【内容摘要】在经济全球化的发展进程中，并购作为一种自发扩张的有效模式被企业广泛运用。但目前的并购规则仍以各国的法律规定为主。并购规则之间的差异以及调控力度的局限，既制约了并购特别是跨国并购的发展，也不能有效地控制并购所可能产生的限制竞争后果。为解决这些问题并寻求跨国经济发展，各国不断修改国内的并购规则，形成了并购规则的趋同化发展，在一些实体规则与程序规则上逐渐趋于一致。OECD、ICN等国际组织所制定的一些并购规则，也引导并推动了并购规则的趋同化。国内规则的趋同化与国际规则的统一化形成了互动关系，最后将导致统一的并对各国具有约束力的国际并购规则的产生。

关键词：趋同化，跨国并购，并购规则，经济全球化

 

企业并购（M＆A）规则的趋同化是指调整企业并购关系的法律制度和法律规范的一致或趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法与国际法的趋向一致。近年来，企业并购规则的趋同化现象表现的越来越明显，并对企业并购特别是跨国企业并购产生了重要的影响。本文试图分析企业并购规则趋同化的原因，阐述企业并购规则趋同化的主要表现，评价企业并购规则趋同化产生的影响。通过对这些问题的阐释为企业并购决策的选择与政府并购立法的完善提供必要的参考。

一、企业并购规则趋同化的动因

企业并购是指一个企业以购买另一企业的股份或资产等方式获得对该企业控制权的行为。一般来说，企业并购是市场竞争的结果。在竞争中，一部分企业破产倒闭，退出竞争，另一部分企业则通过并购其他企业，增强了竞争力。企业并购是迅速扩大企业规模、扩大销售市场的基本方式，因此，从企业产生以来，就作为一种自发扩张的有效模式受到重视。虽然企业并购是市场竞争和优胜劣汰的结果，通过并购可提高企业的市场支配力，并产生规模效应，但过度并购会引起经济集中，产生限制竞争甚至形成垄断的后果，由此阻碍社会经济的发展。为发挥并购的有利作用，抑制并购的负面效果，各国均通过一定的产业政策、措施和相关的法律规则对企业并购施加影响，比如美国司法部的反垄断局和美国联邦贸易委员会的竞争局曾颁布了一系列并购准则，为确定一项并购交易是否存在垄断性后果提供有关经济评估或市场分析的指引。1992年4月美国司法部和联邦贸易法委员会联合发布了《横向兼并准则》，对此前发布的合并指南予以修订。该准则承认实施合理的兼并是自由企业制度的重要组成部分，有利于美国厂商的竞争和消费者的福利。但兼并不得产生或强化市场力量，或者便于行使市场力量，即反对具有反竞争后果的兼并。德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定，凡可预见因合并产生或加强市场支配地位时，联邦卡特尔局得禁止合并；除非参与合并的企业能够证明，合并将改善竞争条件，且这一改善竞争的好处大于因市场支配地位产生的坏处。#p#分页标题#e#

阻止企业通过并购的方式占据市场支配地位是反垄断法最为重要的职能之一。如果企业通过并购导致在市场上没有竞争者或者没有实质性的竞争，或者与其竞争者相比具有突出的市场地位，那么，就成为具有市场支配地位的企业，因而进入到反垄断法控制的另一个部分：滥用市场支配地位而受到反垄断法的监控。企业一旦被认定为具有市场支配地位，将承担不得滥用其市场支配地位的特殊责任。为了防止企业通过并购的方式获得市场支配地位，通过市场支配地位的不当行使影响自由竞争，许多国家通过对并购的事先控制来阻止市场支配地位的出现。

随着经济全球化发展，企业并购日益突破国家界限，跨国并购形成了浪潮。根据全球金融数据供应商Dealogic公布的数据，2005年全球并购总额达到2.9万亿美元，较2004年增长40%；2006年全球宣布的企业并购交易总额达到4万亿美元，打破了2000年创下的约3.3万亿美元的历史最高纪录。2006年全球宣布的企业并购交易案件达到31825宗，比2000年多出约800宗。该公司预计2007年全球企业并购活动仍将十分活跃。在全球性的并购浪潮中，中国也在人民币资产重估和全流通的双重推动下，涌动着与全球同步的并购潮汐。2005年中国并购总额达到650亿美元，为历史最高水平，是除日本之外亚太地区最大的并购市场。随着股权分置改革基本结束，我国证券市场进入到了一个全流通时代，从而使国际通行的换股并购方式在中国成为可能，而这必将进一步促进中国并购市场的发展。根据Dellogic公司的统计，2006年中国并购市场规模已突破1000亿美元，达到1038亿美元。并购将成为引资的新模式。【1】

