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日本对并购式外资的法律规制及其启示 |
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时间：2008-04-17
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摘要：随着越来越多的外资企业（尤其是具有垄断优势的跨国公司）进入中国市场，外资企业在我国逐渐显现垄断态势。他们加大控股并购的力度，采用系统化的并购方式，企图获得更多的企业控制权与行业控制权。本文拟对战后日本成功地控制、规制并购式外资的经验的梳理，以期从中获得点对应上述局势的启示。
关键词：日本 外资 并购 垄断 规制
一、现状：外资企业在我国的垄断倾向
随着越来越多的外资企业进入中国市场，外资企业在我国逐渐显现垄断态势。他们凭借雄厚的资本，通过企业并购、品牌控制等方式迅速扩大规模和实力，在我国取得市场优势甚至是独占的地位，许多国内企业遭到蚕食。
目前，外资控股并购在我国最大的负面效应就在于它可能导致的垄断。如果外资并购造成垄断，外商不仅控制国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益；也容易制约内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业发展。还可能控制我国的经济命脉，从而威胁国家的经济安全。
1．外资通过大规模的并购，以控制或垄断我国某些行业。
在橡胶轮胎行业中，中策分别以合资方式控股收购了太原双喜轮胎公司、杭州橡胶厂，将股权纳入在国际免税地百慕大注册的“中国轮胎控股公司”的名下，而后又以存托凭证式在纽约上市，募集资金后又分别收购了重庆橡胶厂、大连橡胶厂、银川橡胶厂。在啤酒行业，中策公司收购了北京啤酒厂、杭州啤酒厂以及烟台等地多家啤酒厂，在百慕大注册了中国啤酒控股公司。最近，世界最大的商务印刷公司——美国RR与纳利森公司购买了深圳石化集团股份有限公司旭日印刷公司的部分产权，并且开始寻找印刷行业的其他收购对象。
从1996年开始，国外跨国公司已经垄断或控制了中国的橡胶、轮胎、啤酒、造纸、电脑、汽车等17个行业或产品。
2．外资并购我国行业龙头企业的趋势有所加剧。
2005年以来，跨国公司并购我国龙头企业的趋势有所加剧。去年10月25日，我国最大的工程机械制造企业徐州工程机械集团有限公司，被美国凯雷投资集团收购。此前，美国卡特彼勒公司收购了山东工程机械有限公司后，又把目光转向三一重工股份有限公司和厦门工程机械集团有限公司。卡特彼勒是全球最大的机械设备制造商，厦工集团占据了中国装载机市场份额第一。业内人士认为，一旦卡特彼勒竞购厦工集团股份获得成功，它在中国装载机市场的垄断地位必将提前形成。
外资企业以同样的手法控制了中国的橡胶、轮胎、啤酒等行业。
3．外资并购着眼于品牌控制，以削弱我国企业核心竞争力。
在洗涤用品、化妆品、摄像器材、移动通讯、饮料、啤酒等行业，外方控制国内品牌的问题尤为突出。如，目前国内洗衣粉市场上的“碧浪”和“汰渍”品牌，是外资控股并购国内“白猫”、“高富力”生产厂家后推出的新品牌。在洗发产品市场，外资控股并购广州的“洁花”牌洗发香波生产厂家后推出的的“海飞丝”、“飘柔”品牌现已十分著名。
4．外资企业更注重在高新技术和高附加值产业控股并购。目前，外商投资的重点逐步转向高新技术和高附加值产业。特别是在电脑、集成电路、家用电器、移动通讯、精细化工、生物制药等科技含量和技术附加值较高的行业和领域，外资控股并购我国企业的数量急剧增加。
外资企业的工业总产值占行业产值的比重从1990年的2.28%上升到现在的35%以上。在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，外资企业所生产的产品已占据国内1/3以上的市场份额。
目前，我国尚未颁布《反垄断法》，对外资并购可能出现的垄断后果尚无实质性的法律规定。有些《规定》、《办法》仅仅是原则性要求，并无可操作的实质内容，且法律效力低。可以说，外资通过并购国内企业形成的垄断问题已经成了当前无法回避的问题。
二、经验：战后日本对并购式外资的法律规制
1。限制和排斥外资的法律制度
