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论双边投资条约对国际投资法的发展:中国视角 |
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时间：2008-04-17
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摘要:双边投资条约已代替模糊的国际习惯法形式而成为当今国际投资法的最主要的法律形式,从中国视角对国际投资法由形式至内容的这场变革作出确切评估是非常必要的。双边投资条约是两大阵营在国际投资体制陷入僵局之后,各发达国家与发展中国家不约而同所选择的打破僵局的灵活方式,这一新的法律形式对国际投资保护法及国际投资自由化法律的发展各有不同。双边投资条约至今仍是以特别法形式存在的双边条约,从中并未产生确定的国际习惯法。
关键词:双边投资条约(B ITs) ;国际投资法;国际习惯法
一、引言
近三十年来,国际投资法经历了一场深刻的变革,这场变革最初源于国际投资法法律形式的变革,而非源于国际投资法法律内容的变革,但最终是形式的变革促进了内容的发展。直至二十世纪七十年代,国际投资法的法律形式主要是国际习惯法,但是,以西方发达国家为一方阵营,以发展中国家与刚刚摆脱殖民体系的新独立国家为另一方阵营,对国际投资的国际习惯法的内容以及存在与否争辩不休,国际社会因此缺乏一个安定、有效的调整国际投资的国际法律框架。1959年, 德国与巴基斯坦两国首开双边投资条约(B IT)的实践,至今在国际社会已形成纵横交错的B ITs网络,覆盖了绝大多数国家。可以说, B IT已代替早期聚讼纷纭的国际习惯法形式而成为当今国际投资法的最主要的法律形式。
在这变革时期内,改革开放后的中国也积极融入了B ITs的立法运动,中国与其他国家至今所签订的B ITs是全球B ITs网络的重要组成部分。在二十一世纪初的今日,包括中国在内的任何国家, 都应对国际投资法由形式至内容的这场变革作出一个确切的评估。[1]不同国家出于自身的国家利益,出于不同阵营的立场,势必对此作出不同的评价,这就需要我们从中国的国家利益、从中国的特殊视角出发进行评析。中国主要是资本收入的发展中国家,然而最近海外投资也初露端倪,这应该成为我们国情的立脚点。从法律角度出发,国际投资法由投资保护法和投资自由化法两大部分构成, 本文在分析B IT勃兴的法律原因之后,再评析B IT对这两部分法律的发展和影响,最后探讨如此众多的B ITs是否已促使新的国际习惯法的形成问题。
二、BITs勃兴的法律背景
一战以前,国际投资的方向是从西方工业化国家流向殖民地国家。西方工业国家全部或部分握有殖民地国家的主权,他们将本国的法律制度强加给殖民地国家,其中就包括标榜“私有财产神圣不可侵犯”的财产法律制度,据此,东道国就应像保护本国国民的财产一样保护外国投资者的财产权益。[ 1 ] ( PP391 392)因此,在殖民体系下,殖民地东道国只享有保护外国投资者财产的“权力”,而对投资准入、投资规模等重大事项却失去了管辖权。这种对外国投资者提供无条件的充分、平等保护的国际投资体制长久以来被西方发达国家认为是关于国际投资的国际习惯法。
俄罗斯十月革命之后,无论是本国私人财产, 还是外国私人财产,苏联都予以国有化。美洲墨西哥革命亦强化了财产的社会功能,发源于十九世纪美洲的卡尔沃条款(Calvo clause)渐受美洲国家重视,主张剥夺投资母国对投资者的保护。美国为保护位于墨西哥的海外投资,在与墨西哥交涉过程中,提出了著名的赫尔公式(Hull formula) , 主张东道国对外国投资进行国有化或征收时,东道国应给外国投资者提供及时、充分和有效的补偿。[ 2 ] ( P216)但是,代表西方工业国家利益的赫尔公式自然受到了苏联、美洲国家等的抵制。在这一时期内,西方工业国家以殖民体系为背景单方构建的国际投资的“国际习惯法体系”第一次被撕裂了。面对国际投资的法律政策,两大阵营隐然成形。