企业兼并的实质在于公司控制权的转移。【2】通过并购的方式扩大势力范围，寻求在国际市场上的优势或垄断地位，也是市场主体特别是跨国公司经常采用的最直接和最有效的方式。近年来，在竞争政策和竞争法上的重要表现即是世界性大公司之间的“巨型合并”。【3】合并作为国际投资的重要形式受到了WTO的鼓励。以跨国公司为主角的投资活动遍及世界各个角落。它们以世界市场为经营活动的场所，以跨国并购为基本形式，不断扩大自己的领域和势力范围。跨国公司的并购行为一方面带动了贸易的全球化发展，不断地为世界市场的形成开辟着道路，有效配置了资源；另一方面，也同样会产生限制贸易发展和市场垄断问题。

市场主体的并购行为对市场结构与市场竞争的影响是非常明显的，特别是那些大型公司之间的合并将直接减少市场竞争者的数量，从而导致垄断情形的出现。因此，各国为保证本国市场处于有效竞争状态，均对此采取必要的控制性措施。从全球市场角度观察，大型企业的并购也同样可能造成对全球市场的垄断，这也是波音——麦道的合并为什么受到欧盟等国家密切关注的原因。并购控制作为反垄断措施的第一道防线对于控制垄断形成、防止市场分割的出现是极其重要的。但由于世界上并没有统一的并购法或竞争法规制跨国并购，缺少对跨国并购的反垄断法控制，因此只能通过各国的反垄断法进行。而按照国内竞争法对跨国并购进行控制会产生一些问题，最为明显的问题是效率低下与成本增加。仍以跨国企业并购为例，对于那些直接影响本国利益的并购行为，相关国家政府都会给予极大的关注。到目前为止，已经有60多个国家确立了并购反垄断审查制度。由于跨国并购是在不同的国家进行且并购的影响可能涉及到多个国家，因而受并购行为影响的国家政府常常会行使反垄断审查管辖权，由此导致同一并购案件可能被多个国家的反垄断机构审查。例如，以1995年美国司法部诉Kimberly clark 和scott公司收购案为例，美国司法部认为两家公司的合并将使Kimberly clark公司占有面巾纸市场和婴儿卫生用纸市场份额的59%和50%以上，因此向法院起诉阻止该合并。两家公司的合并行为影响到了加拿大、哥斯达黎加、墨西哥和欧盟等国家和地区的利益，因而，该合并案在这些国家和地区也遭到审查并被禁止。对同一案件进行的重复审查显然是政府资源的浪费，尽管这种浪费是由不同国家的政府承担的。从企业方面看，则需要耗费很多的时间与精力接受多个国家的审查，不仅交易成本增大，而且可能丧失宝贵的并购时机，有时由于各国并购规则不同，还不得不接受在一国允许的合并在他国被禁止的结果。因此，一些企业为了避免这些不利结果的出现，采取了同时向多个国家政府申报的做法。例如，埃克森和莫比尔两大石油公司在1998年合并时就根据有关国家的反垄断法，分别向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈牙利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12个国家或地区的竞争法主管机关进行了申报，请求得到批准。为了避免不测，它们甚至还向澳大利亚和新西兰的竞争法主管机构进行了申报。德国的戴姆勒－奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并也同样如此。这两个公司在全球共计有141个生产厂家，在200多个国家和地区有经营活动。为了实施合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。【4】#p#分页标题#e#

跨国并购的大量出现以及引发的各种问题使得各国竞争法主管机构不得不寻求新的解决办法，以在保护企业自由竞争的同时，有效解决跨国并购产生的问题。为了减少和避免那些对国际市场竞争有着严重不利影响的跨国并购，各国竞争当局不断修改本国的竞争法，以寻求与其它国家的竞争法保持一定的协调，由此导致了并购法律规则的逐渐趋同。为协调各国并购规则之间存在的冲突，并为国际并购规则的设立奠定基础，一些经济国际组织也制定了若干规则和建议，由此促进了并购规则的国际统一化发展。

二、企业并购的国内法的趋同化

企业并购规则的趋同化表现在许多方面。从一般角度上说，各国在审查企业并购案件时大致采取了相同的分析路径。仍以前述的《横向兼并准则》（分别在1997年和2001年进行了修改）为例。在确定一个并购行为是否为反垄断法所禁止时，需要进行以下工作：首先，评价并购是否会明显地增加市场的集中，即确定市场集中度；其次，根据市场集中状况和其他反映要素，评价对市场竞争潜在的负面影响；再次，评估市场进入的难易程度是否会抵消上述负面影响；第四，评估是否产生促进竞争的经济效率；最后，确认并购一方是否存在破产问题。通过对这些问题的分析最终确定对一个并购行为应否予以禁止。尽管各国在具体认定步骤上存在一定的差异，但总体上看，关注的问题是相同的。在对这些问题的分析过程中，各国的反垄断法确定了一些必不可少的判断标准、原则和程序。

