随着经济全球化的发展, 跨国并购已经取代绿地投资成为世界各大跨国公司对外直接投资的主要方式。中国作为世界引资大国之一, 未来采用并购方式在华投资的跨国集团将不断增多, 我国应调整相关政策，加快健全相关法律法规, 充分发挥外资并购对中国经济的促进作用。

一、近年来外资对我国企业的并购浪潮

自2005 年以来, 跨国企业开始在中国消费品生产、基础材料业、重化工业等领域大手笔收购。2006 年外国资本更是对中国一些行业的龙头企业频频出手, 印度米塔尔钢铁公司入股华菱管线、摩根斯坦利和国际金融公司联合收购水泥行业龙头海螺水泥、私人资本PAG 收购国内最大的婴儿用品公司“好孩子”等。统计数据显示, 2006 年上半年外资对华的并购金额创下历史新高, 达到128 亿美元。外资并购在中国引起了广泛的争议:支持者认为外资并购有助于推动我国企业加快资产重组, 优化资源配置, 而且并购并不一定构成行业垄断, 也不会危及行业和经济安全; 反对者则认为外资并购可能带来诸如排挤民族产业、形成金融风险, 甚至危害国家经济安全等问题。【1】

从近年的外资并购大型案例看, 外资并购中国企业主要集中在以下几个领域: 一是能源生产和供应领域; 二是基础材料工业领域; 三是具有巨大市场规模和长期增长潜力的消费品生产领域; 四是具有巨大市场规模和长期增长潜力的消费品生产领域; 五是新技术服务和正在逐步兑现“入世”承诺走向开放的商业、金融服务业领域。

作为外商对华投资的一种新趋势, 外资并购中国企业已开始对我国经济产生了深刻而又广泛的影响, 并为我国经济增长带来新的契机。外资并购在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义。但是, 由于出现外资并购时间不长,相关背景条件尚不完善, 使得我国外资并购领域存在一些不尽人意的地方。例如, 可能造成国有资产的大量流失, 国内企业受到较大的冲击, 对我国的产业和经济安全构成潜在的影响。因此, 如何通过完善立法和利用相关的规章制度来规范外资并购行为是一个觅待解决的问题。

二、外资并购我国企业中存在的问题

我国正处于经济体制的转型期,由于对跨国公司并购国内企业的实践经验缺乏,加之我国相关法律的不完善,在跨国公司并购国内企业的过程中往往出现以下问题:

(一)跨国公司在某些限制性行业进入太深,尤其是通过间接并购,已进入到对跨国公司禁止或限制的领域中。【2】#p#分页标题#e#

由于我国外商投资产业政策立法较为滞后,专门性的跨国公司产业政策立法很长一段时间处于空白,有关跨国公司行业准入的规定多散见于一系列外商投资企业法律法规中,这导致了跨国公司在某些限制性行业进入太深,尤其是通过间接并购,进入到对跨国公司禁止或限制的领域中。虽然我国相继制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》两部规章,它们对于促进我国外资产业布局的合理化和跨国公司结构的优化以及保护国家经济安全也确实具有重要意义,但是我国外资产业政策立法只是针对了新建这种增量投资方式,而不对跨国公司并购尤其是跨国公司并购这种存量投资方式做出任何明确规定,不足之处显而易见。

(二)跨国公司进行垄断性并购, 在国内某些行业已经或正在形成跨国公司企业的垄断,如电子通讯、日化产品、医药等行业。跨国公司并购我国企业其目的是为了追求效益,然而追求效益的同时,难免会产生垄断问题。垄断容易造成东道国的幼稚工业受到压制,市场被寡头控制,原有的竞争秩序遭到破坏。跨国公司并购所造成的市场垄断妨碍了公平竞争,对我国民族经济形成强烈冲_击,恶化了行业内大多数企业的生存环境,妨碍了我国经济的健康发展。