此后,亚非独立运动风起云涌,在二战后的四分之一世纪,掀起了东道国对外国投资的新一轮国有化和征收浪潮。在这些征收和国有化过程中,普遍有过协商,有过斡旋,绝大多数情况下也提供了补偿,但并没有单纯遵循某种过去的模式, 如赫尔模式、卡尔沃模式或苏联模式。[ 1 ] ( P395)这同时也表明征收或国有化的国际投资法规则处于云遮雾绕之中。
二十世纪六十、七十年代,以西方发达国家为一方阵营、以广大新兴独立国家与发展中国家为另一方阵营,对包括国际投资制度在内的整个国际经济秩序问题,展开了激烈的争辩。这时期发展中国家群体势力达到巅峰,最大程度地表达了自己的愿望,其中涉及投资的事项,发展中国家的目的在于使外国投资只受国内法管辖,而不受任何国际法约束。[ 3 ] ( PP22 24) 国际投资体制至此处于进退两难的泥沼之中:退后是不受任何国际法约束,而只受国内法管辖的国际投资体制;进前是最大限度约束国内法,为外国投资提供自由市场和充分保护的、类似于殖民时代的国际投资体制。
无论是进是退,两大阵营互不相让,国际投资体制陷于僵局之中。
B ITs之所以能横空出世,正是因为它能有效地打破两大阵营之间的僵局,具体可从两个角度分别论述:
其一,从西方发达国家来看,二战以后,西方发达国家之间的投资骤然猛增,而且不同于以往着眼于能源、原材料的投资,而是旨在实现生产要素优化配置的新的国际投资,这种国际投资在本质上是一种跨时贸易, 各方可取得比较优势。[ 4 ] ( PP158 161)发达国家国内法大都采用自由的投资法律,在投资准入问题上限制很少,对外国投资者及其权益也给予了国民待遇,西方发达国家的国内法满足了彼此之间对国际投资体制的需求。
但是,西方发达国家无时不想将其新的投资模式扩大到广大发展中国家,而且随其经济的发展,对发展中国家的资源需求较过去更为迫切,于是他们谋求一切手段来打破两大阵营之间冰冷的国际投资体制的僵局。显然,打破僵局不可能指望形成多边的国际投资体制,因为发展中国家群体正在团结之中,于是他们采取“各个击破”的策略, 通过双边条约形式,与那些迫切需要外国资本的发展中国家之间建立双边的投资体制。
其二,从发展中国家的角度来看,虽然发展中国家对西方单方主宰的国际投资的“国际习惯法”群起抗议,但国际投资体制的僵局也使发达国家的资本很少流入到发展中国家,这是导致发展中国家长期贫困的根源之一。发展中国家为发展经济,逐渐重视引进外国资本和技术,但他们并不想在国内法中对西方发达国家全面退让,而宁愿采取双边条约形式,有选择地将高于国内法标准的优惠条件赋予双边条约的缔约国。[2]
因此,从法律角度,可以得出结论认为, B ITs 是两大阵营在国际投资体制陷入僵局之后,各发达国家与发展中国家不约而同所选择的打破僵局的灵活方式。
三、BITs对国际投资保护法的发展
发达国家既不能取得发展中国家的一揽子承诺,发展中国家也不能像在殖民时代那样被迫放弃对外资的全部管辖权,于是两大阵营中的国家只能采取双边缔结条约的方式,各自谋求自己所需要的利益。绝大多数B ITs的条款设计与内容形式都非常相似,只是不同国家之间的B ITs所允诺的保护水平和投资自由化程度存在差异而已, 这就允许我们从绝大多数B ITs的共性中去发掘B ITs对于当代国际投资法的一般发展。B ITs中的国际投资保护法主要体现在四个方面的具体内容上:保护范围、一般待遇、征收补偿以及争议解决。绝大多数B ITs均包含了这四个方面的内容,它们总体上决定了东道国对外国投资的保护水平。[3]
(一) 保护范围
B ITs第1条常常约定“适用范围”或“投资、投资者的定义”,目的在于圈定条约所要保护的投资与投资者,对此,缔约国尤其是资本输入国一般应考虑三个具体因素,分别是:投资的形式、投资的时间、投资者与缔约国的关联。