（一）实体规则的趋同化

1．评估并购所可能产生的市场支配力

市场支配力可一般定义为不考虑竞争对手的意愿而控制市场或价格的能力。如果一个并购会导致或加强企业拥有这样的能力，那么，这样的并购将被禁止。在认定是否产生或加强市场支配力时，首先需要确定并购企业在市场上的份额。而市场份额的确定则依赖于特定市场的认定。界定特定市场的过程，就是通过界定产品市场和地理市场，从而确定竞争者范围的反垄断法律分析过程。【5】在这一分析过程中，各国（地区）虽然采用了不同的经济分析模式或方法，但实际上的市场界定方式却没有大的区别。以美国和欧盟【6】为例，美国竞争主管机构在界定相关市场时，首先确定并购企业销售的产品和地域范围，在此基础上，采用“5％标准”作为测定某种产品需求替代的主要方法。假如某一厂商独占了某一市场，并将价格上涨5%这样一个“数额不大但有意义且为期不短的涨价”（Small but Significant Not-transitory Increase in Price）仍能获利，表明该市场缺乏有效的需求替代，并可认定为一个特定的市场。1997年欧盟颁布了《市场界定通告》明确规定采用与美国相同的SSNIP市场界定法。澳大利亚、加拿大、新西兰日本等国家在实践中均采用SSNIP标准予以测定。#p#分页标题#e#

在确定市场之后，各国竞争主管机构都将并购企业在该特定市场上的市场份额或集中度作为主要判断标准来推定其市场支配地位。市场份额或集中度的测算方法尽管不一致，但实际上都是以并购企业在特定市场所拥有的市场占有额或市场占有率为依据的。如果企业通过并购将占有一定的市场份额或市场占有率，将被推定具有市场支配地位，从而并购将受到禁止。

2．对并购将导致“实质性减少竞争”结果的认定

作为实质性审查标准，“实质性减少竞争”（substantially lessen competition）已经得到了许多国家反垄断法的认同。在特定市场确定之后，需要根据并购企业所占有的市场份额和市场集中度，评价并购能否产生实质性减少竞争的后果。如果说，市场支配地位的推定是从静态的角度认定并购具有损害竞争的可能性，那么，现实生活中某些因素将对这种可能性产生一定的制约。因此，在一个并购将导致企业处于市场支配地位的情形下，还需要从市场行为和经营者的动态竞争角度上，评价并购企业产生实质性损害的可能性。需要考察的因素较多，例如,并购企业的市场地位和它们在经济与资金方面的影响力、购销渠道、潜在的竞争者的存在、相关产品与服务的供求变化趋势、特定市场的进入或退出机制、中间商和最终用户的兴趣等等。如果由于这些因素的存在使得即使处于市场支配地位的企业也不能滥用其支配力的话，实质性减少竞争的效果将受到制约。2004年1月欧盟部长理事会通过了《关于企业之间集中控制条例》，规定如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以禁止，强化了“严重妨碍有效竞争”标准。“严重妨碍有效竞争”标准本质上等同于“实质性减少竞争”标准，只是在具体运用时强调的重点有所不同。由于实质性减少竞争标准采用了经济学以及产业组织研究中较为复杂的微观经济理论、工具和模型等分析方法，注重效果分析，在分析方法上比市场支配地位标准更具优越性，更能体现出对市场竞争的关怀。【7】因此，在美国反垄断实践中得到运用之后，其他许多国家的竞争法如新西兰、澳大利亚、加拿大、日本、韩国、欧共体各成员国、我国台湾等国家或地区都已采用或准备采用实质性减少竞争标准。可见，“实质性减少竞争”标准已成为多数国家的选择，并已成为一种发展趋势。

