摘　要: 我国外资立法的现状已使得重构其体系成为当务之急, 但对如何予以重构存在着各种不同的观点。笔者认为, 在重构其体系的过程中, 应着重解决如下几个问题: (一) 尽快明确界定我国外资立法的定位问题; (二) 修定一些悖离国际法制要求的投资措施; (三) 对外资逐实施国民待遇, 并进而统一国内法制。

关键词: 外资立法体系; 重构; 国际法制; 国民待遇

一吸引与利用外资是当今世界各国特别是发展中国家共同关注的话题, 是各国跻身于国际投资活动之中, 发展本国经济以缩短与世界经济发展之间差距的最为有效的途径。引进与利用外资能否实现其目的, 关键在于各国如何以法律的手段对外资的介入和运作等有关问题做出明确的规定。因此, 外资立法不仅在一个国家的法律体系中占据重要的地位, 而且也将直接决定和影响着该国对外资介入的吸引力以及在国际投资活动中的地位。然而, 外资立法具有明显的阶段性和现实性, 各国的外资立法必须立足于本国的实际情况, 以本国经济发展的实际需要为核心, 对外资的介入与利用作出切实可行的规定, 才能保证法律发挥出最大的功效, 也正是因为如此, 当客观存在发生变化时, 外资立法随之发生相应的变化以适应其要求, 不仅是可行的更是必要的。我国外资立法始于1979 年底, 历经以后不断的修修补补, 至今已经形成了以《中外合资经营企业法》为核心、各种法律法规并存的庞大的外资立法法群。这些法律法规的存在, 对于我国吸引与利用外资, 改善我国的投资环境起到了巨大的作用, 为我国成为世界范围中仅次于美国位居于第二、发展中国家中位居第一的吸引与利用外资的国家奠定了良好的基础。然而, 不容否认的是, 我国的外资立法已经远远地落后于客观发展的需要, 重构外资立法体系以适应我国更好地开展吸引与利用外资工作的需要已成为当务之急。

二分析我国现行有关外资立法不难发现, 其缺陷主要表现于以下几点:

1以合资企业法、合作企业法、外资企

业法、外商投资股份有限公司等为基本模式的我国现行外资立法, 其立法支点在于各类含有外资成份的外商投资企业组织而非外资本身, 是应归属于企业组织法范畴而非规范资本的法, 其结果不仅使得我国企业组织法的规定过于庞杂零乱, 同时也使得对外资的认定与准入条件等应有的规定缺乏明确性, 以致于实践中经常存在着对有的资本应否属于外资从而应否享受外资待遇等问题认定不清, 为各类假外商投资企业的存在提供了可乘之机, 造成许多不必要的混乱。

2 我国现行外资立法虽然是以合资企业法为核心, 但上至宪法下至各类法规、规章中均含有对该问题的规定, 更有甚者, 一些所谓的内部文件充斥其中, 不仅使得我国的外资立法零散无序, 杂乱无章, 而且也降低了外资立法所应有的透明度。另外, 由于外资立法的法出多门, 彼此间缺乏沟通, 在内容上极易造成抵触与矛盾, 这种自相矛盾的规定所造成的无所适从性, 也大大地削弱了外资立法应有的作用。

3 我国现行外资立法的制定缺乏整体上的宏观规划, 立法存在着极大的盲目性和随意性。现行立法多是在利用外资的实践中出现了具有普遍意义的共同性问题后, 为解决这些问题才相应地制定和完善了有关的法律。这种过于随意性的立法模式使得我国外资立法缺乏法典式立法所应有的严谨和规范, 同时也造成了我国的外资立法缺乏应有的指导性和前瞻性, 严重地影响其发挥应有的作用。

4 我国现行外资立法在内容上与国际投资实践有着较大的差距, 一些为各国早已实施多年、且早已被证明是行之有效的利用外资的方式, 却依旧被排除在我国法律规定之外。我国外资立法对于利用外资的形式的规定依旧停留在以外国私人直接投资方式为主上, 对于间接投资方式以及其他利用直接投资的方式如BOT 投资方式等, 不是没有规定就是规定的阶位过低(对于利用BOT 投资方式仅在行政法规中做出规定) , 这与我国吸引与利用外资的实践极其不相称, 反映出我国外资立法严重地滞后于实践, 法律应有的指导意义就此落空。

诚然, 我国外资立法的不足决不仅仅如此, 诸如此类的众多不足的存在, 已经严重地影响到我国吸引与利用外资工作的开展, 并制约着法律法规发挥其应有的作用。因此, 重构我国外资立法体系以克服现行立法中的不足, 从而最大限度地发挥其作用是十分必要的。

三重构我国外资立法体系不仅是必要的更是可能的, 其表现于以下几个方面:

1 我国历时20 多年的吸引与利用外资的实践, 积累了丰富的经验与教训, 这必将为我国重构外资立法体系奠定坚实的基础。长期的实践与不断的探索, 不仅使我们清楚地认识到现行立法的众多不足, 更使我们切实地掌握了实践中的需要, 为我们有的放矢地制定法律法规提供了充分的保障。应该说, 重构后的外资立法必将解决原有立法中的随意性与盲目性, 增加法律应有的透明度与适用性。