综观各类B ITs,在投资的形式方面,大都采取了极其广泛的、非封闭式的定义,其现实原因是当代投资者可在投资或金融市场上创造出千变万化的投资形式,难以用封闭的定义尽数囊括。我国与他国所签订的B ITs亦是如此,只是常常强调两点,一是投资形式须符合东道国法律,二是投资财产确实是用于投资的。但是,中德B IT中的“投资”概念过于宽泛:“‘投资’一词系指缔约各方根据各自有效的法律所许可的财产..所投财产形式的变化,不影响其作为投资的性质。”[4]这就忽略了对财产的投资性质的约束,意味着德国在中国境内的所有财产都直接或间接地受中德B IT之保护,显然超出了我国所应提供保护的范围。从B ITs的性质可以推断,只有用于投资的境外财产在东道国才受B ITs的保护。
在B ITs对保护范围的问题上,常有B ITs在时间上允许延伸保护,即对条约生效前一定时间内的投资,或条约终止后一定时间内已有的投资提供额外保护。对于投资者,无论为国民还是各类经济组织,B ITs一般要求它们与缔约国具有某种实质联系,常见的联系标志是国籍与住所。我国国内法对外国投资仅以法人国籍为判断标准, 引发了一系列“假外资”的情形, [5]因B ITs所提供的保护一般高于国内法,所以更应该限制假外资的情形,在B ITs中采用国籍标准显然不如采用住所标准更为合理。
(二) 一般待遇
B ITs中的一般待遇,是东道国在B ITs中所许诺给外国投资或投资者的总括性的待遇水平,以区别于具体事项的具体待遇。各类B ITs对一般待遇有多种措词,而且含义和法律效果不尽相同。
公正与公平待遇是各类B ITs中极为普遍的措词方式,但是它可以有不同的解释,其保护水平大致介于充分保护与安全维护待遇和国际法待遇之间,低于前者而高于后者。以美国为代表的发达国家频频希望发展中国家在B ITs中赋予外国投资者国民待遇,但发展中国家注意到两大阵营资金、技术的不平衡,需要在一定程度上保护民族产业,所以极少在B ITs中承诺国民待遇标准;相反,最惠国待遇只涉及平等对待外部投资者,因此在B ITs中的应用是普遍而广泛的。
我国在B ITs中大量采用了公正、公平待遇与最惠国待遇,而不承认诸如充分保护与安全维护标准,更不承认国民待遇标准,这是一种明智的选择。同时也应注意到,一般待遇标准常常是在缺乏具体标准情形下才予以适用的,天然具有概括性与模糊性,我们一方面不能随意承诺这些模糊
的待遇标准,以期避免他国利用B ITs进行夸张解释以行要挟,另一方面更应该将注意力转移到具体的待遇水平,力求明确。
(三) 征收
征收问题历来是国际投资法富有争议的焦点问题,两大阵营的僵持和对立在很大程度上就是围绕着征收问题。但近几十年的B ITs实践表明, B ITs中的征收条款是向着维护发达国家的利益方向发展的。
在两大阵营严重对立之时,发展中国家普遍认为征收和国有化是东道国主权权力的表现,但B ITs实践表明,发展中国家在B ITs中普遍对此进行了严格的约束,只有在为了公共利益的极其例外的情形下才会对外国投资进行征收,而且征收还须满足条件,诸如非歧视方式、提供补偿以及程序正义等。[ 5 ] ( PP363 365) 不仅如此,征收的概念还有扩大的趋势,那些表面上不是征收的公权行为,如果其行为导致外国投资财产的毁损或减少,即使东道国并未从中受益,也有可能构成所谓的“间接征收”[6]。如果B ITs承认间接征收,必将给东道国施加较之以往大得多的义务。
几乎所有的B ITs都承认东道国须对征收提供补偿,但补偿的标准在不同B IT中仍有差异。
许多B ITs顺从了发达国家的意愿,采用了赫尔公式,即提供“充分、有效和及时”的补偿。我国所签订的B ITs也明显反映了这一趋势。
以中日B IT为例,第5条第2款规定只有在公共利益、非歧视及提供补偿的基础上才能采取征收、国有化或其他类似效果的措施。此处类似效果的措施经常被解释为“间接征收”,这极有可能扩大我国的征收义务。第3款继续规定,补偿结果应使投资者处于未被征收前相同的财政状况,而且不得迟延,能有效兑换和自由转化,这显而易见反映了赫尔公式的实质。[7]我国在征收问题上彻底改变了改革开放前的态度,力求创建稳定的国际投资环境,从保护私有财产角度出发是有积极意义的,但征收概念的扩大则有可能过多削弱我国政府对外国投资的管理。
(四) 争议解决
