【内容摘要】　投资鼓励性措施涉及国际投资法和补贴法的双重规范,但也同时提供了一个观察投资与补贴如何相互作用的绝好角度。本文从界定投资鼓励措施的定义出发,通过理论和实践两个层面,分析了晚近国际投资立法发展趋势和补贴法制发展对于投资鼓励措施的影响;认为应尽可能拓宽该投资鼓励的范围,要达到规范投资鼓励措施的良好效果必须同时兼顾投资和补贴立法的发展趋势。
【关键词】　投资鼓励措施　补贴　国际投资法

一、理论界定及其困境
(一) 投资鼓励措施的概念
如何给投资鼓励措施下一个合适的定义? 对投资鼓励范围大小的界定,取决于各国政府对投资鼓励措施的偏好及其在外资政策上的取向。

一个狭窄的定义,即仅指那些可以衡量的或即时可取得的投资鼓励,比如说,资金转移。但是,如果政府采取不同形式但性质相同的资助,就跳出了该定义的范围之外。所以,一个狭窄的定义,只会鼓励各国纷纷采取隐蔽的投资鼓励方式来代替那些定义之内的透明的形式。这就意味着,应该将投资鼓励措施定义得尽量宽泛一些。然而一个宽泛的定义固然可以减少政府实施不透明补贴的可能性,但也增加了不确定性。一项具体措施是否构成宽泛的解释中所规定的要求,往往容易引发很大争议。另外,投资鼓励措施过宽的范围会为这项措施的实际价值评估带来困难。[1]

尽管存在这种客观困难,但我们仍必须坚持后一种态度,尽量拓宽“投资激励”所涵盖的范围。基于此,西方学者Michael Daly 将投资激励分为:

1明确性的投资鼓励措施明确性的鼓励措施是一种财政性措施,我们不妨将其视为补贴,WTO 的补贴与反补贴措协议将补贴定义为:在一成员领土内,由政府或任何公共机构提供的财政资助,即(1) 涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股) 、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保) 的政府做法; (2) 放弃或未征收在其它情况下应征收的政府税收(如税收抵免这类的财政激励) ; (3) 政府提供一般基础设施外的货物、服务、或购买货物; (4) 政府向一筹资机构付款,或委托、指示一私营机构履行以上列举的一种或多种通常应属于政府的职能,且这种做法与政府通常采用的做法并无实质区别。

2 非明确性的投资鼓励措施
非明确性鼓励,即指那些行政行为因改变市场准入条件和市场价格而产生的结果。其具体形式包括: (1) 政府基于商业利益提供的信息; (2) 降低的卫生、安全、环境; (3) 劳工标准等。此外,政府还通常赋予公立或私立企业在国内市场提供特定产品或服务的专营权,而企业往往也利用这种垄断权对本企业生产的其他产品或服务实施“交叉补贴”(cross - subsidy) ,以取得在市场上竞争的优势地位。以上这些政府措施,均属于非明确性的鼓励。其共同特点在于:这类措施通常不体现在政府公告中,不具备透明度;而且由其给企业带来的好处往往难以计算。[2]

必须承认,国家外资立法中含有大量投资鼓励措施,它们规定,包括资金援助、税收优惠、或通过行政行为提供优势条件,都有助于降低外商投资企业的生产成本,便利外资企业筹措资金、提高企业利润、确立有利的竞争地位等,因而也起到吸引外资、扩大外资规模、引导外资投向的作用。但另一方面,过多过滥的外资优惠也存在许多弊端,不利于造就一个公平、透明的投资环境。[3]

正是由于投资鼓励措施存在如此多的问题,如果不对其加以适当约束,必然会形成各国经济发展的障碍和包袱,并对国际投资和贸易的正常流向造成进一步扭曲。鉴于此,许多多边国际组织和协定都对投资鼓励问题给予了关注,而在WTO 框架下有关投资鼓励措施的规定,无疑最具有约束力和影响力。[4]特别要指出的是,如前述投资鼓励无论是明确性的还是非明确性的无不与补贴有着千丝万缕的联系,有鉴于此,对于WTO 体制内关于补贴的规范也将成为我们考察的重点。

