〔摘　要〕　我国的利用外资活动取得了举世瞩目的成就。对此, 我国外资法起到了功不可没的规范和调整作用, 但同时我国现行外资法体系也存在着许多问题。本文围绕着我国现行外资法存在的过时、重复、缺乏协调、不合惯例等等问题展开分析。进而提出为适应社会主义市场经济的需要, 本着高起点、高标准精神, 树立国际水准意识、平等竞争意识、内外无别意识、国家主权意识完善我国外资立法, 并提出建立我国统一外资法典的建议和构想。
〔关键词〕　外资法　统一外资法

我国外资立法始于1979 年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法》, 16 年来尤其是进入九十年代以来, 我国的利用外资活动取得了令举世嘱目的成就。有资料显示: 截至1994 年底, 我国已累计批准外商投资项目221718 个, 实际利用外资955. 9 亿美元, 投资来源于150 多个国家和地区[1]。对于这些成就的取得, 我国外资法起到了功不可没的规范和调整作用。但同时也应看到, 我国现行外资法体系也存在着许多问题, 不能适应社会主义市场经济的新形势, 亟待改进和完善。本文谨围绕这一问题进行探讨, 从分析我国现行外资法体系存在的主要问题入手, 进而提出建立我国统一外资法典的建议和构想。

我国现行外资法体系主要问题分析应当肯定, 我国现行外资法体系为创造我国良好的投资环境, 为实现我国外资政策和对外经济发展战略, 实现现代化建设目标提供了有效的法律保证, 并反映了我国国情和我国外资法体系的特色。但我国现行外资法体系确也存在不少问题, 其“特色”竟是造成诸多问题的主要原因。笔者认为我国现行外资法存在的主要问题有:

(一) 过时　落后　
首先, 其突出表现在现行外资立法中的一些规定不能适应社会主义市场经济体制的需要。我国经济体制改革, 经历了从计划经济到计划为主市场为辅经济, 再到有计划的商品经济, 进而建立社会主义市场经济的演变过程。以往, 为了保证国家计划的实施, 政府直接干预和控制企业的经营活动, 政企职能不分的弊端十分突出, 法律实质上成了进行行政干预的手段。我国的外资立法主要产生于社会主义市场经济体制确立之前, 不可避免的受计划经济的影响, 带有计划经济的烙印[2]。例如: 1983 年公布施行的《中外合资经营企业法实施条例》除在1986 年、1987 年对第100 条和86 条第三款的修订外, 再无修订、修改。而该条例诸多内容, 如“第八章计划、购买与销售”, 充分反映了计划经济的影响, 不适应社会主义市场经济体制的要求显然已经过时。其次, 我国的审批手续可谓繁复落后, 外商来华投资, 首先要立项、编制初步可行性报告, 在主管部门批准后, 再编制可行性报告, 签定合同、章程, 然后再正式提出申请, 审批手续重复, 加上审批期限远远长于其他国家, 严重影响了外商的积极性和投资效率。再次, 立法滞后。至今仍有一些重要外资部门法规: 如外商投资保护法、外商投资企业财产权益保护法等尚未出台[3]。

