(二) 139 /2004号条例
1“市场支配地位”修改为“严重阻碍有效竞争”
过去,委员会在决定是批准还是禁止一个合并时,要评价这个合并是否会产生或加强支配地位,从而严重阻碍共同体或其一个重大部分的有效竞争。这个被称为“市场支配地位”的审查( dominance test)标准遭到了许多支持美国式“实质性削弱竞争”( substantial lessening of compeition /SLC)审查标准的人的批评。他们认为: (1)实质性削弱竞争审查可能更接近合并控制中采用的以经济学为基础的分析的真谛,且没有市场支配地位审查严厉,因为后者不太重视并购者的市场份额,而更关注其他重要的市场因素;[38](2)与此密切联系的是,实质性削弱竞争审查更灵活和有效;[39]以及(3)实质性削弱竞争能被更好地适用于阐明合并所特有的效率。[40]
尽管4064 /89号条例第2条第3项似乎对应被禁止的合并设立了一个包含两项标准的审查法,即(1)产生或加强支配地位, (2)且严重阻碍了有效竞争,但委员会通常愿意审查合并是否产生或加强支配地位而不去评价支配地位是否严重阻碍了竞争。[41]也就是说根据“市场支配地位”审查标准,在实践中合并执法活动的焦点问题上,欧盟的法院和委员会几乎只审查一个单一企业的集中力量,反托拉斯法被作为审查一个支配性企业单方的反竞争行为的武器。
而美国的主管机关通过分析产量和对消费者产生影响的价格效果,及通过更重视合并是否会导致产生相互协调性的集中度,来更直接地衡量竞争的危害。从“竞争者之间的合并违法”的Northern Securities案的简单方法到在费城国民银行案表达的“市场份额和市场集中度足以代替市场势力”的观点,再到1992年合并指南中提出的“考虑一系列因素”的复杂和动态方式,一个合并是否会导致实质性削弱竞争的评价标准在逐步发展。根据1992年指南,美国的“实质性削弱竞争”的标准包括确定市场集中度、评估潜在的反竞争效果、评估进入的可能性和评估合并提高的效率。
欧共体和美国确定相关市场的方式大体上是相同的。在评估合并具有的反竞争效果时,欧共体主管机关根据市场支配地位审查标准和美国主管机关根据实质性削弱竞争标准所考虑的因素也非常相似。但这并不意味这两种方法完全相同。最显著的差异之一是对可能的市场进入的审查。其次,在确定集中需考虑的因素时会有不同的优先考虑。例如市场份额在两种分析方法中都是一个重要因素,但如GE /Honeywell案件所表明的,欧共体主管机关比美国主管机关或许更优先考虑市场份额。[42]
可见,虽然美国的实质性削弱竞争分析和欧盟的市场支配地位审查有许多相似之处,但也有一些重要差异。其中最重要的是以下四点[43]: (1)美国合并控制政策的主要目的是保护消费者,比较而言,欧盟的主管机关倾向于通过保护竞争者来保护竞争。(2)欧盟更重视合并企业的市场份额,通常较少愿意考虑“动态因素”。(3)美国法院倾向于接受司法部和联邦贸易委员会发布的1992年合并指南中规定的效率辩护。而在欧盟,效率因素迄今为止没有使一个具有反竞争效果的合并获得豁免,甚至有时被解释为与合并的合法性相违背。(4)欧盟仍然把其反托拉斯法作为取得市场统一的一个工具。
也有人认为,至少在某种程度上,这两个体系的差异是由各自文本的语言所致。[44]原合并控制条例的市场支配地位审查向实质性削弱竞争标准的完全转变或许足以将两个体系融合。但事实上,这些差异根深蒂固,它们来自对反托拉斯法的目标和适用范围的完全不同的理解。欧盟的合并控制条例的文本允许采纳同克莱顿法第7条和1992年合并指南相同的评估标准和考虑因素。实际上, 4064 /89号合并控制条例中并没有规定禁止委员会首要关注消费者福利或更重视市场份额之外的因素。的确,大体上被忽略的该合并控制条例的第2条第3款的第二个步骤要求将严重损害竞争作为合并与共同体市场不相协调的要件之一,这和克莱顿法的第7条的措辞非常接近。甚至有人辩驳委员会可以根据这个规定证明效率辩护是正当的。因此,真正的问题不是欧盟是否应该把市场支配地位审查形式上换成实质性削弱竞争的标准,而是委员会和欧洲法院是否应效仿与它们相对应的美国主管机关,总体上更重视经济因素,特别是消费者福利和效率。[45]有专家甚至建议欧盟应放弃其保护竞争者的努力,因为很难理解为什么竞争主管机关想要保护效率低的企业免于竞争。值得怀疑的是,委员会的政策能否达到这一目标。但即使是能,其效果也不会理想,因为保护竞争者免于降低产品价格和保护消费者免于支付高价是互不相容的目标。[46]