(二) 投资鼓励措施与补贴的内在关联
按法律规定解释,补贴是指由缔约方境内的政府或公共机构向另一方提供价格或收入的资助。这种行为应该是一种政府或公共机构的行为,它包括政府直接的转让资金或潜在的转让资金或债务,也包括政府对本应征收的财政收入的放弃或不予征收、政府提供货物、服务或购买货物、服务、政府向基金机构拨款或委托、指令私人机构履行上述功能以及构成GATT1994 第16 条含义内的任何形式的收入或价格支持。这种行为须授予补贴方某种利益并且补贴为生产者或销售者获得资助。

由此,为各国国内贸易法和国际贸易条约所反对或抑制的补贴行为,泛指所有形式的政府对企业的资助措施,只要这些措施造成了扭曲贸易或不公平竞争的后果。因此,各种形式的投资鼓励措施,如果是一种政府或公共机构提供了财政资助、价格支持或优惠的授予,且在客观上造成了扭曲贸易或不公平竞争的后果,就应该被视为一种补贴。从这个意义上讲,投资措施可能构成国际贸易规则中所要约束的补贴行为。换言之,关于制止补贴和消除补贴消极影响的国际和国内贸易法规则,对投资鼓励措施是有约束力的。[5]

目前,国际投资实践中的各种投资措施已被人们重点关注,在国际间也正在通过立法规范那些影响竞争的行为和被禁止的补贴。即使某些在实践中被认定为“专向性的”,也成为目前多边贸易规则所反对的补贴。这是值得我们研究和关注的问题。

值得一提的是,并非所有的补贴在世界组织框架下都被禁止。根据世贸组织《补贴与反补贴协议》, “见不得光”也只是少数:比如各成员国对非初级产品的出口补贴,以及那些将对其他成员方出口利益造成严重扭曲的专项性补贴。这就意味着即使某项投资鼓励措施在TRIMs 项下构成违法,但可能还不属于SCMs 所规范的范围,这种可能性完全存在。

需要引起注意的是,判断补贴禁止的标准还在不断变化当中。比如有学者经过考察世贸组织的相关案例,得出结论:构成补贴的资助不一定由政府或公共机构提供;“政府开支”并不是“利益”存在与否的标准;补贴所给予的利益应根据实际情况确定;在法律上或事实上补贴“取决于出口”就构成出口补贴。由此看来,世贸组织可以管理或规范的补贴类型和范围有扩大的趋势。

(三) 晚近国际投资立法发展趋势对补贴制度的挑战
1补贴性投资鼓励措施与自由准入规则的可能冲突近年来,为习惯国际法所肯定的国家对于外资准入的管理权限正在受到越来越多的限制。在单边层面上,近年来许多国家进行了外资法改革,其中,放松准入限制是改革的重点之一。在双边层面上,晚近各国订立的双边投资条约,开始将外资准入自由化作为重要内容,尤其是美国式双边投资条约更是将国民待遇推行到投资设业前的阶段。在多边立法层面上,晚近出现的一系列区域性和全球多边性投资立法,也对准入自由化的立法趋势作出了反映。最具有代表性的是北美自由贸易协定、欧洲能源宪章、世行投资指南、经合组织草案中的相关规定。纵观晚近各国外资法和国际投资条约的立法变化,减少准入的障碍已成为普遍趋势。

在发展中国家,依投资措施或履行要求设置的目的,投资措施或履行要求可分为两类:一类是用于管理或限制外资的投资措施或履行要求,最典型的例子就是限制外资的投资股权比例和强制性要求外资逐步减少的措施或要求,外国投资者不能满足这类要求的,往往会被禁止进入东道国市场;另一类是鼓励性投资措施或履行要求,最典型的例子就是对产品出口或带动大量当地就业的外国投资给予税收优惠和财政扶持,这一类投资措施或履行要求就是补贴,有时,这种投资措施或履行要求被用作外资进入的条件。不同的组织和机构近年来曾对各国实施投资措施的状况进行了调查,得出的结论基本相同———到目前为止,许多国家,尤其是发展中国家仍在普遍实施着投资措施或履行要求,尤其是鼓励性投资措施或履行要求。

