最近，中国企业的海外并购时有发生，例如，2004 年9 月25 日，加拿大诺兰达矿业公司和五矿集团联合发布公告，双方开始进行排他性谈判[1]。谈判的重要内容之一就是五矿集团将以现金的方式，全额收购市值67 亿加元(约53 亿美元)诺兰达公司的股票，
交易金额将超过5 5 亿美金。又例如2005 年1 月8 日，在中国个人电脑市场占有近30% 市场份额的联想集团宣布，以12.5 亿美元的现金和股票收购知名品牌IBM 的全球台式电脑和笔记本业务，从而组建起世界第三大个人电脑厂商。届时，IBM将持有联想集团18.9% 的股份，成为联想的第二大股东[2]。此外，今年还发生了两起不成功的中国企业收购美国公司的案例。一是2005年6月20日海尔集团宣布会同布莱克斯通等私募基金参加美国第四大家电巨头——美泰克公司的收购大战，而后因美国最大家电巨头的不断加价和其它原因而宣布退出竞购[3]；

二是2005 年6 月23 日，中海油宣布拟出价185 亿美元收购美国优尼科石油公司，从而发动中国企业有史以来最大的海外收购大战，但令人遗憾的是，由于目标公司董事会的抉择和一些其它因素而迫使中海油宣布退出[4]。对于这些交易从法律角度进行系统总结和深入分析，应该说正当其时。根据笔者的观察和研究可以发现，中国企业和政府在今后走出去实施海外并购时，需要注意以下几点。

投资和并购审查——中国企业海外并购无法逾越的法律障碍

上述交易所涉及的行业五花八门， 其中被收购的对象既有能源矿产等巨无霸公司，也有IT巨头的下属公司。前者的著名案例包括“中国五矿集团收购加拿大诺兰达矿业公司案”和“中海油收购美国优尼科石油公司案”，后者为众人熟知的案例则是联想收购IBM全球个人电脑业务案。真有些风马牛不相及！这些交易的结局也迥然不同， 也可谓是几家欢乐几家愁！但是有一点则是相同的，就是在交易谈判的过程中，中方都已经或即将碰到了实实在在的法律障碍，都面临着外国政府的收购管制和行政审查问题。

例如，迫于舆论压力，加拿大工业部长爱默生在2004 年10 月6 日表示，当局在审查中国国有公司五金矿产集团收购加拿大诺兰达矿业公司的计划时，将考虑中国的人权纪录。根
据《加拿大投资法》规定，工业部要对外国公司收购加拿大公司的行为进行行政审核，其中最重要的内容就是评估这种并购是否能够保护加拿大的经济利益[5]。又例如：联想收购IBM 全球个人电脑业务的消息传出以后，由美国财政部牵头，有美国国土安全部、国务院、国防部、商务部、司法部等十多个部门参加的外国投资委员会从今年一月份开始，对这项并购案展开了安全审查。外国投资委员会的安全审查为期45 天。幸运的是。这项并购案终于还是
通过了美国政府的安全审查[6]。

无独有偶，2005 年6 月24 日，在中海油报价后的第一天，美国国会能源商业委员会主席Joe Barton和RalphHall致信布什，表示了对中海油收购优尼科的担忧，称其对美国能源和安全构成“明显威胁”，要求政府确保美国能源资产不出售给中国。当日，共有41 名国会议员向布什总统递交了公开信， 要求政府对中海油的并购计划严格审查。随着时间的推移，向白宫写信“反映问题”的议员不断增加，据统计，前后共有64 个国会议员参与到这场反对中海油收购优尼科的游说行列中来。在一片阴沉的政治气氛下，6 月28 日， 中海油代表团赴美与优尼科展开新的谈判。一到美国，要求美国为此次收购案举行外国投资审查委员会会议。由于外部压力太大，听证会无果而终。

目前，不少媒体将上述两起无独有偶的审查称为“政治审查”，将交易的失败归因于外国政府的政治干扰， 对此，本人却不敢苟同！因为本人始终认为：外国政府对投资或收购实施或将实施的审查，是有十分明确的法律依据的。换言之，中国海外企业所面临的是一种切切实实的法律障碍。

据了解，加拿大对于诺兰达收购案的审查依据是加拿大投资法（CANADA INVESTMENT ACT）根据该法，外国公司收购加拿大公司的股份超过一定数额后，交易必须得到加拿大工业部长批准。工业部长考虑的标准主要是看交易对加拿大“净利益”的有无和大小，这个“净利益”的含义十分模糊，因为很多东西是不可量化的。

但是通常考虑的因素包括：交易对就业、人身健康、环境保护、国家安全等方面的影响，以及交易对加拿大人继续参与管理的程度、交易对劳动生产率和竞争的影响[7]。

而美国外国投资委员会展开调查的法律依据是约20年前制订的《埃克森－佛罗里奥修正案》，该法案授权委员会禁止有损美国国家安全的外资对美国企业的并购，而且可以不经法院审判。