但是,仍有一些欧共体成员国支持市场支配地位审查,认为对于动态因素和合并特有的效率的考虑,美国法给予裁判者过大的自由裁量权。他们认为,尽管在起诉阶段灵活性是合宜的,但是审查标准缺少逐项原则给反托拉斯审理造成了许多问题。至少在效率辩护领域,美国的经验不值得效仿:面对不确定性和复杂的情况,法院求助于“证据捷径”并采取了一种缺乏意义的衡量效率是否能抵消反竞争效果的方式。[47]效率辩护的另一个弱点是缺乏进行调查的有用规则。尽管使用经济计量方法的模拟合并能对合并的反竞争效果提供见解,但是,它们在效率的量化方面是无助的,而且它们的运用有相当的随意性。[48]这样,可以说衡量合并提高的效率能否抵消反竞争效果“完全不是法院所能做的”。此外, 在竞争分析的外衣之下,越来越多的考虑动态的市场因素和效率辩护导致对产业政策大开方便之门。
由McDonnellDouglas和GE2Honeywell案(从产业政策的观点来看,这是两个非常敏感的案件)引发的关于如何正确评估效率仍存在争议,这并非巧合。最后,在效率辩护中存在一个内在的悖论:为了确定效率是实际获得的、并给消费者带来了益处,主管机关有时不得不监督生产率或产量。这实际上接近于规制体制,和当代反托拉斯执法的目标几乎不一致。[49]
故新的ECMR对这两种审查标准作了一个折衷:市场支配地位的产生或加强不再是审查一个合并是否与共同体相协调而得到批准的唯一审查标准,代之以审查合并是否会在共同体市场“严重阻碍有效竞争”( significantly impedes effective competition /SIEC) 。
这种新的“SIEC”审查目的是在传统的欧共体“市场支配地位”审查和“实质性削弱竞争( SLC) ”审查之间寻求一条中间道路。像“实质性削弱竞争( SLC) ”审查一样,“严重阻碍有效竞争( SIEC) ”审查关注一个合并是否会减少竞争。但是,因为通常对有效竞争的损害是来源于市场支配地位的产生或加强, 所以此标准仍保留“市场支配地位”,并将之作为损害有效竞争的表现形式之一予以明示。[50]
2明确了对寡头垄断的规制
原4064 /89条例没有明确地禁止寡头垄断,也没有明确地规定寡头垄断不受禁止。[51]近年来,欧共体对企业合并的管制越来越多地涉及到寡头垄断的问题。随着委员会对“单方效果理论”( unilateral effect doctrine)的采用,[52]寡头垄断理论和计量经济学分析在合并审查中的作用大大增强了[53]。
如139 /2004号条例序言第25条中指出,鉴于寡头垄断市场结构中合并可能产生的效果,维持该市场中的竞争显得更为必要。许多寡头垄断市场显示了适度的竞争,然而在某种环境下,合并方相互之间竞争所具有的限制作用的消除,以及对剩余竞争者压力的减少,即使不存在寡头成员间进行协调的可能性,它也可能导致对竞争的重大损害。然而,共同体法院迄今仍没有明确表示可根据欧共体理事会第4064 /89号条例将能够引起“非共谋”效果的合并宣布为与共同体市场不相协调。为了法律的确定性, 通过将一切严重地阻碍了共同体市场内或其一个重大部分的有效竞争的合并都视为与共同体市场不相协调,本条例允许对该种合并进行有效的控制。
根据以上序言,评估一个合并是否“严重阻碍有效竞争”时需考虑的因素除条文明确的“市场支配地位”外,还应包括寡头垄断。因为尽管某些从事合并的企业在相关市场中并不具有市场支配地位,但不排除其非共谋行为所产生的合并具有“严重阻碍有效竞争”的反竞争效果。
因此,在一个合并可能导致反竞争的寡头垄断“严重阻碍有效竞争”时,依据“严重阻碍有效竞争” 的审查标准,即使从事该合并的企业市场份额未达到市场支配地位,亦可对该合并进行规制,以堵塞在合并过程中可能出现的除“市场支配地位”外可察觉的漏洞。故欧共体竞争委员会声称“严重阻碍有效竞争”审查标准是在扩展对企业合并予以规制的范围。