3．评价其他因素对并购反竞争效果的阻止或抵消作用

评价其他因素对并购反竞争效果的阻止或抵消作用即是要考察是否存在对特定并购予以豁免的事由。从各国反垄断法规定以及竞争机构的实践上看，并购产生限制竞争后果的单一判断标准被越来越多的诸如效率、产业政策、国际竞争力、破产等多种因素所取代，如果这些效益能够抵消并购所带来的垄断风险，并购不会被禁止。“只要这些重组活动是生气勃勃的市场竞争结果，能够增强欧洲产业的竞争力，改善共同体内发展的条件和提高生活水准，他们应受到欢迎。但是，重组过程应确保不对竞争造成持续的损害；因此，共同体法必须包括相应的规则，以规制那些将严重损害共同体市场或其中大部分有效竞争的企业合并。”【8】许多国家反垄断法中规定了并购豁免的考量内容。例如，法国1987年修订的《关于价格和竞争自由的法律》第41条规定：“竞争审议委员会评估结合计划或结合，是否对经济进步带来充分贡献，而能弥补对竞争所造成的损害。该会对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予考虑。” 1990年《匈牙利禁止不正当竞争法》第24条规定：“竞争监督机构对于抑制经济竞争的产生、存在和发展的企业合并不予批准，但下列情况的企业合并仍可获得批准，如果（甲）对经济竞争所产生的有利因素大于不利因素；或者（乙）企业合并不影响该商品的大部分市场的经济竞争；或者（丙）合并推动进入国际市场，并且有利于国民经济。”

经济全球化发展所带来的市场扩展和竞争迫使各国将效率和提高本国竞争力放到了一个极其重要的地位上，成为豁免应予禁止的并购的重要理由，并直接影响到竞争主管机构的裁决。当各国市场处于封闭的状态下，企业并购的实质性损害竞争标准被放在一个国家市场内考量时，企业并购被禁止的可能性很大。但当市场被放大到全球的范围，并购对市场实质性损害减少了，特别是在当代科技迅速发展的情况下，禁止一项合并对本国经济和技术的长远发展不利时，竞争主管机构往往会对那些将产生不利影响的合并施加一定的条件而准予合并，特别是在跨国并购中，由于两个不同国家的竞争主管机构考量的出发点不同，得到许可的并购便担负了更多的附加性条件。例如，在波音/麦道合并案中，欧共体委员会准备宣布波音和麦道的合并为“非法”的时候，波音公司按照委员会的愿望和要求，做出了一系列重大承诺【9】，从而取得了委员会的批准。【10】虽然各国竞争机构对并购所附加的限制性条件并不相同，在很多情况下需要个案对待，但基本上强调了“承诺应解决合并所导致的竞争问题并应完全消除这些问题。”【11】#p#分页标题#e#

综上所述，在实质性审查标准方面各国竞争法呈现出明显的趋同化。美国的“实质性减少竞争”标准、欧共体各国的“严重妨碍有效竞争”标准、日本的“实质性限制”标准等，尽管所采用的具体用语不同，但在本质上是一致的。例如，都属于结果型，强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否对并购加以禁止的标准；允许被禁止并购的企业可以有效改善市场竞争条件、具有潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益等方面予以辩护，论证并购的正当性与效益性。【12】

（二）程序规则的趋同化

从程序角度上说，对上述并购实体内容的审查是通过企业并购的申报和审查两个前后相继的阶段完成的。企业将并购行为通知竞争机构之后，竞争机构将对并购进行审查。这些程序性的规则同样是企业并购规则的组成部分。

1．   企业并购的申报阶段

美、日及欧盟现行的企业合并申报制度，尽管在具体内容的规定、术语的使用、适用的范围等方面存在一定的差异，但作为最基本的组成部分，一般都包含了申报的对象及其范围、并购的等待期、申报义务人的基本条件、申报的方式和应当提交的资料与情报的范围等项内容。

由于企业并购直接涉及到一国市场竞争结构的改变并可能导致实质性减少竞争的结果，因此，绝大多数国家曾采取了事前审查的方式来控制并购的进行，以避免违法并购行为的发生，将有可能危害竞争的行为遏制在预备阶段，进而避免或减少因事后被规制而可能给当事人以及主管机关造成的不必要的损失和成本。“大体上，各国有关结合管制的立法，无非是事前管制或事后管制，但事后管制很少有国家单独采行，只有德国法中若干个情况，比较不重要的可能配合事后管制，基本上各国都采事前管制。”【13】但事前管制的明显问题是，由于企业并购是企业发展变化的自然现象，属于经常性行为，如果竞争主管机构对每一个并购都要进行上述方面的分析与考察的话，必然使其不堪重负，也耽误了并非能够引起垄断的并购。因此，许多国家逐渐从全部并购的事前审查逐渐转变到有选择性的事前审查与事后监督的模式上。对于达到一定的规模和标准、对竞争会产生重大影响的并购，实施并购的当事人才需要向竞争机构予以申报。在欧共体等国家竞争立法和执法中，对竞争结构没有影响的企业合并，如一个企业集团中的子公司之间或子公司与母公司之间的股权变动、对竞争没有影响的数量众多的企业并购都被免除申报的义务。#p#分页标题#e#

