[内容摘要] 在外资准入和待遇两个方面，通过于包括韩国、印度、巴西、墨西哥等发展中国家相比较，中国外商投资在开放程度方面虽不及韩国，但是一直坚持逐步开放和投资自由化，严格遵守加入WTO的有关协议和承诺，并且鼓励、促进和适当限制相结合。中国在市场准入方面有些已经超前于其入世承诺提前开放，在税收等方面给予外资国民待遇，近年的双边投资条约中,国有化的补偿标准已接近2004年美国的投资协定范本。

[关键词] 外资准入；外资待遇；比较

 

英文摘要

A Comparison between China and Other Developing Countries on Foreign Investment Legislation

Zhang Xuean

710063

Compared with other developing countries such as South Korea , India , Brazil and Mexico, China’s legislation on foreign capital’s accession and treatment has been taking a character of opening and liberalization ,though not as open and liberalized as that in South Korea on the whole. China kept promises and has fully performed her obligations arising from the WTO agreements ,and has been taking a policy of both promotion and reasonable restriction on foreign investment .China has opened her market ahead of scheduled time to foreign capital ,given it national treatment in most fields including taxation, the level of compensation to foreign capital relating to nationalization is nearly as high as that of the US model investment agreement (2004) in China’s bilateral investment agreements reached in recent years.

Key Words: Foreign Capital’s Accession, Treatment of Foreign Investment , Comparison

 

中国自从实行改革开放以来，一直坚持积极吸引外国直接投资，注重用法律保护外国投资的合法权益，规范外国投资行为。从实际效果来看，中国近几年一直是发展中国家中吸引外国直接投资最多的国家，这表明中国包括法律环境在内的投资环境已经逐步完善并适应全球化背景下的投资自由化趋势。在国际层面，中国不但参加了涉及国际直接投资的多边国际公约，[①]还与一百多个国家签订了促进和保护投资的双边条约，[②]并且双边税收协定等也帮助完善了外商投资的法律环境。在国内层面，通过采用专门的外商投资立法和多层次的法律规范，对外国直接投资进行保护和规范，尤其是适应中国社会主义市场经济的法律制度之建立和完善，使得外商投资的领域越来越宽，待遇越来越合理，中国内外分别立法的范围逐步缩小，大量的法律已经是平等适用于国内投资和外国投资[③]。不过，也必须承认，作为一个发展中国家，与发达国家相比，其投资自由化的步子仍然比较谨慎，开放范围尚有一定限制。由于政治、经济和社会发展程度的差异，与其他发展中国家相比较，中国的外商投资法律制度也呈现出自己的特点。本文以比较的视角，结合相关国家主要是发展中国家的外商投资法，对中国外资法进行介绍、评价和研究。由于篇幅所限，下文集中探讨外资准入和外资待遇两个方面。#p#分页标题#e#

一外资准入方面的立法

1 基本立法原则和状况

当今世界，外资准入从“原则限制、例外自由”逐步向“原则自由、例外限制”转变。部分发达国家，比如美国、加拿大和日本，在其双边投资协定模本中都包括了投资自由化内容，也涉及市场准入问题。但是，在准入阶段进行适当限制外资，目前仍然是国际上的通行做法，可从《联合国跨国公司行为守则》和世界银行拟订的《外国直接投资待遇指南》等文件中得到体现。[④]

中国的外商投资法是在改革开放过程中逐步完善和发展起来的。开放初期，主要目的是弥补国内资金的不足，后来走过了一段“重数量轻质量”的盲目引资、重复引资弯路。中国外商投资法经过了入世之际大规模的修改和补充，各项政策已经相对科学，各项配套措施已经比较完善，立法重心经历了从“以外资经营阶段为管理重心模式向以外资准入阶段为管理重心的转型” [1]。中国外商投资法坚持逐步开放和投资自由化，严格遵守加入WTO的有关协议和承诺，鼓励、促进和适当限制相结合。投资领域（和）范围（的）限制不断减少，服务贸易领域的开放度进一步加大，地域性鼓励措施正在发生变化。