对委员会采用的新的实体审查标准,褒贬有之。如欧共体竞争委员会主席MarioMonti在该条例通过后乐观地宣称,他相信新的欧共体合并控制条例以及以前的修改将给有着25个成员国的欧盟提供一个审查并购活动的无与伦比的严格的体系。[54]然而,也有人指出,这个新的制度潜在地提高了被干预的范围,给欧洲和全球许多计划中的并购活动造成了威胁,以至于大型复杂的、特别是高度集中市场上的合并将越来越难得到批准。这一方面可从欧共体竞争委员会近年来禁止巨型合并的纪录推定,另一方面是因为随着委员会对“单方效果”原则的采用可能使得集中市场上的小的竞争企业之间的小型合并也日益受到指控。[55]因此,即使委员会将来的决定会更加公平、论证更充分,仍有人质疑新的实体审查增加了规制的条件,而不仅仅是加宽。
四　合并控制程序
在程序方面,欧共体法在很大程度上借鉴了德国的反对限制竞争法的有关规定,将控制企业合并的程序分为三个步骤:
第一,合并申报。根据1997 /1310号条例第10条,对共同体具有影响的合并必须在合并宣告或在订立合并协议之后的一周内,向欧共体委员会进行申报,请求委员会的批准。合并申报的前提条件是, 参与合并的企业已经就合并订立了一个具有法律约束力的协议。根据4064 /89号条例第21条,欧共体委员会是有权依据条例作出决定的唯一机构,任何成员国不得对具有共同体意义的企业合并适用国内的竞争法。
第二,第一阶段审查。委员会收到有关合并的全面申报材料后,须在1个月内做出批准或者需要作进一步审查的决定。委员会对这个阶段的审查,可以做出以下三种决定: (1)所申报的合并不属于欧共体企业合并控制条例管辖的对象的决定; (2)申报的合并属于欧共体合并管辖的范围,但是不需要对合并作进一步审查就可以认定,合并与共同体市场是协调的决定; (3)申报的合并属委员会的管辖范围, 但委员会对合并是否与共同体相协调有着严重怀疑,要对合并进行第二阶段审查的决定。
第三,第二阶段审查。对于那些是否与共同体市场相协调有着怀疑的合并,委员会必须进行第二阶段的审查。这个阶段的审查期限为4个月。在这个期间,委员会应对合并进行深入和详细的分析,特别是分析合并对欧共体市场竞争的影响。经过这个阶段的审查,委员会就可以对合并做出与共同体市场相协调的决定,或者可以根据条例的第8条第2款,要求当事人对合并计划进行修改,以便使合并能够符合条例第2条第2款的标准,与共同体市场相协调;或者在建立合营企业的情况下,符合欧共体条约第81条第3 款中可以得到豁免的标准。在这些情况下,委员会将在批准合并时提出附加条件,要求当事人承诺对合并计划做出相应的变更。近年来,委员会越来越频繁的依据条例第8条第2款有条件地批准合并。
欧共体理事会2004年5月1日实施的139 /2004号的条例实施了一系列程序改革。包括:
1计划中协议或投标的申报
根据欧共体委员会1990年发布的实施条例,合并申报的前提条件是,参与合并的企业已经就合并订立了一个具有法律约束力的协议。如果企业间仅仅有一个合并打算或者设想,不能作为向委员会进行申报的理由。[56]而根据139 /2004号条例第4条第1款的规定,计划中的协议或投标可能产生具有共同体影响的合并时,相关企业只需在申报中向委员会证明他们缔结协议的良好意图,或在公开投标时证明他们已公告其投标的良好意图即可(只要符合向委员会申报的条件) 。[57]
2增加了申报前移送
根据原1989年条例,具有共同体影响的合并必须向欧共体委员会而不是向合并企业所在的成员国进行申报。139 /2004号条例则明确指出,在合并申报之前,应给予相关企业请求将审查移送给委员会或从委员会转出的机会,以提高共同体合并控制法的效力。应相关企业的请求,对于具有共同体影响的合并,如果其实质性地影响了成员国国内的市场竞争,且该成员国具有独立市场的所有特征,委员会可将合并移送给此成员国审查。如果成员国不同意移送,委员会不得将合并转交给该成员国审查。[58]
3审查时间表的修改139 /2004号条例对委员会的审查期限作了修改,特别是延长了当事人提出承诺的期限。这对过去因不能在委员会严格的审查时间内进行救济,而被委员会因对其与共同体市场的协调性存在着严重怀疑而被禁止的合并案件来说非常有利。[59]具体包括以下内容:
(1)将第一阶段的审查时间由一个月改为25个工作日,并规定如果委员会收到成员国提出的合并将实质性地影响该成员国具备独立市场全部特征的国内市场而应将申报的合并移送成员国主管机关的请求,或者相关企业为了使合并与共同体市场相协调,按照委员会认为申报的合并未引起严重怀疑而宣布该合并与共同体市场相协调的决定中附加条件和义务做出了承诺,委员会可以将该期限延长到35个工作日(原来是六周) 。
(2)将第二阶段的审查时间由四个月改为90个工作日,并规定当事人提出承诺时,期限可再延长。
即如果相关企业为了使合并与共同体市场相协调,按照委员会宣布合并行为具有共同体市场相容性的最终决定中的附加条件和义务做出了承诺,只要该承诺在立案调查之日起的55个工作日内做出,可以将该期限延长到105日。如果申报当事人在委员会对申报的合并与共同体市场的协调性存在严重怀疑而启动第二阶段审查程序开始后的15个工作日内提出延长期限的请求,上述期限同样可以延长到105 日。申报当事人只能做出一次请求。同样,在开始立案调查的任何时候,委员会可以同意申报当事人的请求,将根据上段确定的期限予以延长。按照本段予以延长的总期限不得超过20个工作日。
也有人指出,当人们期望139 /2004号条例将给予委员会更多的机会,同意合并当事人避免成为第二阶段审查的对象或被禁止而提出的救济措施之同时,先前可能会被无条件批准的案件会经常被要求做出承诺。


此文曾发表于《环球法律评论》2005年第6期

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[38]Green Paper, at 165. [39]See Comm ent of the Germ an B undeskartellam t on the EU’s Green Paper 2002, at 2, available at http: / /www. bundeskartellamt. de /dis-kussionsbeitrabe. htmal. [40]Green Paper, at 170. [41]Peter Verloop ( ed. ) , Merger Control in the EU—A Survey of European Competition Laws, 3rd ed. 1999, at 22 and 27;但Coca-cola Enterp rises /Amalgamated Bevereages (22. 2. 97, IV /M. 794, 1997 O. J L 218)是个重大例外:因为其没有实质性改变合并以前存在于英国可乐市场的支配地位,这个加强支配地位的合并被批准; France v. Commission and SociétéCommerciale des Potasses et de l’Azote ( SCPA) v. Commission, Case C - 68 /94 and C - 30 /95也强调了同一原则。 [42]Paul-Henri Freret, The European union Regulation on“Concentrations”and United StatesMergerLaws, Tulane Journal of Internation2 al and Com parative Law ( Spring 1994) , at 156. [43]Ulrich Stenfan Denzel, LL. M. Candidate 2002,LAW SCHOOL, SeminarAdvanced Autitrust Judge Richard A. Posner ( Sp ring 2002) , The U. S“Significant Lessening of Compettion”Mergar Enforcement Standard and the E. U. “Dominant Position”Test - A comparison. [44]See Thomas E. Kauper, Merger Control in theUnited States and EuropeanUnion: SomeObservations, 74 S t. John’sL. Rev. 305, at 357. [45]但是,事实证明欧盟的官员不愿意这么做。