(二) 重复　分散　
这是我国现行外资立法体系中最突出的问题。由于多层次、多企业形式立法, 尽管具有灵活性大、适应性强的优点, 却也出现了分散立法、越权立法、法出多门的局面, 产生了规范分散、规定交叉、内容重复的缺陷, “不利于集中、明确、稳定地体现国家的外资政策, 使外商感到中国的法律、政策模糊、多变”[4]。笔者对三个外商投资企业法进行比较分析, 发现其中有重复规定的条文竟占到50 %以上。为便于观察, 特列表格如下, 以资说明。
(三) 缺乏协调　
多层次、多形式立法更需要相互协调, 以统一实现国家的立法意图, 然而我国现行外资法体系中缺乏必要的协调统一。索其要者:
1. 审批期限不相同。《合资企业法》规定: 审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准;《外资企业法》规定: 审查批准机关应在接到申请之日起90 天决定批准或不批准; 而《合作企业法》则将审查批准期限缩短为45 天。三个法律, 三种期限(从严格意义讲三个月不等于90 天) , 给人以零乱、不协调之感。
2. 投资方向不统一。《合资企业法》对外国投资者在我国的的投资方向并无规定, 《合资企业法实施条例》作了补充规定, 允许在六个方面20 个行业设立中外合资经营企业[5], 却未明确规定何为国家鼓励, 何为国家限制或禁止。《外资企业法》规定, 国家限制或禁止的行业由国务院规定, 1990 年国务院发布的《外资企业法实施细则》明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业[6]。《合作企业法》则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业, 却没有允许、限制或禁止投资的规定。可见我国外资立法未对外商投资方向统一规定, 致使许多外商不明投资方向而造成投资偏重于宾馆、饭店及其他服务业等非生产性行业。
3. 征收规定不一致。国有化和征收, 是外国投资者非常关心的问题, 尽管我国领导人一再声称我国不会国有化, 而在《合资企业法》和《合资企业法实施条例》都未明确规定; 直到1990 年修改《合资企业法》时才作出规定: 国家对合营企业不实行国有化和征收: 在特殊情况下, 根据社会公共利益的需要, 对合营企业可以依照法律程序实行征收, 并给予相应的补偿。《外资企业法》作了相同规定。而在之后的《合作企业法》和最近公布的《合作企业法实施细则》却又回避了这个问题。这不禁使人产生疑问: 合资企业、外资企业不国有化、不征收, 难道对合作企业就能随意国有化和征收吗? 尽管可从扩大解释的角度去理解, 但毕竟不明确; 其说明我国外资立法体系的不协调。
表1 　　三个外商投资企业法分析
法条中重复规定的内容、条目   合资法      合作法       外资法
立法宗旨                    第 1 条      第1 条      第1 条
保护企业合法权益            第2 条       第3 条      第4 条
对外资不实行国有化          2 条3 款                 第5 条
企业的法律地位              条例2 条     2 条3 款    第8 条
审批机关                    第3 条       第5 条      第6 条
登记机关                    第3 条       第6 条      第7 条
投资方式                    第5 条       第8 条
审批程序                    第3 条       第5 条      第6 条
登记期限                   条例11 条     第6 条      第7 条
董事会、董事长              第6 条       第12 条
职工聘用、辞退             6 条4 款      第13 条    第12 条
税收优惠                   7 条2 款      第21 条    第17 条
建立工会                  条例95 条      第14 条    第13 条
出资转让                  4 款2 条       第10 条
外汇管理                   第8 条        第16 条    第18 条
自主经营权                条例7 条       第11 条  11 条2 款
投保                      8 条4 款       第18 条    第16 条
合法收入汇出               第11 条    23 条2 款   19 条2 款
再投资退税                7 条3 款        17 条2款
中国境内设会计账目       条例80 条     第15 条      第14 条
延长期限的申请期限         第12 条     第25 条     第20 条
生产经营计划备案           第9条                  第11 条
重大变更事项变更审批登记                   第7 条   第10 条
原材料购买                9 条2 款         第19 条  第15 条
外汇利润汇出              第10 条          第23 条  第19 条
争议解决第                  14 条         第26 条
(四) 有失公平　在我国现行外资立法中仍存在着不少不公平的规定, 从而造成了许多不公平现象。主要表现为:
1. 外商投资企业与国内企业间的不平等。1994 年之前其尤为突出, 主要表现在内、外两套税收、外汇管理制度上, 两种企业在税率、计税标准、减免期限、汇率、境内外币计价结算等许多方面存在巨大差异, 形成了国内企业税负大于外商投资企业, 而外汇汇率和外汇平衡小于外商投资企业状态。致使少数国内企业为享受外商投资企业的优惠而搞假投资。1994 年起, 我国实行新税制, 统一了内外企业的税率; 同时, 取消任何形式的境内外币结算, 汇率并轨, 统一外币市场, 使这个问题得以解决。但外商投资企业仍在原材料供应、货款、税收、价格等方面享受不同于国内企业的“超国民待遇”。

2. 外商投资企业之间的不平等。在我国现行外资立法中, 对不同投资方式采用不同审批期限, 合资企业、外资企业的审批期限长, 而合作企业短, 反映了企业间的不公平。依各国习惯做法, 审批期限的长短多取决于投资项目的外资比例或投资领域, 外资比例超过50 %的, 或投资领域受限制的审批期限就长一些; 反之, 则短一些。

3. 地区之间的不平等。在我国现行外资立法中, 经济特区和沿海地区享受很多的优惠待遇, 而内地则被甩在后边。应当肯定, 在改革开放之初, 对沿海、特区赋予优惠是必要的, 它促进了我国经济的发展。但同时其也产生了负作用, 即从法律上造成了地区间的不平等, 没有将各地区放在同一“起跑线”上, 这与市场经济的规律是不吻合的。尤其在我国建立社会主义市场经济的体制下, 继续推行这种因地区而差异的特殊优惠, 显然不利于投资结构的调整, 也不符合我国国民经济发展战略的要求。

(五) 不合国际惯例　外资法属于国际投资法的一部分, 与国际惯例接轨十分重要。
然而, 我国现行的外资立法绝大多数都是在计划经济体制或有计划的商品经济体制下制定的, 尽管当时立法者注意到了借鉴国外的立法经验, 但终因体制等原因, 使这些立法过多突出“中国特色”, 许多规定与国际惯例不接轨。