并购事前申报的规模或标准在不同的国家有所不同，这取决于各国的经济发展水平和对外交往的程度。但概括起来，主要有三种情形：一是以年销售额为申报标准，如德国采用年度总销售额作为基准，《反对限制竞争法》第23A第1款规定：参与合并的企业年销售额达到120亿马克，且其中两个企业的年销售额达到10亿马克，属于申报的范围；二是以当事人的资产总额为基准，如日本根据《日本禁止垄断法》第15条第2款的规定，当参与并购的一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过了100亿日元，而另一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过了10亿日元时，该并购需要进行申报；三是以交易额和年度销售额为基准，如美国的《哈特—斯考特—罗迪诺反托拉斯改进法》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act）规定，交易额超过2.268亿美元，或交易额在5670万美元到2亿美元之间，兼并一方资产或年度销售额超过1130万美元，另一方超过1.13亿美元的合并必须要向联邦贸易委员会和司法部申报。此外，还有采用衡量当事人规模的相对标准——市场占有率为基准的，如中国《关于外国投资者并购境内企业的规定》要求外国投资者并购境内企业，如果并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%，应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告。可见，关于申报门槛的标准各国或地区存在一定的差异。上述不同的申报标准中，相比较而言，销售额标准、当事人规模和交易规模可以较为容易确定。市场份额标准则依赖于市场的界定。

2.企业并购的审查阶段

竞争机构收到企业并购的申报材料后，应进行审查并在确定期间内完成调查，审查结束后，应以命令、裁定、审决等形式发表对并购的处理意见。审查期间不做出处理意见的视为同意合并。

等待期是企业并购审查阶段一个重要的期限。一般来说，在未得到批准之前，并购不得进行。美国的《哈特—斯考特—罗迪诺反托拉斯改进法》(2000年修订)要求交易双方申报后30天内不得完成并购活动；30天后如果政府未采取任何行动（例如要求补充新的信息），交易双方才可交割完成该并购项目。等待期的规定考虑的是竞争主管机构受理企业并购申报之后，需要一定的时间进行调查、取证、认定等一系列复杂的工作并最终做出是否批准并购的决定。在不同的国家，等待期的规定也不相同，但基本上确定在25天到180天这样一个期限上。考虑到等待对企业并购的影响，于是一些国家的竞争法将审查分为初步审查和实质审查两个阶段。这样可在较短的时期内使大量不能产生实质性限制竞争的并购经过初步审查就被允许实施，从而减轻了企业错过商业机会和泄露商业秘密的风险，也减轻了审查机关的负担，节约了成本。对有可能产生实质性限制竞争的交易进行较长时间的实质审查，然后做出禁止、批准或附条件批准的决定。#p#分页标题#e#

三、企业并购的国际规则的趋同化

法律趋同化是法律一体化的基础。各种法律规范之间如果存在很大的差异，那么它们很难结为一体。法律一体化是法律趋同化的高级表现形式和必然发展结果。当各种法律规范之间的差异逐渐缩小时，为了使国际关系的法律调整更具有一致性和稳定性，就会产生一种将现有法律规范联为一体的客观要求，就会出现以国际法为联接纽带而将各种法律规范联为一体的后果。【14】而法律一体化的结果实际上就是法律的全球化。也有人认为，“法律全球化实质上是法律趋同化的一种形态，是各国通过缔结、加入国际条约而实现的法律趋同化。”【15】这些概括完全可以用在企业并购规则的国际化发展方面。企业并购规则的趋同化不仅表现在各国并购规则的趋向一致，而且，各国并购规则的趋同化推动了国际并购规则的产生和发展。企业并购规则的趋同化是国际并购规则设立的基础。缺少这种基础，是不可能产生国际并购规则的。当各国的并购规则趋同化达到一定程度时，国际法规则将各国的规则统一化，并最终形成一体化的法律规则。从前面的分析中我们可以看到，尽管各国的并购规则在一些方面产生了趋同化，但由于国家之间经济和法律发展水平上的差异，实现法律的一体化并不是在短时期能够做到的。因此，国内法与国际法的融合也是一个渐进的过程。国际并购规则会进一步促进各国法律的趋同化发展。趋同化在国内法与国际法两个方面表现出明显的互动关系。

（一）跨国（地区）之间的并购规则及其实施

为了减少对本国以及国际市场竞争有严重不利影响的大企业的并购，各国竞争主管机构之间加强了合作和协调。目前，在反垄断领域合作中，国家之间关于企业并购审查方面的合作占了极大的比例，特别是以美国为代表的发达国家之间订有许多合作方面的协定，通过相互通告、信息交流、反垄断程序的合作与协商、积极礼让等方面的规定，协调彼此之间的关系。两国竞争主管机构之间的合作既减少了在跨国并购管辖权方面的各种冲突，也避免了一国竞争主管机构仅从本国利益出发允许损害国际市场竞争的合并情形的出现。以美国和欧共体的合作为例。作为一个集政治实体和经济实体于一身、在世界上具有重要影响的区域一体化组织，欧共体代表各成员国与许多国家签订了协议。其中，与美国之间的合作最为典型。如1995年4月，欧共体理事会批准了欧共体与美国政府1991年订立的《反垄断法执行的合作协定》。2000年，欧共体与美国之间根据《关于双方竞争法实施问题的协定》所进行的案件通知中，欧共体对美国通知了104起反垄断执法案件，其中85起是企业合并案件；而美国向欧共体通知的58起反垄断案件中，49起是企业合并案件。通过这些合作，强化了国家之间、国家与地区之间并购方面的联系，对控制跨国垄断起到了很好的作用。#p#分页标题#e#

