的模式

1.增资扩股模式

即企业通过吸收外资或民营企业投资,扩大企业资本规模,由国有独资公司改制为股份公司,但没有产生新企业。这种改制方式增加了企业的资本金,扩大了企业的偿债能力,不改变原债权债务的承担。

2.近亲繁殖模式

即企业与企业内部职工(管理层、职工持股会或工会)为发起人,共同投资组建新公司,新公司与老公司存在密切的关联关系。这种改制涉及对原有债权债务的承继,对原有债权债务的影响较大。

3.盘活存量资产模式

即企业以其全部或部分债权、资产出让,与其他股东共同组成新企业。

4.MBO收购模式(ManagementBuy-Outs)

即公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的行为,通过收购,企业的经营者变成了企业的所有者。目前,该种模式已被有关部门叫停,但企业的经理层仍以变通方式操作,如经理层和职工持股会或其他投资方先注册一公司,后由该公司收购目标公司,收购完成后,经理层再受让职工持股会或其他投资方所持股份,从而完成目标公司的收购。

5.股权转让模式

即企业将其持有的部分股权转让给他人从而增加了股东,目前,尤其以国退民进方式为代表,其中又分为国家拥有控股权和民营资本拥有控股权两种形式。

二、企业改制中涉及的法律风险分析

1.兼职、同业的问题。公司改制成立的新公司往往在业务上与原企业关联性很大,而一些新设企业的主要负责人也往往由原企业董事、经理兼任,违反了《公司法》高管人员的竟业经营禁止业务。

2.改制的批准机关不明确问题。《企业国有资产监督管理暂行条例》、《财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》对国有企业改制的批准程序规定的不一致。实际操作中的审批也与相关规定不尽一致。一般先由主管部门批准,之后报经贸委审批,再报本级国资委、本级人民政府批准,涉及国家股转让的还要国资委批准。#p#分页标题

3.股本金贷款问题。实践中很多改制企业申请股本金贷款,违反《民法通则》和《贷款通则》的禁止性规定。

4.债务承担问题。一些改制企业将债务保留在老企业,将优质资产转移到新企业,形成债务与资产的分离,给债权人的债权带来风险,也给改制带来了潜在的纠纷。

5.企业改制的监管问题。企业改制涉及多方面的问题,存在大量不规范的做法。缺乏必要的指导和监管,企业改制的审批部门也只在事后进行材料上的审查,对一些违规问题很难查处和纠正。改制中存在的问题大都在改制完成的几年后才暴露出来,因而纠纷多、反复多。

6.政策不稳定问题。为使改制企业职工入股,将企业改建为有限责任公司,《国家工商局关于国有企业改革过程中登记管理若干问题的实施意见》规定职工持股会可登记为社团法人,作为投资主体行使股东或发起人职能。但目前,民政部门已停止办理职工持股会作为社团法人的登记。管理层收购(MBO)目前也被叫停。而职工持股会、管理层收购是第一阶段企业改制的主流模式,其被叫停或被取消将对企业改制的成果和走势产生重大影响。

7.国有垄断企业职工持股问题。我国试行企业职工持股已有几年,企业职工持股已涉及到部分垄断性行业,但目前对国有垄断企业职工持股问题有关部门和地方持反对态度。浙江省规定金融、电力、交通、邮电、烟草等垄断性企业暂不实行职工持股。2003年8月,国资委、国家发展和改革委员会、财政部联合发布《关于继续贯彻落实国务院有关精神暂停电力系统职工投资电力企业的紧急通知》要求除按国家规定程序审批的资产重组、电站出售、盘活存量项目外,停止其他任何形式的国有电力资产的流动,包括重组、上市、转让等。

8.关联交易问题。企业改制过程中产生了一系列关联企业,特别是以企业管理层、职工持股会为股东的企业与其关联企业之间存在大量的关联交易,往往发生利益倾斜,资产内部转移,影响关联企业的盈利水平和偿债能力。

9.隐瞒、遗漏债务问题。一些企业在改制时遗漏了大量债务,有的故意向投资人隐瞒债务,使这部分债务悬空,通常引起纠纷,甚至影响企业改制的效力。

10.公司对外担保问题。企业改制产生了许多关联企业(母子公司、参股公司等),关联企业之间的相互担保问题十分普遍,《公司法》就此问题作出了新规定,证监会和银监会随即下发了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》,预防公司之间的违规担保行为。