与大多数国家鼓励外国投资的政策形成鲜明对照的是，日本一向对外国直接投资（FDI）采取限制和排斥政策。战后初期限制措施最为严格，到60年代中后期和70年代开始有所松动。
战后日本的外资政策集中地体现于《外资法》(管理交易期限超过一年的外资)和《外汇法》（规制交易期限不足一年的外资)之中。根据《外资法》和《外汇法》，日本在外资准入的审查上，明确规定了3条积极标准和4条消极标准，并有外资持股不超过50％，到日本投资者必须带来新技术等严厉规定。
日本审批外资的标准都只是原则规定，并没有具体的细则。这就给政府留下了很大的余地。在实际执行过程中，政府进行了极为严格的控制。在具体的审批过程中，日本往往附加极其苛刻的条件，故意拖延审批时间。如美国德州仪器公司在1964年就向日本政府提出设立独资子公司以生产半导体仪器和集成电路的申请，日本通产省直到1967年才有条件地批准了其申请。
以上做法导致的结果是，在50、60年代，几乎没有外资企业能获得投资许可。1968年资本自由化开始实施后，外国直接投资的规模仍增长缓慢。从1967年至1979年，日本引进的外国直接投资资累计只达31.20亿美元。到1986年为止，外国对日本的直接投资余额也仅仅只有70亿美元。
2。设置有关外资并购的行政与法律障碍
在并购谈判中，有关各方做决断的时间是非常重要的，然而，在日本整个并购的程序是很复杂和耗时的。例如：①对申请工作许可的投资者或经理人员强加一些要求，如要有商业活动的场所和雇佣两名或更多的专职人员等，这在西方国家是没有的。②日本独特的“盖章注册证书”制度。作为对外国公司在注册新公司时有用的安排，要提供“签名的证书”。然而，实际上，许多的地方注册机构不承认这种“签名的证书”。外国公司必须获得“盖章注册证书”，它是拥有“当地居民身份”的必备条件。在企业建立以前外国公司获得“盖章注册证书”是很困难的。③日本独特的信用担保制度。在日本，与办公室利住宅租金相联系的保证金非常高，并且，在一般情况下，对外国投资者来说，日本的担保人是必需的。而外国投资企业或个人去寻找日本的担保人是很困难的。在商业活动中需要私人担保人为企业提供信用担保的制度，在西方国家是不存在的。④在欧美国家现金收购企业是常用的方法，而日本商法规定，企业并购一般只能采取收购企业股票的方式。
显然，日本法律制度透明度低，不少法律规定与欧美发达国家通行惯例相矛盾。同时，日本地价、房租、通信费用等不菲，过高的经营成本使外国企业和投资者望而却步。
外国企业并购日本企业的壁垒并非仅仅限于日本的法律制度，它还源于日本的企业文化。日本企业一般认为：首先，企业并不仅仅是资金的集合，更是人的集合。因此，与人不能买卖的认识同样，企业也不能买卖；其次，日本在终身雇佣制的前提下，经营和劳动成为一体化，企业的并购行为很容易使被并购企业经营者产生心理上的压抑；再者，无论是在战后经济恢复阶段,还是在成为经济大国之 ,日本大和民族一直存在自傲与封闭的心态,自我优越感很强 ,敢对世界上任何一个国家说“不”。外国企业在日本进行跨国并购,普遍遭遇到日本企业职工强烈的心理抵 ,企业文化和价值观念的整合很困难。即使陷入经营恶化的境地，只要还存有依靠自已的力量重振经营的可能，一般不会卖掉企业。因此企业并购在日本企业之间一般并不普遍，至于国际间的企业并购则更是不具有普遍性。
3。是以企业承受竞争的能力为参数，以渐进方式推进贸易与资本自由化。
在适当时机开放适当产业，几乎是所有国家市场开放的原则。在此方面，日本政府采取了根据不同产业、不同商品的竞争力的大小渐进地推行自由化的措施，明确资本自由化的时间表。
日本政府对准备向外资开放的部门进行慎重的选择，从多方面规定了选择的标准，使那些开放后可能受冲击较少的部门最先对外资开放。其中最重要的标准是该部门是否具备能够同外资企业抗衡的综合竞争力。第一次资本开放时，日本为此提出了35项具体标准，包括企业规模、生产规模、技术水平、技术开发能力、产品质量、性能、商标的知名度、价格竞争力、设备的现代化水平、销售网络的完善程度等。
同时，日本政府从1967年7月到1973年5月，用6年的时间、分为五个阶段推进资本自由化：
第一阶段实施自由化的只有50个行业，而且百分之百自由化的行业仅占17个，实施50％自由化的行业有33个。自1973年5月开始为第五阶段，除农林水产、矿业、石油业、皮革制品制造业、零售业外，原则上规定全部行业百分之百自由化。对外国投资者的持股比率也原则上规定百分之百的自由化。（但仍有17个行业的“准例外”）。
