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东道国法制环境对我国企业“走出去”的影响 |
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时间：2008-04-17
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摘 要: 企业“走出去”是我国参与国际经济合作的重要途径。目前, 我国海外直接投资取得成效的同时, 还面临很多困难, 有时甚至遭受严重的挫折。加强对东道国法制环境的研企业足迹遍布五大洲,海外投资规模不断扩大,投资主体也日趋多元化。我国企业在“走出去”究,可以帮助企业减少“走出去”的障碍,最大限度地实现海外投资目标。
关键词: 东道国;法制环境;海外投资
党的十五大提出了“鼓励能够发挥我国比较优势的对外投资,更好地利用两个市场、两种资源”的战略方针。十六大报告又明确指出,要“坚持‘引进来’与‘走出去’相结合,全面提高对外开放水平”。企业“走出去”,是我国参与国际经济合作的重要途径。而企业要成功地“走出去”,取决于多种因素的交互作用,其中对东道国法制环境的深入了解和正确把握是具有决定性意义的因素之一。
一、我国企业“走出去”的现状
自1979 年我国实行对外开放以来,吸引外资无论是数量还是规模都逐年上升。据不完全统计, 2005 年我国实际利用外商直接投资603 亿美元,居世界前列。国际投资从理论上讲通常包括两个方面,既资本输入和资本输出。一个良好的开放经济,应该是资本输入和输出的有机结合。如果长期偏重引进外资,忽视外向投资,势必会造成资金和技术的单向流动,久而久之就会产生资金技术的严重依赖,进而导致国际收支严重失衡,甚至引发债务危机[1] 。拉丁美洲国家尤其是巴西利用外资的历史经验对此已充分证明。目前,我国的海外投资从地域分布上看五大洲均有,既有发达国家也有发展中国家,投资规模在不断扩大,投资主体、行业也日趋多元化。如:海尔在东南亚、美国和欧洲的冰箱生产加工项目,康佳在印度、墨西哥、印尼的彩电加工装配项目,金城摩托在哥伦比亚、阿根廷的摩托车生产项目,格力在巴西的电器项目,上广电在南非的电视机生产加工项目等[2] ,一些公司在跨国经营中也已初具跨国公司雏形,国际竞争力日益提高。但是,我们也应看到,我国企业在“走出去”取得成效的同时,还面临很多困难,有时甚至遭受严重的挫折。一些著名国际咨询公司的数据显示,中国企业60 %～70 % 的跨国购并是失败的。世界银行的一份统计报告也显示,中国企业海外投资有三分之一赢利,三分之一持平,三分之一亏损,也就是说大部分海外投资是无效的[3] 。笔者认为,影响企业成功“走出去”的原因很多,而对东道国法制环境的研究不够重视,了解程度不高,以及对东道国法律文化的影响力认识不足则是重要的因素之一。#p#分页标题#e#
二、法制环境与企业成功“走出去”
(一) 法制环境在投资环境诸因素中具有决定性的意义
说起投资,人们一般都会对投资对象加以了解。企业海外投资,自然应对东道国的投资环境进行考察,评估其可行性。所谓投资环境是指足以影响国际资本能否有效运行、能否发挥资本的基本职能以及资本能否增值的一切外部条件和因素。它包括自然的、社会的、政治的、经济的、法制的、文化教育的、科学技术的乃至民族意识、人民心理、历史传统、风尚等各种条件和因素在内的一个综合体系[4]19 。在这个体系中,涉及自然的诸如资源、地理条件、基础设施等是有形的物质环境,是吸引外资的重要物质条件。与其对应的还有无形的诸如政治、经济、法制环境和社会条件等社会环境。对投资环境诸多因素的评价,是一个综合体系,一般说来,其中的社会环境最为重要,因为物质环境除基础设施外,一般与人的因素无直接联系,社会环境却与人的因素密切相关。