2 国际社会大量的国际投资活动与立法实践, 为我们重构外资立法体系提供了较多的可供参考的实例, 许多国家被实践证明为行之有效的做法可以拿来直接为我所用, 不仅使我国立法与实践少走不少弯路, 少交不少学费, 更为可贵的是为我国的外资立法达到其完整性与全面性, 保障法律法规应有的透明度与前瞻性创造了较为理想的条件。

3 我国现今整体的立法水平与技术得到较大的提高, 特别是伴随着《立法法》的实施, 促使我国立法体制进一步完善, 立法权限进一步明确, 大量的拥有丰富学识与经验的人员充实到立法队伍中, 这一切都为我国制定完善而又卓有成效的立法提供了必要的保障, 因此, 原有立法中法与法之间相互矛盾、抵触的现象应该不复存在, 新的立法将极大地保证法律法规发挥出其应有的作用。

四重构我国外资立法体系虽然已经为人们所共识, 但如何构筑其内容却仁者见仁, 智者见智。笔者认为, 在构筑我国有关外资立法时, 应首先注意解决以下几方面问题:

1尽快明确界定我国外资立法的定位问

题所谓外资立法的定位, 是指有关外资立法在我国现行法律体系中的归属与地位, 也就是说, 有关外资立法是隶属于企业法的范畴还是隶属于货币金融法的范畴的问题, 定位结果的不同, 将直接决定该法的内容与体系的不同, 同时也将决定该法所发挥作用的不同。

 (1) 定位于企业法范畴

这种立法模式将势必要针对各种不同类型的外商投资企业, 就其设立条件与程序、组织形式与机构、资本构成与出资比例、投资方式与注册资本、资本运营、企业的权利与义务、企业对内对外关系、解散以及争议的解决等问题作出明确的规定, 而各类企业既有其相同之处, 也有其不同之处, 此等立法如需详尽地予以规定, 则势必造成立法上的重复与庞杂, 实属不必要。更有甚者, 此等立法只能将外资的引进与利用限定在私人直接投资方式上, 对于各类间接投资方式则排除在立法之外, 这与现今国际投资的实践存在着较大的差距, 必将使我国外资立法落后于实践的需要。

(2) 定位于货币金融法范畴

这种立法模式则主要规范外资的构成与认定、外资准入的条件与范围、外资运营的方式与范围、外资管理与撤回等。此等立法不仅可以直接针对外资作出规定, 从而使外资立法具有其宏观调控的作用, 更为可贵的是能够包容一切引进与利用外资的形式, 为我国更加广泛地利用外资奠定其法律基础。同时, 在一定程度上, 也为防止举办各类假合资企业以骗取不当优惠等非法行为的发生提供良好的保障。

2修定一些悖离国际法制要求的投资措

施世界贸易组织(WTO) 的建立与运行, 特别是其《与贸易有关的投资措施协议》的适用, 为今后相当长时期内的国际投资活动创设了一整套统一的国际法制, 提出了许多应为各国共同遵守的行为要求。以此为标准全面审视我国的外资立法, 修定一些严重悖离国际法制要求的投资措施, 切实消除对外商投资者的各种形式上和事实上的歧视性做法。

(1) 在投资行业领域方面, 视我国具体国情而定, 进一步开放金融、保险、商业、旅游等服务贸易领域以及其他工业领域, 促使内外投资者的投资权限大体相同。

(2) 取消大部分当地成分要求, 调整行业战略与经营手段, 启动新的、为国际社会所允许的措施来实现对我国自身的保护, 以抵消当地成分要求的取消所能造成的不利影响。

31 取消出口创汇等方面的要求, 特别是取消外汇自身平衡等已经明显不合时宜的规定, 充分利用经常项目下人民币可自由兑换这一优势, 通过调剂外汇、扩大外汇结算以及人民币再投资等方式缓解其压力。

3对外资逐步实施国民待遇, 并进而统

一国内法制对外资逐步实施国民待遇既是我国市场经济体制建立与完善的要求, 也是改善我国投资环境、积极合理有效利用外资的需要。然而对外资实行国民待遇必须解决以下几个基本问题:

(1) 国民待遇原则的实施, 是针对外资即外商投资者而言并非是对外商投资企业而言, 一些人混淆了国民待遇原则实施的对象, 经常提及外商投资企业应如何享受国民待遇原则等, 这是一个非常原则性的、又是一个非常低级的逻辑性错误。因为, 依照我国现行法律之规定, 在我国境内存在的外商投资企业是具有中国国籍的经济组织, 对于本国的经济组织是无法适用国民待遇原则的。为了更好更多地吸引与利用外资, 需要对其的到来给予一定的国民待遇, 这是国际社会的通常做法, 也是我国政府需要认真对待的一个问题。

(2) 实施国民待遇需要通过淡化各项优惠措施, 特别是税收优惠措施而不是取消优惠措施来实现。国民待遇是建立地公平税负, 创设公平的竞争环境和条件的基础上才能实现的。

20 余年的实践充分证明, 过多的优惠特别是税收优惠并没有达到十分理想的目的, 相反却给我们国家利益以及企业的公平竞争造成极大的不利, 因此, 拉近各类经济组织在我国的经济活动中的地位, 创设较为理想的公平竞争环境是非常必要, 也是十分可行的。

(3) 国民待遇原则的顺利实施, 将有助于我国逐步实现法制的统一, 为我国制定与实施法典式的, 具有极大透明度的外资立法创设一定有利条件。