面对Mr. Kolasy在一些重要场合的声明:“我们认为欧盟的竞争政策过分的保护竞争者和不适当的反对给消费者带来利益”及在适当地考虑消费者的利益,欧盟的官员对此做出反应,说“欧盟的主管机关不必向任何人证实它们保护合并后的消费者的利益。”参见Financial Times, May 8, 2002。 [46]同前引注[44]. [47]Thomas L. Greaney, Not for Import: Why the EU Should not Adop t the American EfficiencyDefense forAnalyzingMergers and Joint Ventures, 44 Saint Louis University Law Journal 871, at 893. [48]CraigW. Conrath & Nicholas A. Widnell, Efficiency Claims in Merger Analysis: Hostility or Humility? 7 Geo. Mason L. Rev. 685 (1995) . [49]同前引注[48]。 [50]139 /2004号条例序言第26明确指出,为保护欧洲法院和委员会过去根据第4064 /89号条例( EEC)做出的裁定和决定所体现的指导原则,同时为了维持共同体法院和委员会在判断合并与共同体相协调时所适用的竞争性损害标准的一致性,本条例规定,具有共同体影响的合并如果严重阻碍了共同体市场或其一个重大部分的有效竞争,特别是造成市场支配地位的产生或加强时,将宣布该合并与共同体市场不相协调(即条例第2条第2款) 。 [51]王晓晔:《欧共体竞争法》,中国法制出版社2001年版,第327页。 [52]参见前引注〔6〕。所谓单方效果是指“根据1992年合并指南212,当‘合并企业发现[ . ]在收购后单方提高价格和缩减产量对自己有利时’就存在单方效果。在所有的产品和供应商并非同质的市场,单方行为的概率度被认为较大。如果合并涉及有差别产品的第一和第二种替代选择,单方行为的可能性更大,因为合并企业可以提高一种产品的价格并承担当消费者转向也由合并企业销售的做出第二选择的产品而导致的销量损失。合并指南指出,如果合并企业的合计市场份额超过35% ,就要对单方效果进行分析。在S taples一案中,哥伦比亚地区法院发现S taples和Office Depot合并后的价格同不合并相比可能要高一些。因此,法院认为由于合并企业单方提价的能力增强,合并会导致竞争减少。但是,当局只是在过去的几年才开始关注所谓的单方效果原则。”参见前引注[44]。 [53]罗伯特•利坦,卡尔•夏皮罗:《90年代美国政府的反托拉斯政策》,《比较》第8期,第76页。 [54]同前引注〔6〕。 [55]同前引注〔6〕。 [56]王晓晔:《欧共体竞争法》,中国法制出版社2001年版,第316页。 [57]139 /2004号条例序言第34条也指出,为了保证对企业合并的有效控制,企业应在签订合同、公告招标以及取得了控制力以后尽快地对具有共同体影响的合并进行申报。在计划中的协议或投票将要产生具有共同体影响的合并时,如果相关企业要使委员会相信它们签订合并协议的意图是正当的,以及要想委员会证明它们为合并制定了十分具体的计划,比如格式化合同、谅解备忘录或相关企业签名的意愿信等,或在公开投票的情况下,它们已经公开宣布了他们的招标意愿,企业也应该尽快进行申报。 [58]参见139 /2004号条例序言第16条及条例的第4条第4款的规定。 [59]139 /2004号条例序言第35条指出,对申报的合并必须立案的时间,以及对合并与共同体市场是否相协调做出最终决定的时间,委员会应当做出明确规定。该期间应当使相关企业有足够的时间为了保证合并与共同体市场的协调而提交承诺,使相关企业有时间对该承诺进行分析和检查,并且能够与成员国和有相关利益的第三方进行磋商。条例第10条对此做了详细规定。