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国际直接投资中的知识产权保护法律问题 |
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时间：2008-04-17
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摘 要: 随着世界经济的全球化、信息化和一体化的加强,知识产权保护对国际直接投资起着越来越重要的作用。在国际直接投资有关的知识产权保护中,存在着制度层面保护发达国家利益倾向的问题和实践层面发达国家的知识产权反竞争行为和对发展中国家的知识产权“淡化”和控制等问题。要科学地实现国际直接投资中的知识产权保护,各个国家,尤其是发展中国家应当确立科学的国际直接投资有关的知识产权保护价值取向,实行知识产权的适度保护、禁止滥用,从根本上提高国家和企业自主创新能力,积极应对各种国际直接投资中的知识产权争议。
关键词: 国际直接投资;知识产权;适度保护;禁止滥用
知识产权作为一种财产权用于国际直接投资,可通过以下方式进行: (1) 出资方以知识产权所有权转让方式出资; (2) 出资方以知识产权的使用权出资; (3) 以知识产权的申请权出资入股。知识产权的多种投资方式以及知识产权的无形性、可复制性、非消耗性以及可共享性等特性决定了国际直接投资在以知识为基础的相关产业中具有更重要的地位。
但是,西方发达国家在其强大的经济实力和政治势力的支撑下,在知识产权的国际规则制订中主导着话语权,在对外直接投资实践中滥用其知识产权,甚至危害着处于技术受让国地位的发展中国家的利益。因此,本文试图以国际视角,尤其是发展中国家的视角来讨论国际直接投资中的知识产权保护问题。
一 有关国际直接投资的知识产权保护的法律规定
国际直接投资包括吸引投资和对外投资两个方面,发达国家往往侧重于后者,发展中国家则倚重前者。尽管知识产权保护在国际直接投资中起着重要的作用,但是无论发展中国家还是发达国家有关其吸引外资和对外投资的国内法律, 还是国际投资法律制度,均没有专门的国际直接投资知识产权保护法律规定。
1. 发展中国家的法律规定
广大的发展中国家,往往是把管理国际投资的法律和管理国际贸易的外贸法相分离。[1]就吸引外资而言,发展中国家为保护和管理外国知识产权投资,通常在其专门的外资法中,仅规定了外国资本的构成(即外国投资的出资方式) 。各国一般规定的外资形式,通常包括现金、有形资产、工业产权。其中,工业产权是一个范围广泛的概念,包括专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。有关知识产权保护通常规定在专向性立法如专利法、商标法及其他立法如合同法、民法、反托拉斯法等法律当中。当然,不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定,涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、出资的权利担保、出资的作价等法律问题,从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境[2] 。
2. 发达国家的法律规定
以美国为首的发达国家,是通过对外贸易法律制度来敦促外国加强知识产权保护的。如美国1988 年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款,该法增加的作为1974 年贸易法的第182 节(美国法典第19 篇第2 242节) ,就是人们通常所称的特殊301 条款。该款对知识产权和市场准入的重点国家(即所谓知识产权保护不力的国家) 作出了专门规定。特殊301 条款规定,在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家,贸易代表还可采取相应的制裁措施。
此外,在各国的有关对外投资的国内法律中,都确立了海外投资保险体制。海外投资保险制度作为一项重要的投资保证制度,一般对所有形式的投资提供政治风险的保险。
各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资,通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资,也包括用工业产权和专有技术进行的投资。以知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。
3. 国际投资法的规定