因此,利用《反垄断法》,将“可能损害有效竞争”的并购作为垄断行为在《反垄断法》中加以严厉禁止是世界各国反对垄断的惟一有效的法律途径。【3】

(三)对并购资产压价并购,尤其是对国有资产的评估作价不规范,造成国有资产流失。跨国公司并购过程中国有资产流失是一个越来越严峻的问题。探究这一问题的原因主要有:我国目前还是缺乏对跨国公司并购活动的法律对策及监督的有效机制;产权交易主体不明确;并购中对国有资产的评估缺乏规范,忽视国有企业无形资产的价值;资产评估过程不透明,私下交易多,缺乏公开公平的竞争机制;一些出售国有资产者急于求成,往往是利用并购的契机筹集资金来摆脱资金困境,或谋取其它个人和小集体利益等,造成国有资产流失严重。

(四)在我国,由于近几年跨国公司并购境内企业的迅速发展,我国还未建立一套专门的跨国公司并购审批制度。仅有的专门涉及审批问题的规定也太过原则性,且制度相当零乱而难以操作,存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。譬如, 1989年《关于企业兼并的暂行办法》规定,全民所有制被兼并,由各级国有资产管理部门负责审批。而1994年国务院办公厅发布的《关于加强国有企业产权交易管理的通知》中指出:地方管理的国有企业产权转让要经地级以上人民政府审批;中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批。这种不系统、不统一的法制状况不利于企业产权规范化、合理化流动。实践中,我国跨国公司审批制度的基本模式还带有浓厚的计划经济色彩。我国现行的逐一复合制审批,即跨国公司的引进不论项目、投资额大小,均应经过不同层次、级别的审批机构审批,制度效率极为低下;而我国用于指导审批时依据的跨国公司法及其它有关企业兼并和产权交易法规中的有关规定,则又存在着层次较低以及政出多门而导致的审批要求各不相同甚至冲突的问题。总之,审批制度的不健全,使得我国经常出现地方政府擅自批准出售国有企业、国有资产流失失控等种种不正常现象。除存在上述问题外,跨国公司在对我国企业进行并购过程中还存在诸如知识产权保护、资产评估、并购相关方的权益保护、跨国公司缴付等问题。而在这些方面,我国现行立法依然没有摆脱过于原则化、简单化,缺乏预见性和难以操作等问题。#p#分页标题#e#

跨国并购是一把双刃剑,对我们而言,还是一个新事物,它所带来的负面效应也是我们犹豫不决的原因。这些负面效应包括:可能导致企业裁员,下岗问题可能因此愈演愈烈;可能产生垄断,对民族产业形成冲击;并购双方在整合构成中出现的种种矛盾,从而导致两败俱伤,并购流产。尽管如此,跨国并购仍是经济全球化背景下不可逆转的趋势,以上诸多可能存在的负面效应只能是高利润所带来的高风险。我们不可能因为风险的存在而放弃利润,需要做的是建立相应的制度,采取相应的措施,以降低风险。明确地说,如果没有相应的法律制度的支撑和管制,那么,跨国并购的进行将陷入无序状态,其后果将与其目标背道而驰,不堪设想。

三、我国关于外资并购的立法现状

应该看到，经过十几年的法制建设，我国公司并购立法已经取得了一定成就。尤其值得一提的是，2006年8月,商务部、国资委、国家税务总局、国家工商行政管理总局、证监会和国家外汇管理局联合下发了《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《新规》) ,定于2006年9月8日起施行。《新规》对外资并购涉及的法律程序进行了修订和完善,尤其对外国投资者并购我国国内企业的基本制度、审批与登记程序、跨境换股规定、反垄断审查等方面进行了规定【4】。《新规》不仅有利于国内企业把握我国外资并购的政策导向、正确处理外资并购中的问题,同时也有助于政府完善相关方面的政策,保证我国经济的稳定发展。但是和我国日益发展的公司并购活动的实际需要相比，公司并购法律制度建设仍然存在很多缺陷，主要表现在：