2. 补贴性投资鼓励措施与投资的市场规则的冲突
从性质上讲,补贴是一种政府行为。一般意义上的补贴,泛指一国政府或公共机构直接或接提供的各种形式的财政资助,收入支持以及各种优惠的授予。虽然这些资助、支持或优惠的授予可能出于东道国外资政策的考虑,旨在引导外来资本的投资方向,以便充分发挥外资服务于本国经济发展战略之最需的功能,但是我们从另一角度看,政府通过投资鼓励措施或履行要求对投资进行的干预的确不符合市场经济规则。

3. 补贴性投资鼓励措施与国民待遇原则的可能冲突
关于补贴性投资鼓励措施是否违反国民待遇问题,在学者中还存在争议。有的学者认为,专门给外国投资者以优惠的投资待遇,不论是出于进口替代、引进先进技术还是出于促进出口的目的,都使东道国当地投资者处于不利的竞争地位,因而是违反国民待遇原则的;有的学者认为,国民待遇与外资优惠待遇是兼容的。[6] 他们认为,纵观各国外资立法和国际条约的规定,不难发现,多数立法将国民待遇的定义表述为“东道国给予外国投资者的待遇应不低于其给予本国投资的待遇”,而绝大多数晚近出现的外资法或双边投资条约也采此意。[7]
二、印尼汽车案:补贴性投资鼓励措施与WTO 的多边投资规则
印度尼西亚政府为加快本国汽车工业发展,推行国产车计划并辅之以投资鼓励措施为诱饵的,包括财政鼓励及融资鼓励等,并配合实施政府发展计划的公司授之于“先锋公司”称号。1996 年,日本、欧共体、美国分别请求印尼磋商,讨论汽车工业的若干措施。协商未果后,1997 年WTO 争端解决机构应日、欧、美的要求,成立了专家组,审查了三国的申诉。三国在申诉中,都提出了印尼政府在其国产汽车计划中将当地成分要求与税收优惠挂钩,违反了SCMs 协议第5 条和TRIMs 协议第2 条。印尼在向专家组的陈述中,提出了一条总抗辩:本案中的补贴措施只适用SCMs 协议,TRIMs 协议与其冲突,因此不能适用.[8]

就此问题,专家组指出:就国产化要求来看,SCMs 协议和TRIMs 协议规定了不同的义务。SCMs 协议禁止根据使用国内产品的程度给予补贴(在本案中为税收优惠) ,而不是禁止提出国产化要求;TRIMs 协议禁止的是国产化要求,而不是禁止利益。如果确认某项措施违反了SCMs 协议,补救措施是取消补贴,但可以同时保留国产化要求;与此相反,如果一项措施就确认违反TRIMs 协议,可以在保持补贴的情况下取消国产化要求。如果一个成员方以国产化作出享受补贴的条件,即使补贴改成了其它鼓励措施,国产化要求仍然违反TRIMs 协议;而取消了国产化要求,补贴措施仍然不适用SCMs 协议。由于两个协议有着不同的适用范围,它们之间并不存在冲突。基于此,专家组驳回了印尼的抗辩,并在最终裁决中判定,印尼分别违反了SCMs 协议和TRIMs 协议的相关条款。

从以上专家组的分析中,WTO 协议项下的义务是累积的,可能同时履行。TRIMs 协议和SCMs 的协议是GATT1994 附录中多边协议的一揽子协议,地位是平等的,这表明只能根据国际法对条约解释的一般原则来理解两个协议之间的关系。如果某一投资激励问题同时涉及两个协议下的义务,则应根据这两个协议不同的适用范围作出推论,以使各协议项下的权利得到救济。[9]

对此,Michael Daly 教授评论道:“投资措施包括限制和鼓励措施两类,只要政府的行为扭曲了贸易的效果,都应当受TRIMs 协议的约束,因为TRIMs 协议约束的是与投资有关的措施,并未限定与投资限制有关的措施。”也有学者认为“TRIMs 协议可以和乌拉圭回合达成的补贴与反补贴措施协议相互配合,共同对东道国实施的外商鼓励措施进行约束”。[10]可以说,虽然目前TRIMs 协议约束的重点是限制性投资措施,但东道国实施的各种投资鼓励性措施正越来越受到国际社会的广泛关注,而投资鼓励作为市场准入的做法必然会受到多边贸易纪律的约束。