随着国际投资的发展,知识产权的地域性越来越限制以知识产权为资本的国际直接投资。因此,借助双边或多边的国际投资法律制度中作出有关知识产权国际保护的规定,是确保跨国公司等国际直接投资者更加持久和稳定信心的重要手段。双边的投资立法,从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。无论是最早出现的双边投资条约———友好通商航海条约,还是战后出现的大量双边促进和保护投资协定,在其主要条款中,有不少是专门关于知识产权保护的规定,如包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护;受保护的投资不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权,而且包括知识产权和特许权。
二 国际直接投资中知识产权保护存在的问题
1. TRIPS 协议忽视对发展中国家利益的保护
作为乌拉圭回合谈判的重要成果之一的《与贸易有关的知识产权协定》( TRIPS) ,是人类有史以来对知识产权问题予以全面保护的重要的国际协定。从TRIPS 协议的实体法条款来看,协议处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神,其无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPS 协议的另一个显著的特点就是其不仅规定了成员方应保护的权利,而且要求成员方采取各种可能采取的措施来实施协议,阻止知识产权侵权。
但是,TRIPS 协议在协调两类国家利益上,协议明显倾向于更多保护权利所有人的利益。从协议具体条文来看,协议序言所规定的目标并没有得到完全公平的体现,协议过分偏重对知识产权的保护而对知识产权拥有者应尽的社会责任没有能够很好地考虑,对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位和知识产权,几乎没有作出有效约束,实际上是不利于知识产权的传播和全球社会整体发展的。
协议虽然考虑到了发展中国家的特殊情况,在一些条款中作出了对发展中国家和最不发达国家进行适当照顾的规定,但这些条款并没有多少具体解决发展中国家严重经济困难的方案。对于发展中国家而言,这些条款无疑是过于抽象和难以具体落实的。同时,应当指出的是,协议对发展中国家所作的优惠安排仍然是极其有限的。主要体现在实施协议的过渡期安排上有限的优惠待遇,协议对如何促进发达国家向发展中国家转让技术和提供技术援助只字未提。考虑到发展中国家本来就在技术产品、服务和投资中处于严重的劣势,我们认为,协议在某种程度上是欠公平的,也不利于弥合两类国家经济差距逐渐缩小的国际经济新秩序的要求。[3]
2. 发达国家滥用知识产权以限制竞争
由于以TRIPS 为核心的带有浓重“大国色彩”的国际知识产权制度将利益保护的天平倾向于发达国家和知识产权权利人,因此造成了在国际直接投资实践中可能存在着发达国家滥用知识产权的反竞争行为。具体而言,在国际直接投资实践中发达国家滥用知识产权限制竞争行为的表现主要有以下两个方面:
表现之一是“拒绝许可他人使用”。本来许可或不许可他人使用知识产权是知识产权所有人的自主权利,通常情况,这种权力的行使并不与社会公共利益发生冲突。但是有时拒绝许可或开出不切合实际的高价会阻碍他人进行合理的经济竞争,既可能导致与垄断共生的资源配置的不合理, 损害消费者利益,又可能使一国的外资利用危及到国家的经济安全。对此各国一般均采用强制许可的解决办法。
TRIPS 协议在专利权的强制许可方面不要求成员方采取强制许可制度,如果采取强制许可,应服从严格的多达12 项限制条件的规定,给发达国家在全球竞争和对外扩张过程中“拒绝许可他人使用”知识产权以更多的空间。知识产权所有人尽管原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可,但是这种权利与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突时即可能构成被滥用。
表现之二是“反竞争性许可条件”。实践中“反竞争性许可条件”较为普遍的是: (1) 搭售(tie - ins) ; (2) 出口限制( restrain of trade) ; (3) 独占性返授条款(exclusive grant - back clause) ; (4) 合同到期后的限制等。尽管TRIPS 协议原则性地规定了各成员方“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权,防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为,只要该措施与本协议的规定一致。”而对于“可能构成对知识产权的滥用,从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件”,协议尤其持否定态度,并开放式地列举了一些滥用知识产权的行为,诸如“独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件或强迫性的一揽子许可证。”但是由于资本输入国尤其是发展中国家在吸引外资的过程急于引进外资和引进国外先进技术, 反竞争性条款常在双方的合同中出现,而大多数发展中国家竞争法还不太健全甚至缺失,法律的调整明显屈服于经济的现实性,因此知识产权下的反竞争行为形成事实上的例外。