比较而言，中国外商投资法的开放度已经相对较高，但是距离投资自由化尚存在一定的距离，开放程度总体上不及韩国和新加坡，甚至一些非洲发展中国家。比如，韩国直接投资实行全面自由化和鼓励政策，目前几乎开放了所有的行业。1998年9月的《外国人直接投资促进法》，就是站在外国投资者立场来考虑修改的，其基本原则由“规定与管理”转变为“支持与促进”。 [2]25。“促进、支援”成为韩国外资政策核心。

2 外资准入的范围

一般来讲，发达国家的开放度较高，外资进入受到的限制较少。相比较而言，发展中国家限制较多，但是，发展中国家之间的差异也很大。

韩国被誉为“以积极引进外资迅速完成工业化的典范”，并被认为是利用外资在经济发展上取得经济巨大成功的国家之一。其开放程度已经很高。目前适合外资投资的行业中只有电视传播、无线电广播行业2个行业尚未开放，禁止外商投资；其余行业中报纸发行、内港客运、国内银行、卫星传播业、新闻提供、放射性废料处理业等27个行业部分限制外商投资，其他行业外资可以自由进入。

墨西哥1993年颁布的《外商投资法》是该国在外资管理方面的主要法律。境内共有45种保留及特殊规定的行业为外资不得参与或限制其参与股份。墨西哥根据行业将外资进入分为七类：1、限定国营的产业，包括石油、基本石化、电力、核能发电等；2、限定墨西哥公民经营的产业，包括国内陆地客货运输及船务服务等；3、外资不得超过25%的产业，包括国内空运、特殊空中运输及驻机场出租车公司等；4、外资不得超过40%的产业，包括财务控股公司、一般商业银行、证券公司等；5、外资不得超过49%之产业，如财团控股公司、联营银行机构、经纪公司、保险公司、证券交易专业公司等；6、若外资欲参与投资并超过49%的股份，须经外商投资委员会审议核准的行业，包括飞机场航站管理、私立学前与中小学及大学学前教育、法律服务等12类；7、允许外国公司于限制区域（即边界100公里及海岸线50公里内）购买商业用途的房地产，惟须事先向外交部登记。[⑤]#p#分页标题#e#

印度将外资准入分为：禁止外资进入的领域，包括赌博业；房地产开发等9类；限制外资进入的领域，包括1、用于社会或公共事业的工业生产部门，例如军队和军火及相关国防装备，军用飞机和军舰等；2、强制实行生产许可证的领域，例如酒饮料蒸馏和酿造业等；鼓励外资进入的领域主要包括新工业政策表中所列项目，基础设施等。[⑥]

中国的外资准入领域，比较集中并有代表性的详细规定是国务院颁布的《指导外商投资方向规定》和国家发改委及商务部颁布的《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》，以及为振兴东北发布的《辽宁省外商投资优势产业目录》。这些法规指导审批外商投资项目，构成了对外商投资企业法的组成部分。特别是《外商投资产业指导目录》，经过了1997年、2002年和2004年的反复修订，明显加大了对外商投资的开放程度。和印度的分类相似，该《目录》将外商投资产业分为鼓励类，限制类，许可类和禁止类四类。与2002年的《目录》相比较，(2004年的目录)扩大了外资准入范围，放宽了准入的条件和外商投资的股权比例限制。如鼓励类由186条增加到257条，限制类由112条减少到78条，取消港口公用码头的中方控股要求等，将原禁止外商投资的电信和燃气、热力、供排水等城市管网列为对外开放领域。有的行业比中国入世承诺表列明的时间提前开放，如外商投资商业零售企业，甚至连入世承诺表中未做出承诺的部门，如广播电视节目制作、发行和电影制作也列入了对外开放领域，鼓励外商投资西部地区，放宽外商投资西部地区的股比和行业限制。