以出资比例为例: 大多数国家的外资立法都明确规定了上限[7], 尤其是发展中国家和地区, 一般都规定外资不得超过49 % , 本国投资在51 %以上, 以免企业为外国资本所控制; 即使发达国家“对特定企业也有关于股份比例的限制[8]。”而我国的《合资企业法》、《合作企业法》均未规定上限, 其立法意图固然在于更多更有效地吸引外资, 但也令人担忧。为防止外资对合营企业或特定行业的控制, 我国当时主要采用了两项措施: (1) 把合营企业纳入计划经济的控制之内; (2) 规定董事长必须由中方合营者担任。而这两项措施均随着形势发展被改变, 致使原有的制约均取消。笔者认为, 在社会主义市场经济体制下, 我国外资法应当确定出资比例上限, 一则利于维护中方合营者以及我国的经济利益; 二则也与各国的通行做法接轨。

再如国民待遇问题: 由于我国现行外资立法受原计划经济体制的制约, 我国至今还未对外国投资者“正式”实行国民待遇。在许多方面, 外商投资企业所获待遇与国内企业迥然不同。其要么享有“超国民待遇”: 如享有较国内企业低的税负, 较高的经营自主权, 较多的优惠; 要么享有“次国民待遇”: 如在投资领域、投资转让、审批手续、销售方向等方面受到较多限制[9]。随着社会主义市场经济体制的确立, 不实行国民待遇显然已不适应形势发展。当今, 多数国家已实行国民待遇, 就连以“卡尔沃主义”闻名于世的南美诸国也不例外[10]。我国如不调整策略, 既不利于吸收外资, 也不符合与国际惯例衔接的需要。

我国应尽速制定统一的外资法典

鉴于以上情况, 我们认为中国外资立法亟待完善和统一, 而最好办法就是将现行过于分散、交叉、重复的外资法律、法规、管理办法统一起来, 尽快制定外资法典——— 《中华人民共和国外国投资法》。这个法典应将现行的合资企业法、合作企业法、外资企业法以及配套和相关的法律、规定归纳、完善、统一, 全面系统地规定外国投资的概念、外商的法律地位、投资形式、法律原则、投资领域、保护范围、鼓励与优惠措施、设立与管理程序等等。为适应社会主义市场经济的需要, 我们应本着高起点、高标准的精神进行外资立法, 这首先要求立法者树立以下意识: (1) “国际水准意识”。即实现外资立法从“中国特色立法观念”向同国际标准、国际惯例接轨观念的转变[11], 及时吸取有关国际公约和国际惯例中的先进立法成果, 进一步与国际投资立法接轨, 并提高我国外资法的透明度, 以增强外国投资者来华投资的信心; (2) “平等竞争意识”。实现从优惠型立法向审查型立法的转变, 以创造平等竞争的环境[12]。因为社会主义市场经济是法治经济、竞争经济, 它需要法律为全社会提供公平、同等的竞争条件, 以使各个主体在同一环境下经营, 促使经济发展; (3) “内外无别意识”。即改变现行外资立法体系的“双轨制”, 为外国投资者来华投资提供国民待遇, 实现外资立法向内、外一体化的转变; (4) “国家主权意识”。即以维护国家主权和国家利益为宗旨, 反对任何外国投资者及其国家的损害我国利益的行为, 并坚持处理涉及“三资企业”的纠纷仅适用中国法的单边冲突规范。只有这样才能制定出一部既合乎“国际水准”, 又符合我国实际的全面指导我国外资活动的法典。

制定统一外资法典是一项非常复杂而艰巨的工程。但笔者认为我国制定统一外资法典的时机已经基本成熟, 具备了可行性, 因为: (1) 国家的重视。面对我国现行外资立法的问题, 国家非常重视并积极解决, 并不断进行补充、修订和完善; (2) 利用外资的丰富实践。16 年来我国利用外资取得了为举世瞩目的成就, 外资经济已成为我国社会主义市场经济的支柱之一[13], 尤其是邓小平同志“南巡”以后我国利用外资进入一崭新阶段,“三资企业”的数量和投资额迅速增加[14]。伟大的实践, 为我国编纂统一外资法典奠定了坚实基础; (3) 系统的涉外立法经验及研究。改革开放16 年来, 全国人大及国务院颁布实施的涉外经济法规500 多个, 形成了系统, 积累了丰富的立法经验; 加之我国对国际投资法理论的深层次研究, 已为编纂我国统一外资法典提供了理论基础; (4) 已具备了人的基础。在我国法学界已拥有一大批功力深厚的专家、教授、学者, 立法、司法界也有一批既有理论又有丰富实践经验的人才, 为统一外资法的制定和执行提供了人的基础; 等等。