3. 发展中国家的知识产权资产流失严重
发展中国家在引进外资过程中,往往仅看到外方的先进技术、著名品牌,却不懂得自己手中掌握的知识产权的价值,，轻而易举地低价转让给外方,从而丧失原有市场上的优势地位。以中国为例,中国上海家化联合公司1991 年与外商合资企业生产化妆品,基于眼前利益,未行评估作价就将该公司的著名商标“美加净”和“露美”划归为合资企业独家占有30 年,协议还规定30 年后,如果中方要收回这两个商标,至少要交1 000万美元“赎金”。随后原来年3 亿元销售额的“美加净”品牌的产品,3 年后降至6 000万元。经中方努力,
1993 年7 月, “美加净”和“露美”商标被上海家化联合公司收回,但条件是每年要向合资企业支付150 万元的补偿费, 直到合资企业期满为止。[4]在市场中,商标是最直接体现知识产权价值的,企业可以借别人的技术,可以购买别人的专利,但是要坚持使用自己的商标。一旦商标丢失,就失去了市场,在竞争就将彻底失败。诚然,发展中国家在引进外资、合营的过程中,激烈的竞争是不可避免的。然而,贴牌生产只是权宜之计,不是长久发展的模式。如果不及时改变用国外的品牌发展制造业,会直接延误了企业创新能力的发展。
同时,随着越来越多的跨国公司在中国建立研发机构, 跨国公司通过资助项目与国家重点实验室、研究基地、大学等进行合作。合作合同往往是外方提供的范本,一般有关研发成果权属的约定都归出资方所有,即使经过双方谈判约定双方共有,也会伴有出资方“独家使用”、“优先使用”等条款, 而实际上,在市场化能力上,出资方企业与中方的研究机构简直就是天壤之别,约定外企与我方共有,实质意义很小,实际上也很少有在外方企业实施研发成果后我方作为共有权人去主张获酬权。[5]由于知识产权观念淡薄,研发人员非常愿意接受以高价的研发费用换取专利申请权放弃的条款,往往造成更严重的知识产权流失。跨国公司加大对华研发投资的目的之一就是有针对性地研发产业的核心技术,并通过知识产权保护等手段和方式,从产业源头对中国企业的生存空间进行挤压,以加速抢占中国市场和国际市场的步伐。
由上可知,发展中国家即使存有与世界完全接轨的知识产权制度,但在知识产权保护与经营的意识以及利用上与发达国家相比还存在很大的差距。
三 国际直接投资中知识产权保护的法律对策
1. 知识产权保护的价值取向
国际直接投资中知识产权保护应诉诸何种价值取向,这涉及利益平衡的问题。知识产权法利益平衡的目标是确定知识信息的首创者或权利人与他人及社会之间的权利义务关系,实现信息的私人占有与公众的信息利用权之间的协调。此外,在国际直接投资中知识产权保护还涉及不同国家之间的经济利益的协调与平衡。
一方面,就权利人与他人及社会之间的利益冲突而言, 知识产权制度的根本目的不仅在于鼓励创新、保护财产,更重要的是利益平衡。它通过对权利人的专有权利的适度限制,平衡权利人与社会公众之间的利益,确保社会公众接触和利用知识产品的机会。
另一方面,国际知识产权的保护实际上涉及的是不同国家的经济利益。发达国家倡导和奉行的严格和高水平的知识产权保护制度给发展中国家在经济利益上带来的不利后果是至为明显的。为实现在国际直接投资知识产权保护方面国家之间利益的平衡,对于发展中国家来说,首先应当立足自己的实际,坚持对知识产权保护的合理标准,充分认识自身知识资源的优势,努力扩大对发展中国家有利的知识产权保护的范围。其次,在现行法律环境下充分行使自己的权利,充分运用知识产权的合理利用制度,在不损害发达国家知识产权权利人利益的前提下合理使用和借鉴他们的先进技术和文化。从根本上说,发展中国家必须着力提高本国的技术文化水平和竞争实力,争取自己有利的国际地位,才能在国际直接投资的知识产权保护中切实维护自身的国家利益。
2. 对知识产权应给予适度保护
在国际直接投资领域,知识产权法应为知识产权权利人提供更广泛的保护,避免因侵权引起的对国际投资秩序的破坏。同时,又要防止由于权利人对知识产权的过渡保护或滥用权利导致的对正常投资秩序的影响。因此,应当给予国际直接投资领域知识产权以适度保护。这种适度保护,是指在WTO 的多边知识产权领域内确立对权利人的知识产权适度限制和选择的保护。知识产权的适度保护从一定意义上是指在发达国家和发展中国家之间寻求适当平衡,在承认国家之间创新能力的差别基础上给予的知识产权保护,并且这种保护是在WTO 的多边知识产权领域内给予的与一个国家科技创新能力相适应的保护。