从各国实践看,B IT虽然大多同时规定国与国之间的政治解决争议方式和司法解决争议方式,但司法解决争议方式极少被采用。[ 1 ] ( P401)这可能是投资争议最主要与私人利益有关,国家利益反映为间接的、整体的,更适合通过政治方式解决。
早在B ITs大行其道之前,在六十年代的国有化与征收浪潮中,国际社会为调和两大阵营的矛盾,在世界银行主持下努力达成了《解决国家与他国国民间投资争议公约》( ICSID公约) ,为国家与他国国民间投资争议方式树立了典范。但IC2SID仲裁中心对缔约国的投资争议并不享有强制管辖权,而以国家同意为基础。[8] B ITs经常在条文中表达了这种同意,同时,这也是B ITs积极地将国家与他国国民间的争议解决方式主动地嫁接到较为成熟的国际体制上。从法律效果看,这种安排更加有利于发达国家,因为根据ICSID公约第42条第2款的规定,争议解决适用东道国法律及国际法,实际上, ICSID仲裁机构动辄将西方发达国家认可的关于国际投资的国际习惯法凌驾于东道国法律之上。[ 1 ] ( PP456 460)
我国在加入ICSID公约之前, B ITs不可能主动地与ICSID 仲裁制度实现嫁接, 但也经常在B ITs中规定可以参考ICSID的仲裁模式解决东道国与他国国民间的投资争议,中国在加入ICSID 公约之后,这种趋势更加明显了。[9] 我国在加入ICSID时,在批准书上只同意将国有化与征收的争议提交ICSID仲裁,至于B ITs所认可的其他可仲裁的争议类型,则明显超出了我国批准书所表达的法律意图。
四、BITs对国际投资自由化法律的发展
西方发达国家为突破发展中国家在国际投资法律上的“集体封锁”,谋求逐一与发展中国家签订B ITs,除了寻求高于国内法保护水平的条约法保护之外,他们的一个主要目的是促进西方发达国家在发展中国家的投资自由化。投资自由化最主要表现为投资准入问题。
任何国家都不曾在B ITs中放弃对外资准入的控制权,相反,几乎所有B ITs均承认外资准入问题受东道国法律的管辖。西方发达国家的外资法对外资准入的态度从来要相对自由得多,而发展中国家的外资法却常常较为详尽地规定了外资准入问题。[10]发达国家与发展中国家在缔结BITs 时,虽然竭力鼓吹投资自由化,但却未在B ITs中正面去削弱发展中国家外资准入法律规定的效力。因此,B ITs在投资自由化方向上并没有取得正面的、积极的效果。[ 6 ]
这个事实结论可能令人惊异,因为B ITs一直以来是将投资自由化作为其潜在的目标的,而且发达国家之间签订的数目有限的B ITs,投资自由化就是其主要内容之一。这样的事实结论足以说明,发展中国家并不想在B ITs中放弃对投资准入的控制权,他们虽然鼓励和促进外国投资,但同时尽量地将外资引导入他们所开放的部门和产业,通过提高外资的保护水平来促进外资在限定领域的快速增长,发达国家在缔结B ITs时只能要求发展中国家提高外资保护水平和待遇水平,却始终无法逼迫发展中国家在投资准入问题上作出让步。
从另一个角度来说,如果发展中国家想要全面放弃对外资准入的控制,他们大都可以利用国内立法的形式来完成,而没必要借助B ITs。BITs 本是发展中国家与发达国家博弈的结果,可见保守的经济国家主义而非经济自由主义本是其逻辑基础,B ITs所表现的经济自由主义是从经济国家主义的基石上迈出的。[ 7 ]这不能不说是追求投资自由化的B ITs的一个现实合理的悖论。
五、BITs与国际习惯法
自从B ITs被普遍采用以来,B ITs是否影响国际习惯法或是否成为国际习惯法的直接证据问题, 常常争论不休,不同的利益集团则倾向于不同的答案:发达国家普遍赞同B ITs构成新的国际习惯法的证据;而发展中国家则普遍认为B ITs只是双边条约,是两国之间的特殊法而非一般法。[ 5 ] ( P225) 不同的态度源于不同的利益衡量,因为B ITs的主要内容涉及东道国对外国投资及投资者的保护,如认为B ITs是国际习惯法的直接证据,则意味着B ITs 所允诺的保护义务被普遍化了,而且常常是其中较高的义务被普遍化了,这明显有利于作为资本输出国主体的发达国家,而不利于作为资本输入国主体的发展中国家。