而社会环境中,法制环境又具有决定性的作用。因为上述各种社会环境的条件和因素中,大多最终是通过法律手段、为一定法制体制而完成其作用和效力的,因而在其实施上才具有权威性[4] 。法制环境,指一个国家或地区的足以直接或间接影响外国投资者投资权益、关法律制度和法律规范的总称[4]42 。它影响着外国投资者所期待的投资利益的实现。这里所说的法律制度和规范是一个完整的法律体系,一方面指东道国所制定的国内法,通常称为外国投资法,另一方面还包含双边投资条约和世界性多边公约与协议等国际法规范。除此之外,还涉及有关外国投资活动、雇佣、知识产权、司法救济等其他法律、法规。
法律形式表现投资活动及组织的有的组织形式、外国投资法又称外资法,尽管各国的规定不尽一致,但主要包括关于外国投资的范围、形式、条件,投资者的权利和义务,对外资的保护、鼓励和管制等方面的法律内容。由于国际投资具有跨国性, 不仅涉及私人投资者与他国间的关系,而且还涉及投资者本国与投资所在东道国之间的关系。为了实现鼓励与保护投资的目的,必须建立国家间的合作,签定双边投资条约或世界性多边公约与协议, 保证外国投资者投资的安全与利益。据统计,自1982 年与瑞典签订了第一个投资保护协定后,到目前为止我国已与112 个国家签订115 个投资保护协定,同时正在与十几个国家为签订或修改投资保护协定进行谈判[5] 。对一国的法制环境不仅要看其当下,还要综合考察,要历史性地考察,看其法制的稳定性和连续性。因为一个投资者将资本投放于东道国,不仅仅满足于该国目前的法制状况,还不能不预测和考虑该国因未来国内情况可能的变化引起政策和法律变化时,给外国投资者带来的影响[4]42 ,投资者权益在法律上有无保障。#p#分页标题#e#
近年来,我国一些企业不熟悉、不研究东道国的法制环境,盲目“走出去”,甚而是“走出去再说”, 把国内“可行的”习惯做法搬到海外。有的企业在海外上市,也把国内“行得通”的“圈钱”方式带到了海外; 有的企业经营者胆大妄为,违规违法经营,甚至涉嫌犯罪;有的企业不熟悉海外并购方法,在并购中痛失了巨额成本。“创维数码”涉嫌上市前伪造会计记录、贪污诈骗和挪用资金;欧亚农业伪造财务数据[6] ;等,给企业造成很大的损失。1993 年国内一家旅游业集团贷款3000 万美元在美国佛罗里达州投资创办“锦绣中华”园,由于决策及管理问题,不到两年就亏损1800 万美元。1991 年南方一家集团在法国巴黎“中国城”项目的失败,以及北方一家钢铁公司在美国收购钢铁项目公司失利,均与盲目投资有关。“三九”集团1993 年投资马来西亚建立药品加工厂,由于不了解该国药品生产、销售要经过伊斯兰组织认可,最终导致投资失败[7] ,等。因此,熟悉东道国外国投资法,了解东道国规范企业经营的法律制度,在法律允许的范围内开展经营活动、发挥经营优势,利用双边投资保护协定维护合法权益,是海外投资企业成功实现投资的关键。
(二) 各国的法制环境具有差异性
由于历史、地理、政治、文化的不同,各国的法制环境存在着明显的差异。一般认为,各国的法律大致可归入两大主要法系:英美法系和大陆法系。英美法系的传统主要基于判例,判例具有拘束力。
大陆法系则是成文法系,强调成文法的制定和执行。对英美法系的国家,要重视判例和习惯法的研究,而大陆法系国家则要重视对法律条文的推敲。不同法系的国家,经济法律概念是不同的,同一法系中,不同国家的具体法律制度也不完全相同。这些差异直接影响着企业在该国的投资活动。一般而言,在外资立法和外资政策方面,发达国家倾向于采取自由开放的政策,限制较少;多数发展中国家对外国投资实行审批制,限制较多。但各国国情不同,具体的立法与政策各有差别。#p#分页标题#e#