3. 禁止知识产权的滥用
国际直接投资领域中,在提倡知识产权适度保护的同时,必须反对知识产权的滥用和提高国家和企业的自主创新能力。
知识产权保护制度是当今所有市场经济重要制度中最年轻的制度,有许多不完善之处,尤其是这些制度主要由少数发达国家和少数大公司制定,本质上是保护强势力量的利益。然而,发达国家的知识产权拥有者,主要是跨国公司,利用他们在知识产权领域的比较优势,把知识产权作为垄断的手段来限制竞争对手,滥用知识产权,进而谋求垄断利益。在市场经济和民主多元化的制度框架内,应该尊重和保护各种国内和国外的知识产权,坚决抵制和反对滥用知识产权等反竞争行为。
TRIPS协议原则性地规定了各成员方“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权,防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为,只要该措施与本协议的规定一致。”而对于“可能构成对知识产权的滥用,从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件”,协议尤其持否定态度。
4. 发展中国家应提高自主创新能力
尽管应当给予国际直接投资中知识产权的适度保护和禁止对知识产权的滥用,然而一个国家和企业国际竞争力的体现在于其核心技术和自主创新能力的提高。就世界现状而言,知识产权的创新基地在发达国家,广大发展中国家缺乏自主知识产权和技术创新能力,客观上需要通过合理的时间增强自身的技术基础和技术储备以及技术的开发能力。
一个国家,尤其是发展中国家如要实现科学的国际直接投资中的知识产权保护,必须注意在其知识产权保护制度与国际制度接轨时,注意因过度保护发达国家及其跨国公司的知识产权而给本国的科技进步和经济发展造成严重阻碍。
正如日本学者所言, “初看起来知识产权是一种先进制度,然而实际上却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。因此,人们在进行技术转移时既应积极利用这一制度,又应对其加以适当限制,做出全面考虑。”[6]同时,在引进发达国家先进技术的同时,只有不断提高自身的科技水平和自主创新能力,才能最终提高国家和企业在知识经济时代的国际竞争力。
5. 要善于利用国际国内争端解决机制解决知识产权争议随着世界经济的全球化和逐步信息化,经济落后的国家和发展中国家越来越难以应对一些国际直接投资中新出现的知识产权争议,并提供及时和有效的法律保护。在面临这种争议时,各个WTO 成员方应当充分利用WTO 争端解决机制。TRIPS 协定首次将货物贸易争端解决机制应用于知识产权领域,为世界贸易组织成员之间就知识产权争端的解决提供了平等适用的一系列具体规则。
当涉及具体争议时,当事国尤其是发展中国家理应立足于国情,一切从“国家利益高于一切”出发,积极适当运用国内司法争议解决机制。当然,对国家利益的倾向性保护并不意味着可以无视国际条约的相关规定。国际法的规定是缔约国任何时候、制定任何法律、采取任何措施都不能背离的约束。只有严格遵守国际知识产权规则,在国际法的框架内,充分理解并适用国内司法解决机制,与国际直接投资有关的知识产权争议问题才能得到有效的解决。
综上所述,作为发展中国家,应当着力于平衡知识产权权利人和社会公共利益以及各个国家尤其是发达国家和发展中国家之间的利益,给予知识产权以适当保护并禁止其滥用,从根本上提高国家和企业的自主创新能力,同时,积极应对日益增多的国际直接投资领域的新型知识产权争议,只有如此,才能科学地实现国际直接投资中的知识产权保护。
参考文献: [1]沈四宝. 对外贸易法律制度若干问题[M] . 北京:对外经济贸易大学出版社,2004 ,1 - 37. [2]刘 笋. 知识产权保护在国际投资法中的地位[J ] . 河北法学, 2001 (3) :48 - 51. [3]刘 笋. 知识产权保护立法的不足及TRIPS 协议与国际投资法的关系[J ] . 政法论坛,2001 (2) :123 - 128. [4]袁 咏. 知识产权法与技术、文化创新[J ] . 北京大学学报,1995 (5) . [5]张 平. 中国知识产权保护之忧患及其思考[ OL ] . 见http/ / : www. news. xinhuanet . com/ st/ 2005 - 02/ 17/ content-2850183. htm - 55k. [6] [日]富田彻男. 市场竞争中的知识产权[M] . 廖正衡等译. 北京: 商务出版社,2000 :253 - 254. |
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