显然，加拿大工业部和美国外国投资委员会的审查，是雄心勃勃的中国企业无法回避的一道法律障碍。尽管美国和加拿大的人民和政府在长期的舆论导向下对中国确实存在着种种偏见，但是千万不要认为加拿大和美国颁布这些法律的目的就是与中国过不去，我们暂且不去分析这些法律的规定是否公正和过时，但我们认为：在这些法律被废止之前，中国企业除了依法办理审批手续之外别无良策。

广泛的法律问题——企业海外并购必须做好充分的心理准备和知识准备

中国企业海外并购所遭遇的法律问题，其范围是极其广泛的。目前媒体热炒的案例本身，已经涉及投资法、公司法、证券法、反垄断法等不少法律领域。但这仍然是很有限的一部分。

从理论上讲，中国企业正在进行或将要进行的海外并购活动，所涉及主要法律领域包括：（1）公司法；（2） 外国投资法；（3）反垄断法；(4)贸易管制法；（5）外汇管制法和反洗钱法； （6）税法；（7）移民法或出入境管理法；(8)劳工法；（9）物权法；(10)环境法或技术壁垒法；（1 1 ）知识产权法；（12）产品责任法；（13）民事诉讼法或仲裁法。

（一）公司法
由于并购的主体一般为公司，且目标公司之收购活动完毕后企业的经营活动仍然以公司或其它实体来进行， 因此，在收购之前，就有必要了解目标公司所在国的公司法、合伙法或其它企业组织法关于公司与企业形态的法律规定。例如，收购完成后登记需要办理何种内外手续；可以发行多少股份； 公司是否属于上市公司；如果不属于上市公司，那么转变成上市公司需要办理那些法律手续；企业股份是否可以自由转让，有无法定的限制和要求。

公司董事是否限于本土居民或至少须有多少董事是本土居民。这些问题都是应了解的基本法律问题。
（二）外国投资法
相对于目标公司所在国而言，中国企业属于外国公司，中国企业的海外并购，自然是属于外国投资问题。而世界上不少国家均有对外国投资实施管制或限制的法律。其限制之目的可以是国家安全，如美国外国投资委员会对联想收购IBM电脑的调查，其法律依据就是旨在禁止损害美国国家安全外国投资活动的《埃克森－佛罗里奥修正案》。在联想此次收购活动之前， 中国航空技术进出口公司竞购美国MSMCO 航空公司，以及香港和黄公司参与收购环球电讯，都在该法案前被叫停。

（三）反垄断法
自从美国制定世界上最早的反垄断法以来，各国纷纷制定了反垄断的法律或法规。以美国为例，早在1890 年，美国就制定了著名的《谢尔曼（反托拉斯）法》， 来禁止旨在限制贸易的共谋行为和垄断行为。根据该法第1 条的规定，任何以托拉斯或共谋等方式，缔结旨在限制州际贸易或国际贸易之契约，是属于应受重罪处罚的犯罪行为；根据该法第2 条之规定， 凡是旨在垄断州际贸易或与外国贸易的垄断行为或垄断意图，均受法律之
禁止。

仍以美国为例，鉴于我国企业的海外并购既涉及到共谋协议，也可能涉及到中国市场乃至全球市场之份额的扩大， 因此很有可能遭遇反垄断法的管制。

例如，在海尔集团作为收购要约方参加的美泰克公司竞购活动中，半道杀出的美国第四大家电公司惠尔浦公司，由于本身业已在美国白色家电市场占有20% 的份额，加上收购后的原美泰克公司的市场份额，则将超过34% ，这就逾越反垄断警戒线的规定， 最终引发了反垄断法的法律问题。

美国企业之间的收购，尚且有反垄断法适用之可能性。中国企业收购外国企业自然也不例外，如果收购完成后中国企业市场份额在美国超过警戒线水平，则美国主管部门适用反垄
断法更是属于情理之中了。

（四）贸易管制法
并购交易完成后，如果新企业生产或组装之产品是原来受到东道国采取反倾销等贸易救济措施的国家，那么东道国的贸易主管部门会实行反规避审查，以防止外国竞争者规避贸易限制措施之行为，从而使本国已采取的贸易救济和限制措施失去应有的效果。因此有意实施海外并购的企业必须熟悉目标公司所在国的贸易管制法， 对于生产敏感产品的目标公司的并购采取格外慎重的态度。否则，花费了巨额的费用，生产的产品一出厂门就要受到贸易措施的限制，岂不是很麻烦。

（五）外汇管制法和反洗钱法
对于实行外汇管制的国家来说，收购外国企业需要支付的巨额外汇的购汇和汇出需要经过外汇主管机构的审查。

由于西方发达国家普遍实行可自由兑换政策，对于企业并购过程中的外汇兑换和流动是不加管制的。但是这并不意味着国家一点监管也没有， 这里主要涉及的是反洗钱法的管制。

自从美国于1970年颁布《银行保密法》首次确立银行系统的现金报告制度以来，国际社会在长期的反洗钱斗争中确立了金融机构客户了解制度、大额交易报告制度和可疑交易披露制度等基本制度，并确立了尽职调查、保密原则和全面合作原则。由于企业并购活动一般会涉及巨额资金银行或现金流动，所以会受到反洗钱法的管制，特别是当并购活动不符合一般的商业交易惯例时，更是会受到反洗钱法律主管机构的特别关注。