鉴于上述, 我们主张应尽快制定我国的统一的外资法典。借此谨将我们对外资法典的基本框架设想介绍如下, 请商榷。
第一章　总则。应阐明立法依据、宗旨、适用范围; 并定明我国外资法的基本原则: 其应体现遵循中国法律、格守国际公约、尊重国际习惯、平等互利等我国外资立法的一贯原则; 并明确规定: 对外资不实行国有化和征收, 在特殊情况下应以法定程序征收, 并给予适应补偿。总则中还应规定外国投资者的法律地位, 明确给予外国投资者以国民待遇, 但以对等互惠为前提, 并对“合理例外”做原则性规定; 明确国家鼓励、允许、限制、禁止投资的范围; 等等。
第二章　投资方式。主要规定外国投资所采用的方式, 除规定合资、合作、独资外, 还应对近几年我国已采用的收购方式加以规定, 并且对80 年代以来在国际上日渐盛行的BOT[15]作出规定。
第三章　出资方式与出资比例。主要规定外国投资者进行投资可以采用的方式及要求。在投资方式方面, 继续采用现行外资立法的规定, 除明确资本结构外, 对外国投资者以实物、工业产权、非工业产权方式出资做出具体要求规定; 但笔者建议: 针对我国近年来外国投资到位率逐年下降的情况, 应将现行的外商出资的认缴资本制改变为实缴资本制。这样不仅可以从法律上堵塞外国投资者拖延出资的漏洞, 也使我国外资法与《公司法》相关规定一致, 同时也使国民待遇得以体现。在出资比例方面, 除外商独资企业外, 对合资、合作及收购方式投资的, 应区分不同情况作出不同规定, 对于国家鼓励的技术先进型和关键行业型企业可放宽上限, 但对关系到国计民生的一些行业应规定上限, 以确保我国的利益。

第四章　外国投资的审查与批准。根据各国立法惯例, 外资法应有程序审查和实质审查的规定。我们主张审批程序要简化, 审批期限要统一, 不分企业形式, 审批期限统一为45 天, 并定明审批机关应在法定期限内给申请者以答复, 逾期不答复的, 视为默示批准(或称自动批准) ; 要么统一采用我国《公司法》登记制为主、审批制为辅的模式, 也使外资法与公司法趋于一致; 对于实质审查, 既要规定积极标准, 也要规定消极标准; 还应规定企业登记应交最低注册资本的限额, 等。
第五章　外商投资企业及经营机构的设置。我们认为, 外商投资企业经营机构的设置, 应与《公司法》相吻合: 不论是合资企业、合作企业, 只要具备法人条件, 采取有限责任形式, 均应设置股东会、董事会和监事会。这样, 既利于合资企业、合作企业经营管理的规范化, 利于国家对外国投资的宏观管理, 也使其与国际通行做法接轨。
第六章　税收及税收优惠。外资法应体现出我国实现内外税法、税制统一的趋向。
在税收优惠方面, 应体现国家的产业政策和鼓励投资的重点, 采用有重点、多层次的税收优惠。鼓励外商投资举办技术先进企业; 鼓励外商以其利润再投资; 鼓励外商转让先进技术; 鼓励外商资本投向我国的老企业改造。
第七章　外国投资的经营管理。应体现我国社会主义市场经济的要求, 改变原有计划经济体制的经营管理, 实行以宏观调控为主的市场经济管理方式。
此外, 还应对资本原本与利润的汇出、投资期限、劳动管理、外汇、投资争议解决等问题作专章规定。

此文曾发表于《中山大学学报》1996 年增刊

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[1][14]　李岚清主编: 《中国利用外资基础知识》,中共中央党校出版社、中国对外经济贸易出版社1995 年版,第58 页。 [2][3][11][12]　周建红: 《论市场经济条件下我国涉外投资立法的走向》, 《国际贸易》1994 年第6 期。 [4]　《国际贸易》1995 年第4 期,第37 页。 [5]　见该条例第3 条。 [6]　见该细则第4 、5 、6 条。 [7][8]　姚梅镇著: 《国际投资法》,武汉大学出版社1989 年修订版,第122 、123 页。 [9]　单文华: 《市场经济与外商投资企业的国民待遇研究》,载《中国法学》1994 年第5 期。 [10]　张森根: 《拉美国家外资政策的调整》,载《国际经济合作》1993 年第7 期。 [13]　马宇、梁世瑜: 《外资:社会主义市场经济的支柱之一》,载《国际商报》1995 年9 月11 日。 [15]　见《投资导报》1995 年10 月20 日。