另外，中国的外资准入范围由于投资来源地不同而开放程度有所差别。在多边协定体制下，中国对服务贸易领域内的市场准入做了较高水平的承诺；在区域范围内，根据《中国－东盟全面经济合作框架协议》和2007年中国与东盟达成的《服务贸易协议》，投资领域进一步开放。特别是中国内地与香港、澳门《关于建立更紧密经贸关系的安排》及补充规定，目前的开放程度最高，准入范围最大。[⑦]

不过，在逐步开放的过程中，有时为了宏观经济调控，对外商的进入还会偶尔加大限制。如2006年建设部、商务部等发布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，对外资投资房地产从注册资本限制、并购企业限制、贷款限制和合同限制四个方面，大幅度提高了外资进入楼市的门槛。

3 外资准入的程序

对于外国直接投资，发展中国家通常都需要经过批准程序。但是随着投资自由化的进程，国家和地区之间的差异却在逐步加大。#p#分页标题#e#

据韩国产业资源部称，韩国的开放度很高，已达到发达国家水平，适合外资投入的各行业投资自由化指数高达99.8％。韩国于1991年对外国人投资采取了投资申告制，1992年转换为申告制原则、例外许可制。 [2]25

目前，和中国发展水平接近的印度，对于外国直接投资的批准程序分为两种：一种是自动批准程序；另一种为政府批准程序。在行业外资政策规定的外资比例限制内，外资可以自由地在所有领域(含服务业)投资，对于符合有关条件的外资，印度政府授权印度储备银行按自动程序进行批准审核。对于其他外资，则需经印度政府有关部门批准，即在印度外资促进局推荐的基础上，由印度政府批准。按照外资项目审批难易程度，外资项目可分为四类：1、外资股权不超过50%；2、外资股权不超过51%；3、外资股权不超过74%；4、外资股权达100%。只要外国公司的股权不超过印度政府对不同行业外资股权最高限额的限制，外资项目均可享受“自动生效制度”获得批准。

中国对外资投资实行审批制，对此中国的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等都有明确规定。中国对外国直接投资采取逐项审查的做法，不论投资额大小，不论投资的行业，均须政府审批机构审批。中国目前的审批制度，根据投资额的大小确定审批机构。限额以下的，由地方或者其他授权机构审批，限额以上的，由商务部审批。

对于外资并购境内企业，美国凯雷投资集团收购徐工机械股份公司案和美国花旗银行收购广东发展银行股权案，在国内引起了相当的关注。商务部等六部委2006年公布了修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，提高了对外资并购中反垄断问题的重视，从产业、土地、环保等方面细化了对投资者的要求。即要求外国投资者并购境内企业，不得造成过度集中，排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，除了遵守法律法规外，还要符合相关产业、土地、环保政策。外资并购境内企业并取得实际控制权的，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，取消了地方的审批权，一律由商务部审批。如果当事人未申报，并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响，商务部可以会同有关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

　二外国投资在东道国的待遇问题

发展中国家在对待外资的态度方面，经历从敌视、拒绝到吸引、鼓励欢迎的转变过程。自由化、解除管制和国家间竞争已经成为当前有关国际直接投资的经济政策和法律方面的主流观念。尽管存在不少的限制，总体状况是提供优惠待遇，尤其是通过提高服务水平来提高外资待遇。#p#分页标题#e#

1 税收方面的优惠待遇

对外资提供税收优惠，是大多数发展中国家的做法。许多国家制定了新的外资法或投资法，为外国投资者提供优惠政策，其中大多包括减免税收、放宽利润和资本汇出限制等。例如埃及向投资者提供5年至20年不等的免税优惠条件，同时还规定对于建立劳动密集型产业、有助于高科技发展或产品可大量出口的项目，可免税向投资者提供土地；南非则规定外国投资生产的产品可以免税且不受限制进入南部非洲关税联盟的其他国家。毛里求斯的待遇更加优惠，该国无外汇管制，无国籍限制，海外投资者可享有100％的控股权，允许外商独资办公司，免征公司营业税，免征红利所得税，对进入自由港区内所有进口商品免征关税，对所有再出口的进口商品减收港务费用，允许在当地出售一定百分比的产品。 [4]

