内容提要：中国投资公司的成立是我国外汇管理史上的一件大事，它反映了我国外汇管理由被动到主动，由消极到积极的转变。它的成立引发了国内外各界对其主权财富基金的性质、资本金来源、投资渠道等诸多问题的关注。论文谨针对中国投资公司的相关法律问题进行探讨，以求教同仁。

关键词：合理性 合法性 监督机制

一、中国投资公司诞生的时代背景

1997年亚洲金融危机爆发之后，我国日益认识到外汇储备对于一国经济安全的重要作用。此后，我国外汇储备规模不断扩大。截至目前，中国外汇储备已达1.4万亿美元之巨。外汇储备的急速增长给我国宏观经济的稳定带来了一定的消极影响。如何解决我国外汇流动性过剩问题成为了业界关注的焦点。一般而言，存在两条解决途径。第一，降低外汇储备的积累速度。主要是通过抑制国际贸易顺差，放宽强制结售汇制度，实现藏富于民。目前，人民币相对美元急速升值，出口受到一定影响，贸易顺差过大问题已经有所缓解。第二，落实走出去战略，引导资本适度外流。改革开放以来，我国一直实行引进来战略，外商直接投资额不断攀升，在解决建设资金不足问题之后，我国逐步实施走出去战略，将过剩的外汇储备通过境外投资实现保值增值。对此，我国的一大举措就是成立中国投资公司(China Investment Companies，简称CIC），专门负责利用我国过剩的外汇储备进行组合投资。这一思路早在2007年初国务院举行的全国金融会议上就提出了。2007年3月，国务院及其下属14个部门，成立了外汇储备运用工作小组。工作小组提出，通过由中央财政发行特别国债购买外汇的方式，筹集设立中国投资公司的资本金。2007年8月，国务院原则同意中国投资公司的组建方案。2007年9月29日，中国投资公司挂牌成立。

二、中国投资公司的经济属性与法律属性

（一）经济属性：主权财富基金

中国投资公司一经成立就引发了世界各国的普遍关注。西方国家普遍地将中国投资公司列入主权财富基金（sovereign wealth fund，简称SWF）的范畴。所谓主权财富基金就是指动用一国财政资金或者外汇储备资金进行投资的经济实体。近年来，主权财富基金规模急剧膨胀。据来自摩根斯坦利的数据，当前全球主权财富基金管理的资产约为2.5万亿美元，而到2015年，这一数字将会增加到12万亿美元。如此庞大的主权财富基金完全有实力收购任何一个国家的企业。21世纪之前，主权财富基金仅存在于科威特、阿联酋、新加坡、文莱等全球影响力偏小的国家，所以西方国家对于主权财富基金的崛起并没有给予充分的关注。但是，自来自俄罗斯和我国的主权财富基金兴起以来，西方国家对此表示出了前所未有的关注，甚至是警觉。2006年，俄罗斯天然气工业股份公司（Gazprom）收购英国公用事业公司（Centrica）的意图，引发了英国国内的广泛担忧，因为英国天然气市场的供应很大一部分来自于英国公用事业公司（Centrica）。2005年，在美国国会的干预下，我国大型国有企业中海油（CNOOC）被迫撤回了收购美国能源集团尤尼科（Unocal）的高达185亿美元的报价。最终，美国本土公司雪佛龙(Chevron)以低于中海油的报价收购了尤尼科。雪佛龙的胜利得益于其将中海油描绘为中国政府能源战略的前哨。2007年，尚在筹办当中的中国投资公司收购美国黑石公司的部分股权，也引起了其他国家的关注。美国总统布什表示，要加强美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investments）对外国公司并购美国公司的审查力度。 德国总理默克尔表示，要建立一个类似于美国外国投资委员会的机构，对威胁德国经济安全的并购进行审查甚至否决。 法国总统萨科奇指出，主权财富基金有可能基于政治目的或者其他目的收购欧洲公司。欧盟贸易代表曼德尔森表示，欧盟可能会出面组织一些跨国投资和收购建议，并建议欧盟国家爱在被视为关系到国家或者战略利益的公司中设立由欧洲政府掌控的黄金股。 可见，以中国投资公司为代表的主权财富基金，已经面临越来越严峻的国际投资环境。对此，中国投资公司应当积极制订相应的经营策略和投资策略，以便平息来自西方东道国的质疑。#p#分页标题#e#

