伴随着外商投资活动在我国的发展，围绕着外商投资所发生的各种争议也越来越复杂。如何解决此种争议，不仅关系到争议各方的利益，也将直接关系到我国对外开放政策法律的实施以及对我国投资环境的评价，势必将引起世人的普遍关注。我国日前已加人世贸组织，作为其成员国，格守其原则制度的要求，保障自己的行为符合WTO法律制度规范乃是我们应尽的义务．鉴于WTO法律制度已经包括了有关国际投资活动在内，特别是其创设的争端解决机制同样可用于解决有关国际投资争端．所以说，对于发生于我国境内的有关外商投资的各种争议也有着通过此种机制解决的可能性，这就要求我们在不断完善我国有关解决外商投资争议法律制度的同时，注意对WTO争端解决机制的研究与适用，以求能够通过此合理地解决有关争议，并进而实现对我国国家利益以及各当事人合法利益予以保护之目的。

外商投资活动中可能发生的争议通常有三种，即中外投资者基于其平等主体关系而在投资实践中所发生的争议、外国投资者基于其对我国国家及其政府机构所实施的行政管理行为的不服而发生的与我国国家间的争议以及外国投资者所在国家基于其对本国投资者利益保护的需要而与我国（作为国际投资活动的东道国）国家间所发生的争议，各种不同的争议其性质各异，所涉及的问题各有不同，因此，所应适用的解决手段也将由此各不相同。

对于投资者间的争议，鉴于其各方法律地位的平等，其争议的事项也多为投资合同争议，因此，实践中通常各方可在其合资或合作经营合同中约定其争议的解决办法，如当事人间通过协商、调解等非法律手段，或是通过约定仲裁，或是通过诉讼等法律手段加以解决。除当事人约定涉外仲裁外，一般应在投资东道国即我国通过法律手段加以解决。解决此种争议所应适用的法律均应为作为东道国的我国的有关实体法律规定，即使涉外仲裁亦是如此。[1]对于外国投资者所在国家基于其对本国投资者利益保护之需要所发生的与我国国家间的有关投资争端，由于争端的双方主体均为国际法主体，因此其争议属于国际公法性质。，一般应采用国际社会普遍适用的和平方法予以解决，如通过友好协商，或是国际仲裁，或是通过适用国际公约加以解决[2]，如适用1965年《解决国家与他国国，民间投资争议公约》或者WTO中《关于解决争端规则与程序的谅解协定》加以解决[3]。基于其争议性质所决定，解决该种争议所应适用的法律通常包括两国间所签署的双边条约或共同参加和缔结的国际条约或国际公约，特定情况下也包括国际惯例的适用。#p#分页标题#e#

在国际投资活动中，外国投资者与投资东道国及其政府之间的争议，由于其发生的原因和贵任较为复杂，解决此种争议无论是所应适用的手段，还是所能涉及的间题都将因此而变得极为特殊和富有影响力，因此实践中，“国际投资争端’锰常仅是指向该种争议。由于此争议的双方主体所处的法律地位不同，争议所涉及的间题也并非以合同关系为主而多与国家所实施的“公法”行为。，即国家基于主权原则和属地管辖原则的要求所实施的行为，如对外国投资者的财产实行征用或国有化，或是进行外汇管制以及其它对外商投资实施行政管理等行为相关联，因此，该争议的实质将更多地涉及到对政府行为的合法性及其所应承担的责任的判断与确定等，也正是由于此，实践中，应如何解决该种争议长期以来在国际社会中存在着不同的做法，即“东道国当地救济”原则和“外交保护”原则的长期对峙．所谓的“东道国当地救济”原则，是指在国际投资争议发生时，由东道国依照东道国法律规定的司法或行政机构，依据东道国的程序法和实体法进行解决，其途径包括行政救济手段和司法救济手段。具体说来，在我国，行政救济手段是指当事人依照《国务院行政复议条例》的规定，对有关国家机关具体行政行为申请行政复议，请求有关机关对其不当行为予以撤销或变更等．而司法救济手段主要是指当事人将其投资争议诉请我国司法机关依法进行审判，作出公正的判决。所谓的“外交保护”原则，是传统国际法上的一项制度，是指当本国国民在他国遭受不法侵害而又未能在他国获得应有的救济时，本国依照国家属人管辖原则的要求，通过外交保护手段向该外国国家提出的权利要求，其结果是将该一般性的投资争议上升为国家之间的争议，并采用这种政治性或可称之为公法性的解决方式加以解决．作为两种不同的争议解决方法，所涉及的争议管辖权与法律适用各不相同，分别代表着资本输入国与资本输出国的不同利益要求，各有其利弊。为有效地解决此种争议，在世界银行的主持下，1965年3月18日在美国华盛顿制定了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（又称《华盛顿公约》，以下简称为《公约》），根据该《公约》的规定，成立了解决投资争议国际中心(ICSID）并将其作为一个国际性常设机构，旨在专门创设一个国际的、中立的机构，以便能够迅速、有效、公正地解决投资争议，促进国际投资的发展。我国于1990年2月9日签署该《公约》，并于1993年l月7日正式批准加入。《公约》第25条规定了ICSID对特定的投资争议取得管辖权应必须具备的三个条件，即主体条件、客体条件以及主观要素条件。特别是确立了“各当事人必须采取书面同意形式，将其争议提交ICSID管辖”作为ICSID取得和行使管辖权的基础和依据，同时#p#分页标题#e#