如此长时期、分阶段推进的资本自由化，一方面对日本经济加速实现现代化构成一种压力，另一方面也避免了外资对日本经济的突发性冲击、控制与垄断。道理很简单，用日本著名经济学家隅谷三喜男的话说，就是—经放开的自由化业种，“对外资来说，已经不那么具有魅力了”，例如，到允许外资自由进入时，“日本的小汽车产业基础已经巩固，外资已没有能够真正打入的余地”了。
4。抵制外资并购的法人交叉持股制度与系列结构
由于1953年对《禁止垄断法》的修改，放宽了持有竞争关系的公司的股份及兼职的限制，三井、三菱和住友三大旧财阀在美军占领时期被分割出去的企业很多又重聚起来了。同时战后的一些“新财阀”也相互结合，形成芙蓉、第一劝业及三和三大新型财团企业集团。这就是日本著名的六大财团型企业集团，这些集团最显著特点便是以金融机构为中心，集团内各企业环形持股，即银行与企业、企业与企业之间交叉持股。
60年代日本政府在表面上开始实施资本自由化，而实际上却加快实施阻碍资本自由化的“稳定股东工作”，即由集团内部或有关系的银行和企业相互持股，形成长期稳定的股东，造成类似上述六大财团内各企业环形持股的局面。这样，市场上流通的股票很少，股价高昂，无论是国内还是国外的企业都很难通过购买股票达到兼并的目的，促进了股东的法人化发展。1950至1970年，法人股东持股在日本上市股份总额中所占的比重由23。6%猛升至55。4%，到1990年则进一步高达72．1％。这就是日本学者奥村宏所总结的日本企业最显著的特点——“法人资本主义”。
在日本，大企业常常通过并购、联合、协作等方式，在自己的周围聚集数十家、数百家乃至上万家子公司、孙子公司和协作厂家。占公司总数99%的中小企业多半从属、依附于有关的大企业，这就是日本经济中的“系列结构”。“系列结构”有的朝着水平方向延伸，如三菱公司拥有190家成员公司，年销售额超过3000亿美元；有的朝着垂直方向发展，像丰田汽车公司，拥有175个初级供应厂商和4000多个二级供应厂商。此外，在主要的制造商（像松下公司）和全国几千个零售商之间还存在着销售联盟。局外人要想打入系列，真是比登天还难。这样一来就将大量的中小企业纳入大企业的生产经营轨道，在互补、互利的基础上，增强抵御外国资本和产品的能力。这种以大企业为中心、中小企业为基础的企业组织结构使得大中小企业形成共同利益，同命运，共呼吸，不仅提高了产品的国际竞争力，还设置了外国资本和产品进入日本市场的障碍。它与富有日本特色的企业相互持股体制一起，形成保护国内产业和市场的复杂自我保护网。
5．对抗外资并购的大企业扶持政策
为了增强日本企业的国际竞争力，日本政府采取了扩大规模、迅速发展的战略，其重点是通过企业合并与改组，实现资本集中，推行规模经营。在政府的促进下，日本企业界出现了合并高潮。日本企业合并总数从1960年的440件增加到1970年的1147件。1964年三菱公司与三重公司合并；1966年日产汽车公司与王子汽车公司合并；1967年丰田与日野联合；1968年日商、岩井两大综合商社合并，日产与富士重工联合；1970年当时名列日本钢铁业第一和第二的八幡和富士两大钢铁企业合并；在日本就形成了具有大规模经营能力和竞争能力的超级企业集团。
历史悠久的三井、三菱、住友、芙蓉、三和、第一劝业等6大集团横跨各产业，构成日本经济的基础，掌握着国家的经济命脉并对国民经济有着重要影响。同时在各个支柱产业中都有着数家乃至数十家居于垄断地位的大企业；如丰田、日产、五十铃等汽车厂家；新日铁等六大钢铁厂家；松下、东芝、索尼、等十大家用电器厂商等等，这些有数的大企业所占据的市场份额可达到30—80%，甚至更多。这样，在钢铁、汽车、石油化工、半导体等领域内的日本企业国际竞争力大为增强。
大规模生产体制建立，增强了本国企业与外国大企业竞争的能力，有效地抵制了外国资本的侵袭。在日本拥有一批世界闻名的跨国企业后，它们在各自的领域里都执世界之牛耳，从而使一些外资企业望而却步，不愿与之发生直接竞争。这些都一定程度地限制了外资企业在日本的并购和垄断。
三、启示
之一，分类分批开放，张弛有度，恰如其时。