有些国家对外资在税收方面（含税收优惠）实行国民待遇。如新加坡实行内外资一致的公司税，国外投资的企业与新加坡企业享有同样的税收政策。在韩外商投资企业所得税（法人税）税率和内资企业一样，为15%，如果法人所得超过1亿韩元，对超过部分征收27%的法人税，2005年开始分别下调2个百分点。

中国的外资税收政策，目前基本上和新加坡及韩国相同。2008年1月1日，《中华人民共和国企业所得税法》生效后，废止了长期以来实行的对外资单独的税收减免等优惠，内外资企业实行统一的所得税法（税率由原来的30％降低到25％）。5年过渡期满后，外商投资企业将享受与国内其他企业一样的待遇。外资只有投资到重点扶持和鼓励发展的产业和项目，以及高新技术企业，才能享受企业所得税优惠。[⑧]新《企业所得税法》适当降低了企业所得税税率，并规定了一些产业优惠政策，主要包括：对国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率征收企业所得税；对符合条件的小型微利企业实行20％的优惠税率；企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的投资额，可以按一定比例实行税额抵免；企业综合利用资源，生产符合国家产业政策规定的产品所取得的收入，可以在计算应纳税所得额时减计收入；企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用，可以在计算应纳税所得额时加计扣除等等。

税收优惠还表现在区域优惠方面。中国之前的税法依据不同的区域（如经济特区等）和行业规定了不同的税收优惠待遇，许多国家也存在类似制度，如韩国，设立有外国人投资区。巴西为鼓励开发西北部和东北部地区，联邦政府和地方政府对外国投资(必须是合资形式，而且巴西方面投资要占大股)实行免征10年企业所得税，从第11年起的5年内减征50%；免征或减征进口税及工业制成品税；免征或减征商品流通服务税等地方税。中国内外资企业所得税统一后，税法规定了一定的区域税收优惠，但内外资不再区别对待。民族自治地方的自治机关对本民族自治地方的企业应缴纳的企业所得税中属于地方分享的部分，可以决定减征或者免征。自治州、自治县决定减征或者免征的，须报省、自治区、直辖市人民政府批准。[⑨]#p#分页标题#e#

中国外商投资企业的税收优惠还表现在一定的关税减免方面。根据《国务院关于调整进口设备税收政策的通知》（国发[1997]37号）的规定，自1998年1月1日起，对国家鼓励发展的国内投资项目和外商投资项目进口设备，在规定的范围内，免征关税和进口环节的增值税，内外资项目都可享受免税待遇。鼓励发展的项目主要依据《外商投资产业指导目录》和《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录》。对符合上述规定的项目，按照合同随设备进口的技术及配套件、备件，也免征关税和进口环节增值税。外国政府贷款和国际金融组织贷款项目进口的自用设备、加工贸易外商提供的不作价进口设备，比照享受优惠待遇。

2 外国投资的其他待遇

对于外国投资的待遇，目前即使在许多发展中国家也有赋予国民待遇的趋势。印度的外资法律，对外资趋向放松管制的同时，外资的待遇也从差别对待逐渐向国民待遇过渡。典型的是巴西。其《宪法》规定，所有在巴西境内的外国独资企业或合资企业均被视为“巴西民族工业”。[⑩]外资企业在巴西境内生产的产品，如向第三国出口，可向巴西政府申请出口信贷和保险，如产品增值到一定幅度，可获得原产地证，出口时就可享受巴西与其他国家间的贸易优惠待遇；中央、州、市政府对外国投资者均有各种税收优惠，优惠视外国投资对巴西做出的贡献而异。[11]