（一）并购法律体系残缺不全。作为规范和约束并购行为的根本大法——反垄断法虽然已经出台，但涉及并购的处理、债务安排、税收程序、人员安排等都没有明确的规定,与并购活动相配套的社会保险法、外资外汇法等法案尚未出台【5】。

（二）现有法律层级过低。到目前为止,我国也相继制定了一些与企业并购相关的法律、法规等,但除相关的《公司法》、《反不正当竞争法》都是由国家立法机构颁布外, 其余都是以“条例”、“规定”、“通知”、“暂行办法”出现的行政性法规,影响实施的效果并容易使经济主体产生短期化行为。

（三）调整的关系主体过窄。现有的绝大部分政策法规都以国有经济主体为调整对象,而对其他性质的企业,则相对较少涉及,在一定程度上妨碍了其他经济主体参与的热情。

（四）部分立法过于简单,缺乏可操作性。典型的情况即《证券法》,其规定过于原则。例如,对于要约收购虽有规定,但对要约价格没有规定,导致实际上没有办法实现要约收购,直到《上市公司收购管理办法》出台,这个问题才得到解决。同时,对信息披露的主体、时机、内容的规定也不明确,导致投资者无所适从。鉴于我国并购法律体系现状,外资并购的实践中出现了许多法律没有规定的情形,这些情形有的已经被法律所吸收确认,有的不符合法律的规定或精神,甚至假借合法形式,以达到非法目的。并且,有的地方为了应付外商并购境内企业,已经出台了有关外商并购境内企业的地方性规定,各地的地方性规定和具体做法都很不一致,甚至出现在不同的地区之间形成不正当吸引外资的恶性竞争。再者,这些零散、效力层次不高的法律法规,导致法律的透明度不高,打击外国投资者的信心,也不利于同WTO的规则接轨。#p#分页标题#e#

四、对外资并购我国企业的立法建议

   (一) 进一步完善我国外商投资法

比如关于外国投资者的具体出资方式,我国现行的立法规定了实缴资本制和授权资本制两种不同的出资方式,并且这两种出资方式之间不协调,立法规定之间相互矛盾和冲突。例如,根据我国《公司法》的规定,对于投资者采取实缴资本制,出资应当一次交齐,同时对违反出资规定的行为明确了严格的法律责任。对这一问题,我国的《中外合资经营企业法》规定,对外资企业实行授权资本制, 即第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15 % ,这样外资企业只需要垫付注册资本15 %的资金,就能够对我国企业进行控股,并且很快在国外“借壳上市”,取得资金后再以所筹的资金向我国企业出资。这些立法规定之间的矛盾,表明了我国在利用外资立法方面的缺陷和漏洞。因此,要对此做统一的规定,加快外商投资企业与我国兼并立法中相关法律问题的协调。

进一步完善资产评估制度。现有的外资并购存在着大量的因资产漏评、低估而带来的国有资产流失,同时,有些企业采用“重置成本法”进行评估,机器设备、软件的价值以账面上的余值为准,而其在市场上的实际价格与此存在较大的差距;“有些中方企业无视无形资产的价值,仅将有形资产作价入股;在资产评估过程中往往因过多的行政干预,难以按市场的规律进行”。【6】实践中,外国投资者对此意见颇多,导致评估的国有资产往往有价无市,阻碍了国有资产的有效退出。香港恒胜国际集团有限公司收购案之所以失败,就是因为双方互不承认对方的评估结果。【7】实际上,应当按照国际上的通行做法加以处理。目前,国际上公认的资产评估方法有三种:现金流量折现法、重置成本法、市场价值法。前者应用较为普遍,其特点是从动态的角度评估企业在继续运作时的成效,而非对静态的资产进行评估。资产的价值在于它未来所能带来的盈利,不论其账面价值或重置价值是多少。中者常常用于单项资产评估,在对企业整体进行评估时,其以在二级市场上交易的同类股票作参照物,做出对被评估公司的估价。后者则主要根据市场上的供求状况,由交易双方具体商定。在外资并购中,如果双方能从具体情况出发,灵活选择运用上述几种评估方法,而不是简单地套用某种方法,既不人为地要求必须高于某个价格,也不人为地规定只能低于某个价格,才能使评估更有实际价值,减少国有资产在评估环节上的流失。