当事人各方在共同表示接受ICSID管辖时，需要受到各该国批准加入该《公约》时对投资争议范围规定的限制．因此，ICSID模式虽不失为一种有效的争议解决方式，但其所能发挥的作用却是极为有限的，因为实践中，国际投资争端的各方，特别是作为投资东道国的一方当事人，是极不愿意将发生于本国境内的有关投资纷争提交包括ICSID在内的国际组织或他国司法组织予以解决的，因此，争议各方不能形成有效的“共同同意”时，ICSID对投资争议的解决便无能为力而形同虚设。

国际投资关系的发展已超越国际贸易成为当今国际社会各国间最强的经济纽带，规范各国参与国际投资活动的行为要求，合理解决国际投资活动对于国际贸易关系的扭曲并尽可能地减少其负面影响，公平合理地解决有关投资争议以维护争议各方的利益，已成为国际社会共同的要求和愿望，自然也就成为WTO法律体系中不可或缺的组成部分之一。作为《建立世界贸易组织协定》附件二之《关于解决争端规则与程序的谅解协定》（以下简称为《谅解协定》 [4]创立了一整套颇具国际经济法特色的国际司法体制，该种争端解决机制不仅为WTO多边贸易体制的法律义务或规则得以遵守，WTO各协定的条文得以正确解释以及整个多边贸易体制得以有效运转提供了根本性的保障，同时也为国际投资争议的解决提供了可以弥补《1965年华盛顿公约》所创立的争议解决机制之不足的新途径和新方式。[5]《谅解协定》所确立的这一统一的争端解决机制，在程序方面主要包括以下六个方面的内容： [6]

第一，强制性的双边或多边协商协商解决争端是WTO成员方解决争端的主要方式。当争端产生后，要求协商的一方可向争端解决机构（DSB）及有关的理事会和委员会指出并由其向发生争端的他方转交协商申请。接到协商申请的各成员方自收到申请之日起10天内应作出答复，并在30天内（紧急情况下10天之内）进行协商，60天内（紧急情况下为20天）解决争端．收到申请的一方在规定的日期内未能作出答复或进行协商或双方未能解决争端，则申请方可要求成立专家小组介入此争端的解决。

第二，选择性的调停、调解、斡旋和仲裁在解决争端的法定期限内（60天或紧急情况下的20天内），当事各方可以自愿选择通过调停、调解和斡旋的方式解决争端．无论当事各方如何选择，均可随时开始、随时结束。但当争端各方一致认为上述方式不能解决争端时，则可提出建立专家小组的要求。

当事各方还可以达成一致的仲裁协议，直接将争端提交仲裁解决，并将其仲裁结果通知DSB和有关协定的理事会和委员会．#p#分页标题#e#

第三，专家小组成立并接手该争端的解决在上述各方式不能解决争端时，经一方当事人的申请可成立专家小组并由其接手此争端的解决。专家小组通常由秘书处指定的约3至5名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府和非政府人员组成，包括讲授国际贸易法律或政策，或发表过这方面论著，或者曾任某成员贸易政策高级官员喻但要确保所有专家的“独立性并有不同的阅历和丰富的经验”⑧。专家小组的职责是按照其工作程序和严格的时限对将要处理的争端的事实、法律的适用以及一致性作出客观的评估，并向DSB提出调查结果报告以及解决争端的建议，DSB应在接到该报告起60天内予以通过。