大多数国家对外资进入的程序正逐步实行便利化，主要表现为：1 精简审批机构，简化审批程序。如马来西亚对合营企业的设立实行新的“一揽子成交”制度。即设立只须通过马来西亚工业发展局和奖励执行委员会两机关的认可程序，并由两机关进行协助。2 有限度地取消审批。如保加利亚外资法规定，外国投资的比例在有限责任公司低于50％或在股份有限公司低于21％者，无需政府审批。匈牙利对外国股权低于20％的合营企业取消审批。3 以登记制代替审批制。如2000年阿根廷政府颁布了促进外资的一揽子计划，其中规定外国公司在阿根廷的直接投资，无需得到事先批准或进行注册，但是为了便于对投资额进行统计，公司必须在阿根廷中央银行的国际登记司进行登记等。

一些国家推行准入自由化的同时，还对外资进入提供了一定的保障救济措施。如安哥拉外资法规定，东道国有关主管部门对拒绝准入须提出理由并且允许投资者对“拒绝”提出投诉。 [5]

中国在大多数行业和领域内，都对外资实行国民待遇或者类似国民待遇。如外商投资者在土地使用、智力成果和投资财产的保护以及司法行政救济等方面都享有国民待遇。在服务贸易领域内，中国在GATS的具体承诺表中保留了对部分开放行业以及个别方面的限制，没有给予外国投资国民待遇。如外国陆上石油服务提供者（外国服务提供者）应提供关于石油经营的报告，与石油经营有关的所有数据和样品以及各种技术、经济、会计和管理报告等。#p#分页标题#e#

在改善外商投资环境方面，中国大多数的地方政府都非常重视，比如提供一站式行政审批服务，建立投诉举报制度等。《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》，其目的就是维护外商投资企业及其投资者的合法权益，促进外商投资企业健康发展，进一步改善外商投资环境。

许多外商投资企业实际上享受的待遇比法律规定更优惠，特别是地方政府的引资冲动，使得许多部门实际上对外资提前开放，外资获得的优惠条件超过法律明确规定。

3 征收补偿问题

国有化或者征收，是跨国投资无法回避的问题。《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”其他相关法律也有类似规定。从法律上看，中国对外资征收条件和要求十分严格，对外资的补偿标准是“相应的补偿”，应该承认这与发达国家的主张还存在差距。

前面已经述及中国已经签订了大量的双边促进和保护投资的协定，对此，有一点应当注意，即对于缔约另一方的投资，其补偿标准可能存在一定的差异，有的可能高于法律规定标准。在中国签订的双边投资协定中，早期关于征收的补偿的代表性表述是，“补偿应相当于宣布征收时该项投资的价值。”[12]后来逐渐演变为“补偿，应等于采取征收或即将采取的征收为公众所知的前一刻被征收投资的市场价值，以在先者为准。该价值的确定应根据普遍承认的估价原则。”[13]2004年5月中国与圭亚那的双边投资条约中对征收补偿的表述，倒是更接近了2004年美国的投资协定范本。该条约第4条第2款在保留了近期条约中的补偿标准之时，对“普遍承认的估价原则”作了进一步的界定，“即按照不考虑征收问题时，将该投资作为运营中的企业在公开市场上出售时的价值确定。”，这一规定似乎可以理解为充分的补偿。这种变化提高了对外资的保护力度。

另外，中国是《多边投资担保机构公约》的缔约国，多边投资担保机构对外商投资提供了一定的帮助。到2006年该机构在中国的业务包括六项担保合同，责任保险最高保额为1.358亿美元。在调解投资争端方面，多边投资担保机构和中国财政部一起做工作，帮助解决了浙江省的一项供水项目的投资争端。[14]

总之，中国的外商投资法律，开放水平正在逐步提升，法律的科学性和合理性已经相对较高，外国直接投资的待遇已类似于国民待遇（除了准入阶段之外），甚至实际上高于民营企业的待遇。由于其政治、经济和市场发育水平的特殊性，与其他发展中国家存在一定的差异，具有一定的现实合理性。尽管仍然有许多地方需要完善，从外商投资立法的发展进程和趋势看，笔者有理由相信，中国开放程度会不断加大，外商投资的环境会不断改善，除了市场准入方面之外，给外国投资以国民待遇只是不太久的一段时间问题。#p#分页标题#e#