首先，中国投资公司应当在不损害自身商业利益的前提下，尽可能的提高公司组织机构和投资行为的透明度。中国投资公司可以考虑委托国际审计机构对自己的投资组合进行审计并发布审计报告。西方东道国政府以及市场主体能够通过该审计报告了解到中国投资公司的投资理念、治理模式，以及风险防范措施等。对此，可以参考挪威政府养老基金（Norwegian Government Pension Fund）的相关做法。该基金作为欧洲最大的股权投资者，投资规模已经达到了3000亿美元，它将全部3500项投资公布在了自己的网站上，供外界查阅。当然，提高透明度与公司的商业利益有时候是相互冲突的。就股权投资基金而言，如果公布了投资项目组合，就有可能导致投资对象和投资方法被市场其他主体所掌握，从而加大自身投资成本。所以，提高透明度有可能对公司的商业利益构成影响，所以，这就需要在提高透明度和维护公司商业利益之间寻求一个恰当的平衡点。中国投资公司是一家国有独资公司，信息披露要求并不像上市公司那样严格，不必遵循上市公司季报、年报的要求，也不必把具体的财务信息公之于众。所以，中国投资公司的信息披露的范围仅仅限于本国法律和东道国法律的规定。当然，如果中国投资公司为了进一步获得市场认同，也可以加大信息披露的范围和力度。当然，这是在不损害公司利益的前提下作出的。

其次，改变汇率形成机制，使人民币汇率市场化。西方国家认为，我国政府庞大的外汇储备来源于贸易顺差，而贸易顺差又来源于我国政府对于人民币汇率的操纵。如果人民币汇率市场化，贸易顺差过大的问题就会有所缓解。所以，为了使西方东道国政府能够对中国投资公司形成一个市场化的认识，而不是将其视为扭曲政策的产物，我国有必要放开人民币汇率，当然这不是在外界压力下的回应。

（二）法律属性：国有独资公司

考察世界各国的主权财富基金的治理结构，可以发现，尽管主权财富基金的唯一出资人是政府，但是主权财富基金一般都采取私人公司的模式。中国投资公司也不例外。中国投资公司是依照《中华人民共和国公司法》设立的国有独资公司。中国投资公司作为国有独资公司具有自己的特殊性，即其董事、监事是由国家委派的，董事长和监事会主席是国家指定的。但是，这并不违反公司法的基本原则，在股东只有一人的情况下，董事、监事只能由一人股东委派，而不存在选举的可能。

但是，这种组织机构的设置也存在一定的法律问题。首先《公司法》规定，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。《我国人民银行法》也规定，我国人民银行的行长、副行长及其他工作人员，不得在任何金融机构、企业、基金会兼职。反观中国投资公司的董事、监事、高级管理人员的构成，他们不仅是中国投资公司的管理人员，有些同时还是政府官员。这显然与相关法律规定存在冲突，这一问题究竟应当如何解决，还需假以时日。可以考虑，由立法机关出台一项特别豁免法案，允许其身兼数职，然而这似乎又突破了既有法律框架，使得本来就备受争议的中国投资公司更容易受到指责。#p#分页标题#e#

其次，公司的组织机构中包括董事会、监事会、党委和管理委员会。这种治理结构的最大问题就在于，外界很难清晰的考察到公司董事会和党委会的各自职能。如果涉及到公司高级管理人员的罢免或者更换，究竟是由董事会决定还是由党委会决定？对此欠缺相关的规定，这无疑向外界传递了一个非常不利的信号。此外，董事会和党委会的成员来自于不同的部委，各自的成员组成也不完全一致。如果董事会和党委会对某一关键问题难以达成一致，这种争执是否会上升到部委之间的冲突。因此，中国投资公司应当明确董事会与党委之间的职能分工，以及重大问题的决策程序。

三、中国投资公司注册资本金来源的合法性

有关中国投资公司2000亿美元注册资本金的来源，一直是社会各界争议的焦点。争议集中在财政部向中国人民银行发行特别国债是否合法的问题上。2007年6月27日，全国人大常委会批准财政部发行人民币特别国债用来购买央行外汇。此后，财政部通过农业银行向中国人民银行发行了1.55万亿特别国债，用来换取中国人民银行相当于2000亿美元的外汇储备。该2000亿美元被作为我国政府向中国投资公司的投资。但是，有学者对此次国债的发行提出了质疑。他们认为，按照《中国人民银行法》的规定，财政不能向中国人民银行透支，因此财政部此次发行特别国债违反了中国人民银行法的规定。作者认为，财政部通过农业银行这一中介向中国人民银行发行特别国债，不属于财政直接向中国人民银行透支，所以不能认为这种行为违反了法律。不过从严格意义上讲，这是一种规避法律的行为，然而规避法律不等于违法。