第四，上诉当争端一方对专家小组的报告有异议并将上诉决定通知DSB或DSB一致反对采纳专家小组的报告时，则由DSB设立的常设上诉机构处理对该争端的上诉．上诉只能由争端一方提出，而且上诉的事由仅限于专家小组报告中所论及的法律间题及法律解释．上诉机构应在上诉决定通知DSB之日起60天内（特殊情况下最长不得超过90天）作出，并在其上诉报告中确认、修改或反对专家小组的结果或结论。如该上诉报告被DSB采纳，争端各方则应无条件地予以接受。

上诉机构通常由广泛代表世界贸易成员的7名公认的、具有法律、国际贸易和有关协定专门知识的权威人士组成，每届任期为四年。上诉机构不隶属于任何政府。

第五，DSB的接受或批准DSB是一个具有广泛代表性的政治机构。在WTO成员各方解决争端时，任何有关争端解决的报告都必须经其批准或经其接受，否则均不具有法律效力，当事各方均有权拒绝执行。然而，只要经DSB确认的有关争端解决的任何报告，包括当事各方达成的协商结果，调解、调停或斡旋的结果，仲裁的结论，专家小组的建议（当事各方未曾提出上诉的），上诉机构对争端的最终裁定等，当事各方都应无条件地予以接受并自觉地履行其相应的义务，否则，则构成“义务的不履行”而将承担相应的法律后果。

DSB所做出的各项决定，均应以其“共识”为有效之前提。而所谓的“共识”，是指在DSB作出决定的会议上，对提交考虑的事项，凡出席的成员没有对所有拟做出决定正式反对者，都将认为是以“共识”所做出的决定。这种制度是一项极富开拓与创新精神新型制度，与原有的各国际组织的议事规则有着较大的不同。所谓“没有正式的反对者”实质上是对弃权票不构成反对，不再具有法律效力的一种肯定。

第六，补救或制裁#p#分页标题#e#

当争端的败诉方未能在合理的期限内执行DSB所确认的建议或裁定时，胜诉方可申请采取一定的措施以求对其所遭受的经济损失进行补救一一授权补偿，并对败诉而又未能自觉履行相关建议或裁定的一方予以必要的制裁―交叉报复。

从上述内容介绍中不难看出，WTO所创设的这一争端解决机制，具有其鲜明的法律特征：第一，DSB对争端的管辖权是强制性的。比较ICSID而言，当事各方将其争端提交DSB管辖时，无需“共同的书面同意”，只要任何一方将其争议申请协商时，DSB将介入该争端直至其争端获得全部解决，故此，DSB介入争端（包括国际投资争端）并对此享有管辖权是具有强制性的，各成员方必须接受与服从DSB对争端的管辖而不能寄希望通过寻求其他途径以绕开DSB来解决争端。

第二，WTO的争端解决机制是一种集政治手段、法律手段为一体的综合性争端解决机制。当争端的一方提出协商申请后，争端各当事方可以通过对调解、调停，甚至斡旋等方式进行选择，以求能够通过此等方式解决争端，而上述各种方式则是国际法所确立的解决国际社会各国间争端的政治手段；当事各方可以选择的仲裁方式实则为对国际社会早已确立的解决争端的法律手段，专家小组对争端的裁定以及上诉制度的确立更明显地具有其法律手段之特征。因此，WTO所创立的这种包括政治、法律手段于一体的综合机制，将各种不同性质的手段交叉使用，充分发挥各种手段的优势，并给当事各方以更大、更加自由的选择权利，其结果将更有利于争端的解决，同时又保证其不失其应有的效力。

第三，WTO的争端解决机制兼具外交和司法两种属性。国际间争端的解决不同于国内法中的各种争议的解决，应该更具有灵活性与可适用性。在WTO争端解决机制中恰如其分在将外交手段与司法手段有机地结合在一起，使得各种争端的解决兼容了灵活性与可适用性的要求，既给各当事国以外交手段解决争端的机会，如各种政治手段的适用，也确立了具有强制性特色的司法手段以保证争端不至于久拖不决，并保证了争端解决措施的落实。

第四，WTO争端解决机制中最具特色的所在，在于专家小组介入争端的解决与上诉制度的结合。专家小组在争端解决中扮演了类似仲裁员（也有人将其称之为陪审团[7]的身份，其对争端的事实、法律的适用以及争端的解决所做出的一致性的客观评估，无不对争端的最终解决起到举足轻重的作用，然而其对争端的最终解决又没有最终裁决的权力，而是要受到DSB能否通过以及当事各方是否提出上诉之要求的左右，如果启动上诉程序，经DSB所采纳的上诉机构所做出的报告，则成为最终具有法律效力的裁定。这种将“仲裁”机制与“诉讼”机制相结合的制度，特别是专家小组以及上诉机构成员的确立，。更有利于保证争端最终解决符合公正性的要求。#p#分页标题#e#