西方学者指出“TRIMs 和SCMs 存在着管辖范围的重叠之处”。我国也有学者持相同意见。因为尽管两者的着眼点不同(前者是禁止原因,即外商投资企业必须遵守东道国投资措施的要求;后者是禁止后果,即补贴或优惠本身) ,但从某种角度来讲,二者的效果是一致的。应该特别指出的是,两协议的交叉主要存在于TRIMs 协议对以给予优惠为鼓励条件而实施的当地成分或贸易平衡要求的禁止,和反补贴协议对以满足使用本地产品以替代进口产品的要求为条件而实施补贴的禁止之间,因为前者并没有禁止出口实绩要求。由于现实中成员国实施的投资激励措施非常复杂,往往同时涉及这两个协议,在这种情况下,如何适用上述条约呢? 我们从WTO 专家组在印尼工业措施案中的裁决可得到一些启示。

一般而言,凡一国政府对某一国内产品的生产与销售给予特殊的扶持并带来益处,无论该产
品是用于出口还是内销,均属于补贴行为。补贴的后果是给国内企业带来益处,使国内企业生产的产品可以以低于进口产品的价格在国内销售、或以低于外国同类产品的价格在国际市场上销售,从而一方面在国内市场上取得阻止进口产品,保护国内产品的效果;另一方面,达到鼓励出口,使外国同类工业处于不利地位的目的。因此从GATT/ WTO 的角度来看,补贴是一种政府支持的不公平竞争行为,它改变了贸易的流向和流量,具有扭曲贸易的效果,应当予以禁止或限制。事实上,许多国家实施的各种投资鼓励措施,对于有形货物的进出口具有重大影响。

《补贴与反补贴措施协议》特别强调对出口补贴的禁止。该协议附件中专门列举了禁止使用的出口补贴的清单,对11 种政府资助形式进行了禁止,协议还对可申诉补贴和不可申诉的补贴作出规定,并授权损害的成员方可以通过协商或WTO 争端解决机制制止补贴行为。协议第10 条规定,如果禁止使用的补贴和可申诉的补贴对进口成员方国内工业造成损害,该进口方可以采取反补贴措施,协议第5 部分就反补贴的程序作出较为详细的规定。

因此,中国应当重新思考投资鼓励措施的影响和中国承担的条约义务问题,为逐步推行投资领域的国民待遇,为真正建立市场经济体制和营造内外资公平竞争的环境,而逐步废除和减少各种投资鼓励措施。

三、各国外资法的变革及其国际投资多边立法前瞻
在国际层面上,反对投资激励措施的趋势在国际投资的多边层面已受重视,例如在世行
1992 年的《外国直接投资待遇指南》中就专门提及了投资鼓励问题。再如经合组织1998 年《多边投资协定》(MAI) 也第一次提到了国民待遇应适用于投资鼓励措施,这具有重要意义.以下将重点阐述《外国直接投资待遇指南》和SCMs 对于各国外资立法的影响。

(一)《外国直接投资待遇指南》对投资鼓励措施的规定
《外国直接投资待遇指南》规定,对外国投资者入境建议实行开放性的批准程序,以便尽可能地减少投资准入的障碍,激励和方便投资者的投资行为。《指南》还规定了外国投资的待遇。它要求以“公正、平等”待遇为基础,以国民待遇为补充。投资者在符合公正、平等的待遇时,本国投资者在同等条件下享受同样的待遇。在投资过程中,要求东道国保障外国投资者的汇兑自由,并对于税收豁免和税收鼓励问题提出了“最佳实践”的建议,即对国家间竞争性地给外国投资者提供税收豁免之类鼓励的做法持不赞同的态度,认为实行合理的或稳定的税率较之不稳定或高税率可提供更好的鼓励。同时《指南》指出,即使东道国有此类激励,则此类鼓励应只与特定的活动类型有关,而不应在内外投资者之间有所区分