（二）国际组织统一化规范

对以垄断全球市场为目的并购行为进行约束并不像在一国市场上那样方便，在一国范围内，一国反垄断机构有权力对并购行为进行监控，通过对市场及其并购效果的分析，决定是否同意并购，并对违背法律规定的并购行为予以处罚。但在国际社会，由于没有像国内反垄断机构那样的全球性机构对跨国并购行为进行控制，对意图进行跨国垄断的公司并购控制就出现了困难与障碍。而一旦出现跨国垄断情形，由于缺少有效的控制机构与机制，全球市场将面临着寡头垄断与分割的危险。为避免这种情形的出现，建立国际性的企业并购规则，并协调各国的竞争法，一些经济组织在企业并购规则的设立上进行了大量有效的工作。从目前来看，国际竞争联盟、经济合作与发展组织（OECD）、国际竞争网络（ICN，International Competition Network，）等国际组织在企业并购方面的工作都很突出。

OECD被认为是影响各国竞争政策最活跃的国际组织。【16】早在1992年OECD的竞争法与竞争政策委员会就以“建立国际性企业并购的事前申报制度”为题展开研究，两年后向经合组织部长理事会提交了“关于竞争政策和中间贸易政策的中间报告书”，就企业并购的审查程序问题向部长理事会提出了具体的建议。【17】OECD在2000年制定了《竞争法的基本框架》对统一各国企业并购规则提出了具体的设立模式和建议。例如，在如何对待企业并购以及审查问题上，《竞争法的基本框架》提出的具体建议是：“基本态度应该是允许，尤其是没有必要对所有的企业合并都实施系统的检查和审批。对各种合并，只要竞争当局不能证明其将显著地限制竞争，就应予以允许。”既然原则上是允许的，那么，并不应该要求所有的合并都须递交报告，这样做“可能不符合效率要求。这将给竞争主管当局增添过多的负担，并同时给合并当事人造成不合理的成本和延误。只有那些大型合并，即可能给竞争带来威胁的合并，才应当向竞争主管当局申请予以备案，并在接受竞争主管当局的审查期间暂停实施。”【18】经考察一些国家关于并购豁免的规定，《竞争法的基本框架》第7条对如何协调各国的不同规定提出了如下建议：“对于可能对竞争构成明显限制而可能被禁止的集中，如果当事人能够证明其符合下列两个条件中的任何一个条件，可不受竞争主管当局的禁止：（1）该集中带来了或可能带来非货币性的实际效益，而且这种效益在抵消源于或可能源于该项集中的压制竞争效应而绰绰有余；（2）该项集中的当事人之一面临着实际的或迫近的财务失败，而该项集中为该当事人的资产提供了一种在已知选择中对竞争影响最小的用途。本节中的举证责任由寻求豁免的当事人承担。”这些明确而细致的建议有助于各国完善本国的规则，并形成规则上的一致。#p#分页标题#e#

另一个影响比较大的国际组织－国际竞争网络（International Competition Network，ICN）在2001年10月成立后的第一个年会（2002年在意大利召开）即将控制企业合并的程序作为讨论的内容，并建立了一个并购审查工作组。工作组在2002年9月发布的《合并申报程序的推荐意见》是国际竞争网络迄今最重要的成就。这个推荐意见颁布的目的是减少或消除各国在企业并购申报方面的管辖权冲突和法律冲突。该意见强调，“效率、效力、透明和可预期性是一个健康的合并审查制度的基本要素，而且是合并审查的所有阶段都应当努力的目标。”【19】明确将“效率、效力、透明和可预期性”作为建立合并申报程序追求的目标，对于引导各国从宏观价值角度上建立统一的国际合并申报程序是非常有意义的。以强调透明为例，一般来说，“透明”是指公众有能力了解和领会并购审查程序的运作。要达到这一点，就要求各国竞争机构应在管辖范围、决策程序以及实质性审查的原则和标准方面通过一定的方式明确地向社会公布，包括申报的事实、初步审查的结果、实质审查的事项、实质审查的结果等。通过这些具有透明度的行为，使得并购各方能够理解和预测案件审查的可能结果以及审查案件可能需要的时间及成本，使公众及时获得所有的相关法律、规章以及其他与合并控制法律、政策及习惯相关的材料，达到保持并购规则的连续性、可预期性，提高并购规则执行的可信度。