 

参考文献

 

[1] 徐崇利．中国外资管理立法的转型[J]．法学家，2004，（1）．

[2 ] 梁孝玲．中韩外国人直接投资法比较研究,中国社会科学院博士学位论文

[3] 傅兆君．韩国经济危机与社会发展的制度诠释[M]，南京：东南大学出版社，1999．

[4] 颜运秋．非洲国家外商投资法的基本特征[J]，外交学院学报，2005，（4）．

[5] 李红．外商投资准入自由化趋势的法律分析[J]，安徽大学学报（哲学社会科学版）,2005，（3）．

[①] 此类公约包括WTO体制下的TRIMS协议，《多边投资担保机构公约》和《解决国家和他国国民间投资争议公约》等。

[②] 截至2006年底，中国应该是已经同116个国家签订了119个双边投资条约。商务部条约法律司司长尚明2005年11月在《投资保护协定对海外投资的法律保障》中称“自1982年与瑞典签订了第一个投资保护协定后，到目前为止我国已与112个国家签订115个此类协定”2006年11月，又签订了《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》、《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》（2006年11月）以及与瓦努阿图共和国政府（2006年6月）和塞舌尔共和国政府（2007年2月）签订了促进和保护投资的双边协定。

[③] 如《中华人民共和国企业所得税法》在2008年1月1日后，将废止《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》。

[④] 《联合国跨国公司行为守则》第47条中了“各国拥有对跨国公司进入本国或在本国建立跨国公司进行管辖的权利，包括……禁止跨国公司在特定部门活动的权利”，《外国直接投资待遇指南》以国民待遇例外的方式肯定了在准入阶段对外资限制的合法性。如以国家安全的需要，以及因国家经济发展目标及国计民生之利益，国家法律明定保留给本国国民的行业。

[⑤] 见《墨西哥鼓励外商投资的有关法律》 www.taxchina.cn/gjmy/2004-01/05/cms137909article.shtml - 53k

[⑥]参见中国驻印度大使馆网《印度吸收外资的现行政策及其演变过程》http://www.chinaembassy.org.in/chn/jjmy/ydjmzc/t200875.htm。说明：该文中没有提及许可类，笔者认为在这三种之外应该有许可进入的行业。

[⑦] 以内地与香港的安排为例，从２００４年１月１日起，部分服务行业对港资企业取消股权比例限制，降低注册资本和资质条件等门槛，放宽地域和经营范围限制；补充协议二中，内地同意法律、会计、视听、建筑、分销、银行、证券、旅游、运输和个体工商户等１０个领域在原有开放承诺的基础上，进一步放宽市场准入条件。补充协议三进一步开放服务贸易领域，从２００７年１月１日起，内地在法律、会展、信息技术、视听、建筑、分销、旅游、运输和个体工商户等领域原有开放承诺基础上，进一步采取１５项具体开放措施。其中，４项属于放宽股权限制，２项属于降低注册资本、资质条件等门槛，９项属于放宽地域、经营范围和自然人流动的条件。补充协议四新增了摄影、体育、环境等１１个领域的开放内容，并且进一步提高了开放程度。#p#分页标题#e#

[⑧] 见《中华人民共和国企业所得税法》第25条、28条和31条等。

[⑨]见《中华人民共和国企业所得税法》第29条。

[⑩] 见商务部《2005国别贸易投资环境报告》。

[11] 不过，巴西对外资汇出的利润仍然征收12％的汇出税，这与国民待遇有一定的差别。

[12]见《中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第4条第2款。

[13]见《中华人民共和国和西班牙王国关于促进和相互保护投资的协定》第4条第2款

[14]参见《多边投资担保机构在中国的业务活动》www.worldbank.org.cn/Chinese/Overview/overview_brief_miga.htm 2007年7月访问。