(二) SCMs 协议对于各国外资法的变革要求
SCMs 对于各国外资法的影响表现在三个方面: (1) 东道国的立法权限已经受到来自多边投资条约的约束; (2) 由于TRIMs 和SCMs 对于投资鼓励措施的监管和约束是持续的,是由专门配套机构负责实施的,因此各国投资监管机构的立法、行政活动就处在国际社会的监督之下; (3) 基于WTO 在全球范围的广泛影响,其渗透力将涵盖许多非WTO 成员国的外资立法。
(三) 对未来国际投资条约的可能影响
SCMs 是迄今为止约束投资鼓励措施的最具影响力、最具有明确法律效力的多边国际协议, 它与TRIMs 相互配合,共同成为国际社会据以确立投资纪律规范、抑制和消除投资鼓励措对国际贸易和投资的扭曲影响的最重要的法律武器。由于WTO 的多边影响、TRIMs 和SCMs 协议所确立的反对不公平竞争、减少政府对外资流向和流量和认为干预的原则和规则,将不可避免地影响到未来多边投资条约立法的发展方向和内容。可以预见,在发达国家的强烈要求下,包含直接投资规范鼓励措施内容的国际投资条约将会越来越多。尤其值得一提的是,SCMs 中所规定的争端解决机制将为涉及政府投资鼓励措施的争端解决提供一个绝佳的平台。

值得一提的是,世界贸易组织专门成立的贸易与投资工作组正在热烈讨论贸易与投资的经济关系。该议题主要集中在投资鼓励问题的规范上。对于投资鼓励是好是坏,今后应当提倡还是应当抑制,不同成员方之间并没有取得一致结论,但确立有关约束投资鼓励的多边机制的建议似乎得到了多数成员方的赞成,原因在于,即便是那些支持继续维持投资鼓励措施的成员,特别是发展中成员方,也认识到实施投资鼓励能力的不同会导致某些不公平的现象。例如,与发展中国家相比,发达国家拥有更多的财政收入,其实施财政资助的能力更强。有成员指出,给予外国投资者投资鼓励相当于将国内纳税人的钱转移给外国投资者,这对于发展中国家尤为不公,因为这些国家的税收收入十分有限。[11]因此,多数成员方普遍认为,目前在WTO 内全面禁止投资鼓励措施是不现实的,国际社会也应当探寻遏制各国为吸引外资而进行不健康竞争(即通过各种投资鼓励措施展开引资大赛) 的方法,应尽力减少投资鼓励的扭曲性影响。

中国作为世界上最大的引资发展中国家,对于投资鼓励措施的暧昧态度似乎也走到了十字路口,究竟是去是留,国内学者展开了激烈的讨论,这尤其表现在关于超国民待遇的问题上。[12] 实事求是地看,在我国曾经长期实行的表现复杂、类型多样的投资鼓励措施“功过参半”,所以现在比较紧迫的任务是以世界贸易组织国民待遇、透明度等基本原则为导向,对这些措施进行清理。

本文发表于《法学》2004第9期

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[1]Michael Daly ,“ Investment and the Multilateral Agreement on Investment”,Journal of World Trade ,1998. 转引自钱哓强:《论WTO 框架下对投资激励措施的管制》, 《国际关系学院学报》2003 年第1 期。 [2]Jeffery Atik ,“Fairness and Managed Foreign Direct Investment”, Columbia Journal of Transnational Law , 1994. [3]Michael Daly ,“Investment Incentives and the Multilateral Agreement on Investment”, Journal of World Trade , Volume 2 , 1998. [4]钱晓强:《论WTO 框架下对投资激励措施的管制》, 《国际关系学院学报》2003 年第1 期。 [5]刘笋:《补贴与国际投资的关系及与国际立法趋势的冲突》, 《法律科学》2003 年第1 期。 [6]刘笋:《补贴与国际投资的关系及与国际立法趋势的冲突》, 《法律科学》2003 年第1 期。 [7]Pierre Sauve ,“Qs and As on Trade , Investment and the WTO”, Journal of World Trade , Vol . 31. [8]详见朱榄叶:《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》,法律出版社2000 年版,第292 - 317 页。 [9]钱晓强:《论WTO 框架下对投资激励措施的管制》, 《国际关系学院学报》2003 年第1 期。 [10]James D. Nolan ,“A Comparative Analysis of the Laotian Lawon Foreign Investment , The World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment , and Normative Rules of International Law on Foreign Direct Investment”, Arizona Journal of International and Com2 parative Law , 1998. [11]刘笋:《贸易与投资———WTO 法和国际投资法的共同挑战》, 《法学评论》2004 年第1 期。 [12]丁伟:《“超国民待遇合理合法论”评析———外商投资领域国民待遇制度的理性思辨》, 《政法论坛》2004 年第2 期。