OECD、ICN等国际组织制定的规则，为各国的国内立法提供了指导，为各国竞争主管机构的工作提供一定的指引和示范作用。但我们看到，目前这些组织制定的规则仅能起到一个推荐或引导的作用，不具有任何的法律约束力，各国是否按照这些规则行事完全取决于自己的意愿和选择，因此其作用大打折扣。要从根本上解决跨国并购的监管问题，还需要建立一个具有法律约束力的统一的行为规则。OECD、 ICN等国际组织在并购规则方面的工作促使了国内法走向趋同并为以后形成的国际条约提供了范本，为未来统一国际并购规则的设立奠定了良好的基础。

四、企业并购趋同化对我国反垄断法关于经营者集中规定的影响

在这样一个趋同化进程中诞生的我国反垄断法既可以吸收和借鉴其它国家的成功经验以及国际组织提出的具体建议，也可以根据我国的国情做出符合自己的特殊规则，体现出了明显的立法优势。在一共仅有57个条款的法律中，关于经营者集中的规定就占了12条，可见这部分内容相对其滥用市场支配地位以及协议限制竞争的规定详细得多，尽管从法律的可实施性角度考虑仍然属于原则性的规定。第四章关于经营者集中的规定包含了经营者集中的范围界定、经营者集中的事先申报、经营者集中行为审查的程序性规定、审查的标准和豁免规则以及外资并购的国家安全问题与审查机制等方面的内容。分析这些条款的内容，可以看到，一些条款的规定比较明显地与其它国家的规定相接近，如采用了合理原则分析并判定经营者集中对市场竞争的影响，明确对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中将被禁止外，也从相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入、技术进步的影响、对消费者和其他有关经营者的影响、对国民经济发展的影响以及其他方面的影响等因素分析判断集中的后果，评价其他因素对集中的反竞争效果可能起到的阻止或抵消作用。通过利弊的分析与比较，最后作出是否禁止的决定。因此，在考察是否禁止一个经营者集中时基本上遵循了与其它国家同样的思路。#p#分页标题#e#

从反垄断法的规定上可以看到，对经营者集中因素的考察采用的原则与具体标准并不向美国、德国等国家那样明确。从原则方面说，是否采用了为许多国家所认可的“实质性减少竞争”还不能作出明确的判断，因为第28条中规定的“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”并不是一个“实质性”限制竞争的标准。“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”也同样不是一个“实质性”限制竞争的标准，因为集中所产生的“不利影响”可能并没能达到实质性限制竞争的程度。考虑到我国仍然处于经济发展的重要时刻，兼并组合在未来的一段时间内将是企业扩大实力、迅速增强竞争力的重要措施，因此，采用实质性限制竞争的标准更符合我国的现实，有利于我国整体经济的发展，提高国家整体竞争力。反垄断法已经明确规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中并涉及国家安全的集中将实行国家安全审查制度，那么，在经营者集中程度上可以更宽一些。在具体对一个集中案件进行分析时，例如在界定相关市场时可否采用美国竞争主管机构以及其它国家纷纷采用的“5％标准”作为测定某种产品需求替代的主要方法等，反垄断法没有明确规定。

反垄断法在有关集中审查的程序性规则方面的规定相对具体，例如明确规定了经营者向反垄断执法机构申报申请应当提交的文件与资料，明确了不需申报的两种特殊情形，考虑到集中审查对经营者的影响，明确规定了反垄断执法机构审查的具体期间等。但其中的许多问题包括实体问题尚需进一步明确。例如达到什么样标准的集中需要申报？并购事前申报的规模或标准在不同的国家有所不同。经营者在通过股权方式进行集中时应在什么时间进行申报？何谓有利影响明显大于不利影响？第27条中的第四方面特别规定了集中对消费者和其他有关经营者的影响，在什么情况下应特别考虑“其他经营者”的问题？如何与第28条规定的具有或可能具有排除、限制竞争效果进而禁止集中的规定相协调？这些尚须明确的问题都需要国务院制定反垄断法实施细则或由反垄断执行机构制定相应的经营者集中指南或规范加以明确。