三、企业改制中商业银行防范法律风险的建议#p#分页标题#e#

1.贷前加强对贷款企业改制情况的尽职调查,防止企业改制失败危及贷款安全企业改制是系统工程,有严格的程序性要求,要求多方面事务的妥善处理,一旦出现个别环节的疏漏都可能导致改制失败。而改制失败必然引起借款主体的变化和贷款的承担,甚至引起纠纷,导致诉讼。对改制企业贷款进行贷前尽职调查,主要审查企业改制的程序是否完善,改制行为是否有效,具体包括以下方面:是否进行资产评估,评估是否得到财政、国资部门认可;是否依照规定对金融债权进行落实;资产处置是否得到国资部门批准,并进行变更登记;是否存在遗漏或隐瞒债务;职工安置问题是否得到妥善处理;改制文件是否得到有权部门批准,是否进行相应的变更登记、注销登记等。

2.防止企业关联交易,转移资产,损害债权,依法行使撤销权改制企业中的关联交易,往往发生利益倾斜,使资产向内部转移,影响关联企业的盈利水平和偿债能力。在对这样的企业贷款时要在合同中限制关联交易,当关联交易严重影响借款企业偿还贷款时要中止尚未履行的借款合同,或宣布合同提前到期,直至依法行使撤销权。

3.积极参与贷款企业的改制过程,维护商业银行的债权安全对企业而言,改制的目的,除了产权变革,另一潜在风险就是逃废债。商业银行应利用有关规定防止企业逃废债。《企业国有资产产权登记管理办法》要求国有中小企业改制发生产权变动,申请变更登记时必须提交金融机构出具的金融债权保全文件。商业银行借款合同示范文本也规定借款人进行改制,必须事先通知贷款人。银行应利用以上规定积极参与贷款企业的改制过程,把债权落实在资产质量优良,盈利水平高的新企业,签定合法有效的债务承继协议,防止企业逃废债务。在债务承继协议中约定:债务承继协议以企业改制成功(以相关企业的变更登记或注销登记为标志)作为生效条件,债务承担协议无效或被撤销,则原有借款合同等继续有效,参与改制各方对商业银行因改制不成功所受损失承担连带赔偿责任。

4.帮助改制企业完善改制方案和规范改制运作,防止改制失败使商业银行已落实的债权陷入纠纷之中董事、经理的兼职、同业问题、债务承担问题、资产评估问题、职工安置问题、改制文件的审批问题等关系到改制的成败,而企业在这些方面又容易出现问题,因而商业银行在参与贷款企业改制时,应主动向改制企业提出这些问题,并帮助其完善、规范。

5.对股本金贷款不一概拒绝,区别情况采取股权质押贷款或委托贷款等变通形式今后相当长期间内股本金贷款需求将很大,《贷款通则》禁止借款人借款用于股权性投资,但对贷款人没有限制。人民银行《中外合资、合作经营企业中方投资人新增资本贷款管理办法》(银发[2000]68号),规定在中外合资、合作经营企业增资扩股时,商业银行可向中方投资人发放新增资本贷款。人民银行《中国人民银行关于商业银行股本金贷款认定事宜的批复》规定,银发[2000]68号文印发至今,除可对增资扩股时的中外合资、合作经营企业的中方投资人发放新增资本贷款外,商业银行不得向借款人发放股本贷款。民法通则、《合同法》对借款用途没有如此限制,因而股本金贷款只是违规(部门规章),不违法,不能当然导致股本金借款合同无效。不少需求股本金贷款的企业都是优质客户,且贷款数量大,有些金融机构出于维护和大客户的关系、获取利益回报等考虑,已采取了变通方法在做这一业务。从有关方面获悉,我国正在修改《贷款通则》,不少学者提出限制股本金贷款不合理,要求取消这一限制。目前,股本金贷款出于民不告、官不纠的状态。商业银行在对待股本金贷款上,可采取变通方法。#p#分页标题#e#

6.对遗漏或隐瞒债务的处理企业改制中普遍存在遗漏或隐瞒债务问题,大量的改制失败或出现反复多因之产生。解决这一问题一方面要求商业银行参与改制时,要清查改制企业负债情况,督促其落实债务承担事宜;另一方面,银行与参与改制各方约定,遗漏或隐瞒债务由改制各方协调解决,不影响债务承担协议的行。债权人与改制各方不能就遗漏或隐瞒债务的处理达成一致时,由遗漏或隐瞒债务一方向其他各方转让其等额股份以清偿遗漏或隐瞒债务。

7.谨慎处理企业为他人债务担保行为原《公司法》第六十条第三款规定董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。2005年修改的公司法废除了原先第60条的规定,确立了一套公司对外担保的法律规则。新法第16条规定,公司可为股东、非股东企业和自然人担保。公司为非股东企业和自然人提供担保的,需经公司章程、董事会、股东会(股东大会)授权或批准;公司为股东或实际控制人提供担保,需经股东会或股东大会决议批准;公司章程若对担保总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过限额。据此,银行接受公司担保时,原则上仅需审查公司章程、董事会或股东会(股东大会)决议中是否有公司担保对象与数额的限制即可。