（二）制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制

外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建，外资并购及其它形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资，促进国民经济持续，健康，快速发展。其内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构，程序和标准，法律责任等规范。#p#分页标题#e#

（三）通过《反垄断法》及相关法规,形成对外资并购垄断问题的判断依据

目前，《反垄断法》已经出台,国务院还将设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作。外资在我国的并购显然要受到《反垄断法》的规制,但是由于《反垄断法》在并购所涉及的垄断问题上还只是原则性的规定,在具体审查中主要依据立法精神对实际情况进行判定,对于外资并购,可以在《反垄断法》实施后,进一步出台企业并购条例或实施细则进行细化。

(四) 完善证券交易法

在市场经济中,运用证券交易手段实施企业并购的方式日趋发展,并购方式可以通过对其他企业控股实现并购,即控股式并购,在发达的市场经济社会,企业并购市场与证券市场的关系越来越密切。企业产权高度证券化,证券价值的面值就是资本的价值,通过证券价格的市场波动反映出市场对资产的需求状况。在证券法律体系方面,我国并未对跨国并购和国内并购加以区分。现有的法律性文件在保障证券市场的有序发展方面起到了重要的作用,但也体现出比较强烈的阻止外资并购我国上市公司的倾向。如将股份公司在证券交易市场上的股票划分为国有股、国有法人股、集体法人股和社会股等。每一类股票在总股本中具有一定的比例,不得随意超出比例。股票的交易只能在同类范围内交易,即国有股不能出售给国有法人,国有法人股不能出售给集体法人,集体法人股不能出售给个人等。这种交易方式就在客观上阻止了跨国并购的发生。

（五）在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式

因为在这个阶段涉及的法律问题主要是平等主体之间的民商事法律关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。

（六）明确并完善并购争议解决机制

及时解决并购争议，对于顺利实施和推进公司并购、维护并购当事人的合法权益是极端重要的，而这也正是目前我国公司并购法律体制当中所欠缺或模糊的。因此对于公司并购争议解决机制的明确和完善刻不容缓。公司并购中产生的争议，大致可分为两种。一种是并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议，另一种是并购当事人与行政机关如涉及并购企业的主管部门之间发生的争议。对于前一种争议，由于其发生于平等的民事主体即并购主体之间，依据私法自治的原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处理，也可直接向人民法院提起诉讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可申请仲裁。而对于后一种争议，由于争议双方为非平等的民事主体，在此情况下,应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。另外，可以考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门机构先行解决纠纷（比如上文提到的并购管理机构），所有的并购争议都必须经过该机构的调解，如果当事人不能达成调解，才可向人民法院提起诉讼，上述调解的费用应由当事人承担。#p#分页标题#e#

(七) 制定和完善外资并购的其他配套法律

外资并购活动实际上会牵动社会关系的方方面面,因此,在并购的进行中不仅要重视国家利益、社会利益、公司利益、股东利益的保护,更要重视中方职工权益和债权人利益的保护。而要实现这一目的,必须制定或完善产权交易法、劳动法、金融法、税法等法律法规。

对跨国并购这一重要的投资行为,只有提供完善的法律保障,才能既有利于我国充分利用外资、发挥外资跨国并购的积极作用,又有利于保护国内有效竞争,克服跨国并购给我国带来的危害民族工业、垄断国内市场的负面效应。