B ITs已成为各国普遍实践,究其实质是发展中国家与发达国家的一次次新的博弈、一次次新的“交易”,然而这场交易不是集体进行的,而是两两对号、纵横交错。在这场巨大的交易中,双方各取所需,发达国家取得较高的投资保护水平,发展中国家取得更多的外资和技术,从中构建了双边的国际投资法律网络,为国际投资创建了新的法律框架,甚至成为国际投资法的主要形式,这是包括发达国家与发展中国家在内的整个国际社会的赢利。
B ITs的目标之一虽是用来促进投资自由化的,但绝大多数B ITs并没有直接地、实质性地推动国际投资自由化的发展。要从B ITs中发掘有关国际投资自由化的国际习惯法的内容,这显然是不可能的。B ITs主要涵盖国际投资保护法的内容,各B ITs在此方面所涉及的问题非常类似, B ITs是否已形成国际习惯法的争议便是集中于此。
国际习惯法的形成要具备两要素,一为“通例”,二为“法律确信”。通例乃是各国普遍实践, 且已经过持久的时间的考验,虽然时间的长短在现代国际法看来并非关键。[ 8 ] ( P32) B ITs的投资保护法大都包含了诸如保护范围、一般待遇、征收补偿与争议解决等内容,这些内容的存在也可说是“通例”,但是,这些“通例”只是表明,当代B ITs普遍重视并提高了对外资的保护水平,例如保护范围扩大了,征收必须提供补偿,必须赋予外国投资者以寻求司法救济的权利。若要说这些内容构成“国际习惯法”,也无不可,但是,这些“通例”只是一些较为模糊的趋势和发展方向,如果要具体探索这些趋势中的具体规则,例如“投资”的确切定义,征收的具体补偿标准,一般待遇是否一定是充分保护与安全维护待遇等,各B ITs的实践则是千差万别,不一而足的，也就是说，具体规则层面的通例并不存在。
说到“法律确信”,其存在甚至不如“通例”存在的程度,因为B ITs形成国际习惯法的法律确信只存在于发达国家集团中,而发展中国家普遍不予认可。B ITs本是在缺乏国际习惯法的法律背景下产生的,是双方协议的结果,其逻辑前提就是以特别法形式存在的。B ITs是一次又一次的“交易”,“交易”形式或方式雷同,而“交易”内容则有别,从中难以形成国际习惯法。
有两个事实可以反证B ITs中并没有产生国际习惯法:其一,如果B ITs已经产生国际习惯法了,那些尚未缔结B ITs的国家之间大可利用“国际习惯法”来调整相互的投资关系,但为何B ITs 的数量正在持续不断地激增? 可见国际社会在立法层面并不认同B ITs中的国际习惯法,而是认为B ITs是在双边互惠互利的基础上产生的; 其二，最近OECD主持下的多边投资条约(MA I)失败了。如果纵横交错的B ITs可以贡献出普遍认可的国际习惯法,国际社会缔结或编纂一项以B ITs 中的国际习惯法为基础的多边公约尚不至于如此艰难,更何况MA I在素已承认“国际习惯法”的发达国家之间竟也流产呢?[11]
因此,B ITs,包括中国所缔结的所有B ITs,是双边互惠互利的政治法律结构中的产物,形式雷同, 内容有异,虽有可能在推动着某些国际习惯法的形成,但至今仍是以特别法形式存在的双边条约。
此文曾发表于《江苏行政学院学报》2005年第6期总第24期
[1]例如, J. W. Salacuse & N. P. Sullivan两位学者最近站在西方发达国家的立场上对B ITs的成效进行了较为全面的评述, See J. W. Salacuse &N. P. Sullivan, “Do B ITs ReallyWork?: An Evaluation ofBilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain”, 46 Harvard International Law Journal 67 (2005) . [2]近年来,发展中国家之间所签订的B ITs逐渐增多,但它们只是模仿了发达国家与发展中国家之间的B ITs,并无特殊性可言。 [3]当然,国际投资保护法还有许许多多具体内容,例如对履行要求的限制、资金及利润的转移、出入境便利等。 [4]参见1983年《中华人民共和国政府和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资协定》1条。 [5]例如,《中华人民共和国公司法》第199条对外国公司仅采注册登记主义。育出版社,第92 93页。我国在实践中也遇到了间接征收的法律难题,参见《史量才嫡孙投资问题与《华盛顿公约》》,载《南方周末》2004年11月25日C17版。 [6]See Ray August, InternationalBusinessLaw: Text, Cases, and Readings(3 rd ed, 2002) , 高等教 [7]参见1983年《中华人民共和国政府和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》第5条。参见《解决国家与他国国民间投资争议公约》第25条。 [8]例如,参见1986年《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于促进和相互保护投资协定》附件;参见1983年 [9]《中华人民共和国政府和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》第11条。足的,也就是说,具体规则层面的通例并不存在。 [10]我国规定外资准入的法律文件是《指导外商投资方向规定》与《外商投资产业指导目录》。 参考文献: [ 1 ] Andreas F. Lowenfeld. International Econom ic Law (2002) [M ]. Oxford University Press. [ 2 ]王贵国. 国际投资法[M ]. 北京: 北京大学出版社, 2001. [ 3 ]刘笋. 国际投资保护的国际法制———若干重要法律问题研究[M ]. 北京:法律出版社, 2002. [ 4 ] [美]克鲁格曼,奥伯斯法尔德. 国际经济学[M ]. 海闻等译. 北京:中国人民大学出版社, 1998. [ 5 ]M. Sornarajah. The International Law on Foreign Investm ent (1994) [M ]. Cambridge University Press. [ 6 ] J. W. Salacuse & N. P. Sullivan. Do B ITs Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain [ J ]. 46 Harvard International Law Journal 67, 90 95 (2005). [ 7 ] J. W. Salacuse & N. P. Sullivan. Do B ITs Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain [ J ]. 46 Harvard International Law Journal 67, 92 (2005). [ 8 ] [英]詹宁斯,瓦茨修订. 奥本海国际法第一卷第一分册 [M ]. 王铁崖等译. 北京: 中国大百科全书出版社, 1995. [11]关于MA I的失败原因, See E. C. Nieuwenhuys &M. M. T. A. Brus, “Multilateral Regulation of Investment: Legal, Political and Economic Aspects”, in E. C. Nieuwenhuys &M. M. T. A. Brus eds. , Multilateral Regulation of Investment(2001) , KluwerLaw International, at 118. |
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