1. 有关外商投资范围的法律规定上的差别。《柬埔寨王国投资法》村及环保产业以及在依法建立的特别开发区投资的方式明确规定鼓励外商投资的范围[9] 农用工业产品的生产加工工业;旅游工业则以政府鼓励外商对重点领域诸如先锋产业或高科技工业;能创造就业机会的产业; 增加出口的产业; ;基础设施建设及能源生产;发展各省和农发展中国家的外资法,对外商投资范围限制较多;发达国家的外资法,对外商投资范围基本不设限制。如:印尼外资法对外商投资范围既有禁止性规定,诸如各类毒品种植及加工、酒类及酒精饮料生产、爆炸物(爆竹和烟花) 生产、武器及其零部件生产、铀矿及放射性矿开采、赌场及博彩业、海绵开采、森林开发、红木加工以及被认为危害人体健康和破坏环境(有毒杀虫剂、有毒生产工艺、氟里昂制冷剂) 的行业以及珍稀物种育苗、自然林经营、森林采伐、有价证券印刷(邮票、印花税票、公共交通、广播电视及新闻媒体、电影等领域禁止外商投资。又对淡水捕鱼和养鱼、核电等基础设施和医疗卫生服务等行业或领域规定外资控股不得超过95 %[8] 海洋深水捕捞、银行商业本票或票据、护照等) 等行业或领域作了附条件(凭许可证) 开放的规定。同时,对港口、电站、通讯、海运、供水、铁路、。发达国家中,美国在外国直接投资领域长期奉行自由政策,基本不设限制,但在航空、通讯、原子能、金融、海运等相对敏感行业中,存在一些具体的国民待遇和市场准入限制规定。根据美国《国际投资和服务贸易普查法》的规定,联邦政府为了分析和统计的目的,可以就在美国进行的外国投资进行信息收集。不同类型的外国投资应向不同的政府部门进行报告。如:中长期间接投资应向美国财政部报告。外国个人如在美国进行农业土地交易,则必须在交易完成后90 天内向农业部报告个人和交易信息。加拿大鼓励外国投资,除进入关系国计民生及国家政治、经济、文化主权的经济产业部门比如银行业、大众传播、通信业、交通运输业、铀矿业等有较严格的限制外,一般情况下外国投资不受限制。与美国不同,依据加拿大投资法第16 、20 及21 条的规定,每一投资项目都将以个案方式接受评估,以决定此投资项目是否对加拿大有利。评估时通常考虑以下因素:一是该投资对加拿大经济活动及性质是否有影响,包括对就业、原料加工、加国设备、零部件及服务效率是否有益,以及是否能够增加对外出口;二是加拿大国民是否能够在新企业或新企业所属的产业中得到充分参与及就业机会。该投资是否能提升生产力及效率,是否能促进科技发展及产品创新,并使产品多元化;三是该投资对该产业或相关产业的竞争情况有何影响;四是该投资是否与全国工业、经济及文化政策兼容;五是该投资对加国在国际市场上是否有竞争力。#p#分页标题#e#
2. 投资审查制度方面的差别
投资审查是各国政府对外国投资进行管理的一项措施。发展中国家一般都设有政府审批和审批部门,如:印尼投资协调委员会、柬埔寨发展理事会,等。随着跨国并购在国际直接投资领域的广泛应用,投资审查制度被各国法律加以规定,即使是对外国直接投资持自由开放政策的美国也不例外。美国《埃克森-佛罗里奥修正案》规定,总统有权基于国家安全的理由对任何外国兼并、收购和接管美国的商业公司的行为采取行动,但不包括新公司的设立或者新设投资。对外国并购等的审查具体由外国投资委员会来负责。外国投资委员会可以针对任何一个在其完成后的三年期间内未进行通报的交易发起审查。如果外国投资委员会最终确定反对此项收购,则美国政府可以强制要求并购中的外国投资者退出该并购。《加拿大投资法》规定,对外国投资者收购加拿大企业资产金额需要审查的额度区分为WTO 成员和非WTO 成员标准。WTO 成员国(敏感经济领域除外) 直接并购加拿大公司所涉金额在2. 5 亿加元以上的,需要经过加政府审核;所涉金额在2. 5 亿加元以下的,不需要接受审核,只需向加政府备案。非WTO 成员投资以及敏感领域的直接投资在500 万加元以上的需要经过政府审核, 500 万加元以下的只需向政府备案[10] 。