（八）准确把握政府在公司并购中的定位

在现有市场经济环境下，政府作为社会经济生活的管理者不可避免的要参与到公司并购行为中去，但是政府的行政行为必须依法而行、规范而行。要改变政府直接参与经济活动，以政府工作的非经济目标代替企业利益的经济目标的状况，就必须在立法上准确界定政府在企业并购中的职权和职责。对于公司并购中出现的地区与部门间问题的解决，国家、企业、职工及各方间利益主体间矛盾的协调，企业并购中违法行为的打击，综合运用法律、政策等手段来保障企业并购活动的顺利进行等都需要政府发挥应有作用。为了更好的区分政府在公司并购中的经济职能和非经济职能，我们认为应该着力于培养专门的中介机构，使得投资银行、会计、审计和律师事务所在企业并购中通过其高度专业化的知识，技术及经验的运用提供服务，在具体操作环节中减少政府行为的介入。

（九）建立针对外资并购引起的产业安全及其它问题的联合审查机制

外资并购所引起的产业安全及其它问题,靠单个部门是难以解决的。必须由各部门组成一个联合的审查委员会,从各个方面对外资并购所造成的影响进行审查,审查的结果除了同意和不同意之外,也可以提出相应的调整方案。进行联合审查,一方面能避免政策执行上的片面,另一方面也是各部门达成共识的过程。【8】

五、结语

解决我国体制机制内部深层矛盾需要一个较为长期的过程。然而，这一过程的每一个实质性进步都是以我国制定相关法律法规作为标志和抓手的。因此，目前规制外资并购最为核心的任务，就是制定并完善规范外资并购的法律法规。在世界范围内，如美国、英国、德国、法国、澳大利亚、加拿大等经济发达国家已经制定了较为完善的规范外资并购活动的法律法规。这些国家将本国对于外资并购的立场、政策、审查标准、审查门槛、审查程序、审查期限，投诉方式等，都在法律法规上给予了明确的规定。为此，我国可以充分借鉴国际上的成熟经验，尽快完善规范外资并购的法律法规。#p#分页标题#e#

 

注释：

【1】跨国公司并购法律实务吴伟央贺亮邸智源编著法律出版社 2007年

 【2】跨国大并购中国企业的应对与博弈宋宏著安徽人民出版社 2007年

 【3】史建三跨国并购论[M ]上海:立信会计出版社, 1999年

 【4】商务部. 关于外国投资者并购境内企业的规定. http: / /www. mofcom. gov. cn /.2007 - 09 - 26.

 【5】韩世坤，陈继勇：中国企业跨国并购的障碍因素分析改革, 2001年第4期

 【6】汤树梅. 外商投资股份公司法律问题研究. 北京:中国人民大学出版社,2004年

 【7】张亚芸. 企业跨国并购与国际法律协调. 中外法学,1998年第6期

 【8】张乐, 裘立华.“娃哈哈并购纠纷”的猜想和反思.经济参考报, 2007- 04- 17

 

参考文献：

1、陈安，国际经济法学〔M〕，北京大学出版社, 1994年。

2、叶林，叶甲生.浅议我国企业并购法律规制，巢湖学院学报，2005年第7卷第6 期。

3、卢小玲，我国公司并购法律现状及立法思考，经济师，2006年第3期。

4、王乃晶，我国公司并购立法探析，学术交流，2006 年第3期。

5、蔡春林，外资并购考验中国法规，中国外资, 2006年第7期。

6、张勇. 外资并购中政府的角色与法律规制，国际贸易, 2006年第6期。

7、韩彩珍，外资并购国内企业的问题及政策取向，中国外资, 2006年第1期。

8、韩玉军、牟润玲，外资并购对国内上市公司资产重组的影响与对策，投资研究, 2003年第4期。

9、马建春、陈华，跨国并购管制与国家经济安全: 西方经验做法及对中国的启示，科学学与科学技术管理,2006年第8期。