对国内产业进行保护是必须的，但保护只是手段，振兴才是目的。因此保护是相对的、暂时的、局部的。我们应象当年的日本那样，开放中有保护，保护中逐步开放（分期、分阶段、分批、分类），具体的讲就是：
在政策层面上，对具有比较优势的制造业要先开放；对具有国内市场竞争优势的产业要适度开放，积极实施以我为主的战略，更大范围占领国内市场；对没有竞争优势的重要产业要适度保护，暂缓开放。
在法律层面上，对于已具有较强的国际竞争力或对国计民生影响不大的产业，可以适当放松反垄断法的执行力度，有意识地鼓励外资并购，把民族工业和国有企业推向国际竞争的层面；对于内资企业竞争力较弱但却关系国计民生、需要保护的行业领域，应严格控制外资并购，使外资并购符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。
之二，尽快制定一部全国统一的《反垄断法》。
外资并购具有追求垄断市场的自发倾向，如果不及时加以引导和防范，则可能导致行业垄断和资本外籍化。因此我国应尽快制定和颁布外资并购方面的反垄断法规、条例，如规定外资持有国内企业股份达一定比例，须向国家工商行政管理局公平交易局报告；外资并购国家产业政策法允许的国有大中型企业，须报经公平交易局审批；外资并购国企业导致限制竞争，市场占有份额超过法定标准或导致对市场的支配和控制时，公平交易局有权采取措施予以制止等，防止外资并购形成行业垄断和地区垄断，以维护市场竞争秩序。
之三，对并购式外资项目既要事先申报，又要事后审查。
所谓企业并购的事前申报制度，通常指的是当企业准备实施并购时，为了确保政府的规制当局能够有机会事先去判断该并购是否违背《反垄断法》，而要求并购当事人事先向规制当局提供有关资料和情报的一项制度。此项制度由日本首创，使日本公正交易委员会能够事先规制、监督企业的并购行为，避免或减少并购的支出成本。
建立完善外资并购的申报、审批、登记和审查制度，就要求外资在有并购意向的时候就应当向有关部门进行申报立项，有关部门应根据法律的规定进行审批，首先根据并购的意图考虑是否会构成垄断或者限制竞争，此时主要根据是公平竞争法律。然后再考虑是否符合国家的产业政策，在此基础上作出是否同意的批复。如果有关部门同意并购，该项并购就应当在固定的登记部门进行登记注册。若被并购的是国有企业，国有资产管理部门还应进行跟踪调查，对国有资产进行评估，以保证整个并购过程的公正、公平和合法。在一项并购完成后，有关部门应当在规定时间内（一年）对该项并购进行审查，包括是否构成垄断，并购结果是够达到并购意图，并购后的真正效果等等。发现问题，应及时予以处理。
之四、积极促进本土企业合并，建立我国的大企业体制。
当前，我国的中小企业众多，每个企业的资产规模和生产规模均偏小，且企业之间的分工和协作程度差，小而全的现象普遍存在，绝大多数企业都不能取得规模经济效益。这种生产体制当然是难以同资产规模、生产规模巨大的跨国公司竞争的。我国当前的这种生产体制与日本60年代的生产体制很类似。我国应借鉴日本的经验，积极促进企业的合并活动，逐步建立起大企业体制，并加强企业之间的分工和协作，使我国企业的生产规模能够达到规模经济的要求，才有可能经得起外资企业的巨大冲击。要制定有利于企业合并的政策，摒弃地区、部门之间的门户之见,真正实现跨地区、跨部门的企业合并。
1 日本和平经济计划会议垄断白皮书委员会著：《日本垄断企业集团》，北京，商务印书馆1983年版。 2 日本经济新闻社著：《日本的产业与企业——昭和经济历程》，大连，大连海运学院出版1990年版。 3 金泰相 张赤宸著：《战后日本垄断资本》，北京，航空工业出版社1988年版。 4 小宫隆太郎。《日本的产业政策》，北京，国际文化公司出版社1988年版。 5 王为农著：《企业集中规制基本法理》，北京，法律出版社2001年版。 6 聂名华：《跨国公司在华并购中的垄断倾向分析》，《新华文摘》2004年第19期。 7 江瑞平：《日本的反垄断政策与垄断法人化》，《日本学刊》2000年第1期。 8 徐立军 ：《入关前后日本企业并购的特点分析》，《东南亚纵横》2003年第8期。 9 崔健 何泽贵：《简析日本对外资企业的有效制约》，《现代日本经济》2000年第6 期。 10 徐立军：《美日企业并购的历程及其启示》，《亚太经济》2003年第3期。 |
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