3. 本土员工雇用方面的差别
经营本土化是海外投资企业降低经营风险,提高适应能力,走向国际化的战略措施之一。所谓经营本土化又称为经营属地化或经营本地化,是指海外投资企业以东道国独立的企业法人身份,按照当地的法律规定和人文因素,以及国际上通行的企业管理惯例进行企业的经营和管理[11] 。它包含雇用当地员工、开发适销产品、当地研发等方面。以雇用当地员工为例,各国法律一般要求外国投资企业雇佣当地员工。印尼《外资法》规定外资企业有义务教育及训练当地人,要求外企必须雇用一定数量的当地人并对当地雇员进行培训。为此,外企要按照外籍人员的数量,每人每月交纳100 美元的培训费。印尼实行工人区域最低工资制。柬埔寨投资法规定了投资者雇用柬埔寨籍或外籍员工的原则: 在柬埔寨公民中难以招收到品行良好、有才能和专业技术的员工的情况下才能雇用外籍员工晋能;投资者有义务对柬埔寨籍员工给予经常性和适当的培训籍创签造证能资投在,格严寨埔柬;提高员工素质,使其升高级职位。法国对外企人员的管理实行“外国商人证”制,移民政策和居留证方面对除欧盟成员国和美、日等发达国家以外的外国人限制较多。为确保外来国内就业机会,加拿大有关法律规定,外国投资企业一般只能雇用加拿大籍工人由于各国法律文化的背景不同,法律制度的具体内涵存在很大的差异。因此,中国企业在“走出前,必须结合投资需要对东道国的法制环境进行全面的研究、,只有少数管理人员和技术人员可以来自投资一方。#p#分页标题#e#
由于各国法律文化的背景不同,法律制度的具体内涵存在很大的差异。因此,中国企业在“走出去”前,必须结合投资需要对东道国的法制环境进行全面的研究、了解,知晓其对外国投资的基本态度以及鼓励或禁止、限制外国投资的领域,充分利用其鼓励措施,减少投资的盲目性;知晓其设立公司的程序、资金要求、董事的限制,确保公司运作规范;知晓其产品制造及其销售方面的产品责任法、禁止垄断法、反托拉斯法、反倾销法、限制不正当交易法等法制,避免营销过程中的违法行为;知晓其专利法、商标法等知识产权保护方面的法制,杜绝侵权行为;知晓其劳动法、出入境管理法,合理使用人力资源,减少劳资纠纷,提高劳动生产率..。只有加强对东道国法制环境的研究,才能得到东道国法律的保护,并最大限度地获取投资利益。
三、对“走出去”企业的几点建议
(一) 重视对东道国法制环境这一软环境因素的了解
我们知道,海外投资的政治风险、经济风险都远远大于国内投资,对东道国法律制度的了解,可以减少投资的盲目性,了解的越多,企业抗风险的能力就越大。笔者认为, 的企业应重视对东“走出去”道国投资法体系的了解,考察该国是否与中国签定有双边投资保护条约,该国是否签署多边投资保护协议等;了解东道国的公司法允许外国公司经商的法律组织形式,反垄断法、不正当竞争防止法关于垄断的定义、定性和定量标准,知识产权保护法中对企业商标、商号、商业秘密、版权、著作权、专利权保护的法律规定,产品责任法、消费者权益保护法对产品质量、产品责任、消费者权益保护等方面的法律规定,外汇管理法、税法中有关税率、税种、纳税登记、税收征管的法律规定,是否与中国签有避免双重征税的双边条约或多边条约,移民法、雇佣法对商务人员的入境签证和居留的法律规定和劳工雇佣、劳工保护、劳资关系的法律规定等,并关注当地政府网站的相关信息。这些直接关系到企业的生存、关系到企业经营决策的有效性、关系到企业合法权益能否得到有效保护。#p#分页标题#e#
(二) 向熟悉国际法律的专家咨询