纵观我国外商投资的实践，虽各种投资争议不断，但鲜有将投资争议提交国际社会解决的，这里不仅有我们不断完善自身争议解决机制，以使各种争议妥善得以解决的努力，也有ICSID机制启动困难的“帮助”。[8]然而，面对WTO中争端解决机制时，我们将不得不提起百倍的精神，研究其机制的运作，研究其程序的实施，以便在我们不得不通过DSB解决投资争端时能有所准备。因此，加强对WTO法律制度的研究，加强对DSB适用的研究，尽可能地完善我国有关外商投资争议解决机制，完善我国相关的司法制度，已成为摆在我们这个刚刚成为其成员方面前的重大课题。对此，笔者认为应尽可能做好以下四个方面的工作：第一，加快对我国国内司法审判制度的改革步伐，协调各种争端解决手段，为有关外商投资争端的解决提供广泛的空间和机会，争取使各种具体的投资争端能够在我国国内得以妥善合理地解决。一方面，要不断拓宽法院受理案件的范围，并适当地弱化管辖权设置上的限制，增加“合意管辖”的适用，细化法院审判机构，形成专门化、专业化的审判庭和审判队伍，缩短审判时限，提高审判质量与效率，另一方面，要充分调动与利用其他各种有效的手段，特别是要充分利用行政司法手段，加强对投资争议的解决，为此，需要大力提高行政执法人员的素质和业务能力，克服官僚作风，增强服务意识，主动、高效地发挥其应有的作用。只有这样，才有可能及时合理地解决有关的外商投资争议，逐步消除外商投资者对利用我国国内的各种救济手段解决投资争端的不信任感，防止争端的解决“外部化”。

第二，大规模、多层次地普及与研究WTO的有关法律制度的要求，自觉地将WTO的法律要求变成自己行为的准则，加强与外商投资者间的沟通，消化矛盾，防范争议的产生。不仅要求我国的投资者以及其他相关公众，能够尽快地了解掌握WTO规则的内容，熟悉WTO各种机制适用时的实体法方面和程序法方面的要求，保证自己的行为符合WTO、符合国际社会经济发展的要求。更有甚者，要求我国各级部门在其各自的行为过程中，在维护我国国家利益的同时，注意对外商投资者利益和需要的维护，充分利用各种有效的形式，与外商投资者甚至其所属国家保持良好愉快的合作关系，遇有矛盾或争议时，注意沟通，学会理解，避免矛盾的激化或扩大化，将各种可能出现的投资争端化归无形，从而更好地推动国际投资关系的发展，更好地确保我国国家利益以及外商投资者投资利益的实现。

第三，建立一支应对WTO争端解决机制需要的“快速反应部队”，授权其全面处理与我国有关的，需要通过DSB加以解决的各种投资争端。可以借鉴美国301委员会的模式，建立一个直属外经贸部管辖和支配的跨部门、跨行业的职能部门，调配一些对DSB乃至对整个WTO所涵盖内容和部门颇有研究的专家、学者以及法官、律师等，组成专门性的常设机构，深入研究DSB机制中的所有规则程序，在具体的投诉或应诉中，确定具体的行为方案和计划，确定有针对性的策略以及人员构成，从而确保我国在投诉或应诉中，充分利用规则维护我国国家利益。#p#分页标题#e#

第四，充分发挥利用我国在国际社会中影响力，提升我国在WTO中的地位，不仅要注意与其他成员方保持良好的经贸关系，也要注意与WTO各组织机构，特别是与其秘书处、总干事、专家小组、上诉机构等建立和保持良好的合作关系，争取在一些特定问题上能够得到他们的支持和帮助。另外，尽量积极地向DSB推荐我国的专家、学者出任专家小组和上诉机构的成员，也不失为一种有利于我国利益维护而可予以尝试的行径。

 

注释:

[1]我国《合同法》第126条明确规定“在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资撅合同，适用中国法”

[2]《国际投资法》邹立刚主编中国法制出版社第269页。

[3]《世贸组织基本法律制度讲话》曹建明、贺小勇编写中国青年出版社第98页。

[4]《国际投资法》邹立刚主编中国法制出版社第269页。

[5]见《世贸组织（WTO）的法律制度》赵维田著吉林人民出版社第429页

[6]见《WTO与中国法律制度问题研究》曹建明主编人民法院出版社第210页

[7]见《谅解协定》第8条第l款、第2款。

[8]见《谅解协定》第8条第l款、第2款。