五、简短的结论

在竞争法上，一项企业合并能够产生潜在的世界性意义。【20】企业并购不仅对一国的市场结构与市场竞争可能产生实质性的影响，那些巨型跨国并购同样会对全球市场与竞争发生实质性的作用。而要保持全球市场的有效竞争，不至于因为跨国公司的并购导致对全球市场竞争的损害，就需要统一的具有约束力的国际并购规则。但目前并没有特定的监管机构和有约束力的法律规范对跨国并购行为进行监管。全球化的市场要求全球化的法律，因为只有各国的法律走向标准化，尤其是对市场的监管，才能真正实现经济全球化的力量。【21】随着各国并购规则逐渐趋向一致，建立全球性的跨国并购规则已经成为一种必然。OECD、ICN等国际组织的工作已经为这一规则的设立奠定了良好的基础。从目前各国并购的程序规则和实体规则上看，统一各国关于申报规则如申报期限、申报格式以及审查期限等这些涉及到技术性的问题，应当是最有可能实现的。【22】程序规则的统一化有助于实体规则的统一化。各国政府应求同存异，按照已有的国际组织所倡导的规则或建议设立或修正本国的法律，将趋同性的规则逐渐发展为统一性的规则，最终形成为各国统一遵守的具有强制约束力的并购规则。#p#分页标题#e#

 

 

张瑞萍北京交通大学人文学院法律系教授 手机   13621002251

 

 【1】赵彤刚、周明：《2007年中国上市公司并购将增长6成以上》，上海证券报，2007年1月18日。

 【2】沈乐平：《企业集团法律问题》，中山大学出版社2003年版，第134页。

 【3】[德]E—J.麦斯特麦克：《全球化中的欧洲竞争法》，载于王晓晔、［日］伊从宽主编《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版社2003年版，第295页。

 【4】王晓晔：《巨型合并对反垄断法的挑战》，载于王晓晔《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第462页。

 【5】王磊：《市场支配地位的认定与反垄断法规制》，中国工商出版社2006年版，第105页。

 【6】需要特别说明的是，本文中所用的“欧盟”或“欧共体”基本上是从一个集合体意义上使用的，代表了该组织中所有成员国的法律。欧盟的一体化程度非常高，它所制定的规则对所有成员具有约束力，并在所有成员国境内直接适用，成员国的法律须与欧盟法律保持一致，不能存在抵触。从这个意义上说，欧盟法或欧共体法就是各成员国法律的一部分并代表了各国法律。

 【7】姜发根：《经营者集中控制的实体标准比较研究》，公司企业法律资讯， http://www.5izy.cn/articles/h000/h02/1173086524d2539.html．最后检索日期：2007年4月5日。

 【8】参见欧共体理事会：《关于控制企业合并的第139/2004号条例》第4条和第5条。

 【9】这些承诺包括：10年内保留道格拉斯民用飞机制造公司的独立法人地位，并且每年向欧共体委员会提交一份关于这个公司的情况报告；废除与美洲航空公司、德尔塔航空公司和大陆航空公司已经签订了的为期20年的独家供货协议，并且保证10年内不定类似的排他性协议；允许竞争者订立非专有性的许可证协议，转让从国家财政资助的研究和开发中获得的专利权和技术秘密；10年内，每年向欧共体委员会提交一个年度报告，报告其在飞机制造领域参与的非机密的和由政府投资的项目。

 【10】参见王晓晔：《反垄断法对跨国公司限制竞争行为的管制》，载于王晓晔主编《经济全球化下竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版，第276页。

 【11】参见欧共体理事会《关于控制企业合并的第139/2004号条例》#p#分页标题#e#

 【12】参见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第248-268页。

 【13】何之迈：《公平交易法新近修法之观察》，月旦法学，2002年6期。

 【14】车丕照：《法律全球化——是现实？还是幻想？》，国际经济法论丛第4卷，法律出版社，2001.9.

 【15】袁真富：《论知识产权法的全球化——以国际条约为线索》，北大法律信息网，http://article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp? 最后检索日期：2007年4月20日。

 【16】Kathryn Fugina：《欧美兼并控制的审查标准：致力于冲突解决》，财经法学译丛，2006年第2期，第33页。

 【17】参见张俊文：《反垄断法研究》，载于杨紫烜主编《经济法研究》，北京大学出版社2003年版，第266页。

 【18】编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第752页。

 【19】参见ICN：《合并申报程序的推荐意见》，载于王晓晔主编《经济全球化下竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2005年版，第375页。

 【20】[德]E.—J.麦斯特麦克：《全球化中的欧洲竞争法》，载于王晓晔、［日］伊从宽主编《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版社2003年版，第296页。

 【21】Kathryn Fugina：《欧美兼并控制的审查标准：致力于冲突解决》，财经法学译丛2006年第2期，第33页。

 【22】同［德］E.—J.麦斯特麦克：《全球化中的欧洲竞争法》，载于王晓晔、［日］伊从宽主编《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版社2003年版，第313页。