2006 年6 月20 日,在由全球十大律师事务所之一—路伟国际律师事务所主办的“中国企业国际商事争议解决论坛”上,国际法律专家警示“走出去”的中国企业,欺诈、集体诉讼、由政治风险体现的法律风险案件呈飙升态势[12] 。企业在选择投资东道国,考察市场的同时,对其法制情况要向熟悉国际法律的专家咨询,组织专家进行研究,使投资活动依法开展,降低投资风险,最大限度的获取投资权益。路伟国际律师事务所纽约主任合伙人周希尔(Joe Cyr) 说“解决中国企业海外争议的原则性方法是,加强企业合规管理、融入国际规则,而选择合适的法律顾问伙伴也是中国企业尚需提高的一个战略性技能,优秀的诉讼管理、仲裁、资产追踪能够让中国企业在跨境争议中的损失降到最低。”[12]
(三) 加强对企业管理人员的跨文化交流培训
2004 年4 月,我国TCL 集团与法国阿尔卡特组建了从事手机研发、销售的合资公司, TCL 占55 % 的股份,另外45 %的股份为阿尔卡特所持有,后者投入4500 万欧元的现金及其手机业务。但是合资公司正式运营仅8 个月后,其下属企业SAS 财务状况就十分严峻。SAS 公司2004 年及2005 年一季度分别亏损约2. 89 亿和3. 09 亿港币。这笔巨款亏损导致了TCL 手机业务从两年前的净利润12 亿元大幅下滑至2004 年的亏损2. 24 亿港元。公司运营不成功的主要原因之一是两个公司的社会及文化背景差异太大,人力资源整合不成功。公司成立以后,无论是国内市场还是海外市场仍旧延续原来阿尔因中程过所工员业企卡特和TCL 公司的两套人马、两套运行体系,人员之间难以融合,基于法国的劳工的有协议,这些人员的人力费用成本极高加强对企业高级管理人才跨国文化的培训,使其有能力将他国文化因素融汇在投资决策中,做到在坚持企业文化固有观念中变通,在光大企业文化核心价值中发展,以降低管理成本,抵御因人员的跨国文化差异造成的风险。#p#分页标题#e#
经化土本低化文业企,人员裁减的法律程序也极繁琐[13] 。是特集体精神面貌。
每个企业都有自己的企业文化,海外投资企业如何降营文化冲突带来的风险?
(四) 充分利用双边投资保护协定,增加投资权益实现的可预见性
我国虽与112 个国家签定了115 个投资保护协定,但迄今还没有一起我国企业利用投资保护协定维护海外投资合法权益的案例[14] 。双边投资条约通常因国别而异,但主要条款包括诸如受保护的投资者与投资,投资者及其投资的待遇,政治风险的保证,风险发生的代位求偿权和投资争端的解决。由此不难看出,双边投资保护协定对防范东道国政治风险,保证海外投资企业获得公正待遇,及时有效地解决投资争议并获得赔偿有着其它外资法不可替代的作用。
(五) 积极参加政府部门、行业协会组织的有关外国法律环境介绍会,多方接收信息
介绍会一般向与会者介绍投资国商业体系及有关投资、劳务、雇工、移民、争议解决和竞业禁止等方面的立法状况,并提供相关服务。
(六) 充分发挥海外华侨、留学人员的作用,加深对东道国法制环境的了解
我国的华侨、留学人员分布在世界各国,他们长期生活在海外,对居留国的法制、法律文化、风俗习惯等具有感性的认识和深入的了解。“走出去”的企业,可以与他们进行广泛的接触,将他们的意见、建议作为进行海外投资风险分析的重要依据。
企业“走出去”是我国国内经济发展尤其是利用外资到一定阶段的必然趋势,是有效参与国际经济合作的必然要求,是我国国际投资领域落实科学发展观,寻求可持续发展的有效途径。企业必须加强先期调研,对东道国的投资环境包括法制环境进行全面的考察、分析,做到“知己知彼,百战不殆”。#p#分页标题#e#
此文曾发表于《浙江工商大学学报》2007 年第1 期(总第82 期)
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