有学者认为，中国投资公司动用2000亿美元的外汇储备对外投资，违反了我国有关外汇管理方面的法律规定。按照《中国人民银行法》的规定，中国人民银行享有持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备的权利。《外汇管理条例》规定，国务院外汇管理部门及其分支机构依法履行外汇管理职责。所以在我国，外汇管理权属于中国人民银行系统的外汇管理局，而负责具体管理外汇储备的机构则是外汇管理局下属的储备管理司。鉴于外汇管理权专属于中国人民银行，因此中国投资公司作为一家国有独资公司不享有外汇管理权。这种观点混淆了中国人民银行管理外汇的职权与中国投资公司动用注册资本进行投资的权利之间的区别。中国人民银行将外汇储备间接地借贷给财政部，从而获得固定的利息收入，这可以被视为中国人民银行管理外汇的行为。至于中国投资公司动用2000亿美元的注册资本金进行投资，则属于公司的正常投资行为，与外汇管理无关。在公司法上，股东向公司出资之后，该出资转变为公司的财产。股东由最初对财产的所有权，转变为基于出资的股权，公司对财产享有了完全的法人财产权。当财政部间接地向中国人民银行借款并以这笔借款出资之后，这笔借款就转变为中国投资公司的注册资本。中国投资公司利用资本金投资的行为是一种商业行为，而不是管理外汇的行为。尽管中国人民银行最初享有对2000亿美元外汇的管理权，但是一旦间接地出借给财政部，就只能针对这2000亿美元享有对财政部的债权；一旦财政部将该2000亿美元投入中国投资公司，该2000亿美元就转变为中国投资公司的财产。所以，尽管针对同一笔2000亿美元，在经过数道法律运作之后，其权利主体和权利性质早已发生了根本变化。#p#分页标题#e#

四、中国投资公司投资合理性与合法性

（一）合理性

中国投资公司迄今已经完成了三笔对外投资。其中，最为引人注目的投资就是试水黑石。2007年5月20日，尚在筹备过程中的、尚不具备法人人格的中国投资公司匆匆完成了第一笔对外投资，即动用30亿美元，认购了黑石公司约9.9%不享有表决权的股份。

中国投资公司的决策层在短短一个月内就作出了收购黑石公司股份的决定。对于这种仓促的决定，有学者提出了质疑。他们的疑虑是，中国投资公司的决策层在作出决策之前，是否充分了解美国国内金融环境，是否详细调查了黑石公司的经营状况，是否对投资风险作出了合理预期并采取了足够的防范措施。总而言之，决策层是否充分履行了注意义务。这些问题都是值得反思的。此外，中国投资公司收购的是不享有投票权而只享有收益权的股份。这就意味着，中国投资公司在黑石公司中不享有话语权，所以中国投资公司也就无法把黑石公司当作一个投资工具，无法间接控制黑石公司的众多子公司或者参股公司。然而，中国投资公司对于投资黑石公司的不享有投票权的股份则另有解释。他们认为，收购不享有投票权的股份，能够淡化美国政府对于我国主权财富基金收购美国公司的抵触情绪，从而避免美国政府对该并购行为进行严苛的审查。这种解释也有一定的道理。但是，中国投资公司将30亿美元完全交付给黑石公司管理，而自己不享有任何话语权，这种投资风险不可谓不大。他们还认为，中国投资公司的目的不在于获得目标公司的管理权，而是获得收益权。但是，从实际情况考察，中国投资公司的投资损失严重。按照黑石公司在纽约证券交易所2007年12月7日的收盘价21.93美元计算，中国投资公司对黑石公司投资的账面亏损已经达到7.85亿美元。当然，作为战略投资人，中国投资公司不仅关注当前收益，更要关注长期收益。但是，从全球经济形势来看，在美国次级贷危机的影响下，全球金融市场呈现出萧条迹象。在这种情况下，金融市场短期内恢复繁荣的可能性非常之小。中国投资公司的投资回报前景不容乐观。此外，中国投资公司海外投资的一个非常重要的目的就是通过海外多元化投资分散投资风险，减轻国内外汇储备过多的流动性压力。但是，黑石公司在获得中国投资公司的注资之后，反过来收购了我国的蓝星公司，从而导致外汇又回流到了中国。这与中国投资公司的设立初衷是背道而驰的，当然，这也是在中国投资公司投资之初所难以预料到的。但是，如果中国投资公司享有在黑石公司中的表决权，就能够通过行使否决权避免外汇重新流入我国。遗憾的是，中国投资公司所持有的股份是不享有表决决权的股份。#p#分页标题#e#

（二）合法性

从合理性角度考察，中国投资公司试水黑石有可商榷之处。如果从合法性角度考察，该笔投资同样值得反思。中国投资公司在设立的过程中就完成对黑石公司的投资，这种行为违反了公司法的基本原理。按照公司法的原理，设立中的公司不是一个完全的法人，只能从事与设立有关的行为，而不能从事与设立无关的经营行为。但是，中国投资公司在还不具备法律人格的情况下就完成了对外投资高达30亿美元的投资，显然违反了公司法的基本原理。决策层显然也意识到了这一问题，从而采取了一种迂回的做法。具体来讲，就是先以建银投资的名义收购黑石公司的股份，在收购成功之后，再将交易的权利义务转于中国投资公司。在这样一种交易链条中，建银投资被视为中国投资公司的代理人。但是，按照合同法的规定，委托代理的被代理人必须具备完全的民事行为能力。作为中国投资公司，只有在注册登记并获得营业执照之后才宣告成立，才具有独立的法人人格。换言之，在建银投资投资黑石之时，中国投资公司尚未成立，尚不具有法律人格，因此不能从事委托代理的行为。所以，中国投资公司通过建银投资投资黑石的合法性有待于进一步反思。