（六）税法
对于目标公司的股东来说，出售公司资产或下属企业一般需向所在国政府缴纳资本利得税。此外，对于设立印花税的国家，收购方和被收购方的股东均须交纳印花税。如果交易涉及的房地产税收特别规定或附加规定的， 收入取得方乃至并购交易的双方缴纳此方面的税收和过户费用。所有的这些税费，都是收购活动的成本。此外， 为了彰显中国劳动力成本优势和尽量降低当地制造成本，中国企业完成海外并购买后，往往将成品或主要部件出口至目标国，在当地进一步加工或组装成成品，这就会需要企业熟悉当地关税税则和商品的海关归类法规，以便以最低的成本完成加工或制造。

我国企业在从事海外并购买交易时， 应事先了解这些国内税费及关税税则的法律规定。只有这样，才能在谈判和交易过程中作出妥善的安排，以免对方利用己方的无知占到便宜，损害公司及国家和其它股东的利益。

此外，在交易完成后，可能需要由母公司或关联公司通过并购向新设立的公司注入资金，以便从事基建、经营活动或进一步的投资活动。这就需要对税法的申报程序十分熟悉。因为诸如美国等国家的税法规定：汇入公司帐户款项一旦到公司银行帐户，帐户持有人需要在法定时限内进行税务申报或解释。否则将导致巨额税务罚款乃至公司负责人的刑事制裁，在这方面中国有过沉痛的教训。企业一定千万注意！

（七）移民法或出入境管理法
收购过程中及收购完成后，收购企业可能会派出管理人员及雇员进驻被收购企业，这就涉及到出入境境签证等东道国的移民管理或其他入境管理。一些国家对外国投资者派遣的人员还要求取得劳动主管部门的劳动许可。例如，联想收购IBM 电脑部门后，联想决定在美国设立相关管理机构，派遣相关人员进驻美国，此外，联想高层多次往返美国等，均涉及出入境管理等问题。

（八）劳工法
完成并购后，就涉及到目标公司原有员工和技术人员乃至管理人员的
继续雇佣或裁员问题。这里涉及的问题包括劳动法规对于管理人员、技术人员及一般员工的雇佣内外人员比例是否有强制性法律规定，涉及到当地的劳动体制、劳动条件、劳动保护、工资、休假、解雇及补偿工资及劳动津贴、奖金、工会组织等问题。当地在这些问题的制度和具体规定可能与中国很不一样，此外，西方国家的工会十分强大，对于完成并购后工人的裁员和降薪管制十分严厉。处理不慎，收购的整合和运行就会麻烦不断，影响并购的效益甚至使交易无利可图。有意实施海外并购的企业一定要做好充分的准备和周密的方案。很多国际并购之所以无法取得成功，其原因就在于对于目标公司的雇员处置缺乏周密的
方案和具体措施。

（九）物权法
被收购的目标公司及下属企业一般有不动产等资产，出售这些资产势必会涉及所在国的物权法等法律规定。

一些国家规定外国企业不能直接取得当地的土地所有权，只能取得一定年限的土地使用权；另一些国家则规定外国企业虽然可以取得土地所有权，但是每年需要提交各种报告并交纳各种税费。企业在实施并购之前和完成并购后，尽量熟悉这些规定。否则，就会影响权属的取得。

（十）环境法或技术壁垒法
中国企业一向在环境法实施力度相对较弱的环境中成长，所以一些企业的环境意识相对薄弱也是可以理解的。但是一旦实施了跨国并购，在环境法实施相对严格的法制环境中进行生产经营，就会面临一系列中国境内从未碰到的环境影响评估和检查，甚至可能遭到国内很少遇到的环境侵权诉讼。此外，国外对于产品有必要完备的技术标准，企业生产的产品如果不符合此类标准，那么必将遭到处罚。对此企业也必须有充分的准备。

（十一）知识产权法
在完成并购后，无论是外国投资者在利用母公司自有技术制造产品，还是利用母公司业已取得的品牌在当地销售产品，抑或是利用目标公司的品牌进行经营，都会涉及当地的专利法、实用新型法、商标法等工业产权法或版权法等其它知识产权法。这就要求有意实施海外并购的中国企业不仅需要就如何在扩大自有品牌的知名度和维护目标公司原有品牌的价值之间司法审查成为中海油收购优尼科无法逾越的障碍达成平衡作出抉择，还必须组织顾问或聘请当地知识产权专业律师，对当地相同或相似产品乃至直接竞争产品的知识产权状况开展尽职调查[8]。

（十二）产品责任法
在完成并购后，外国投资者在当地制造乃至销售产品，会涉及到当地的产品责任法。目前许多国家乃至一国境内各州均有管制或严或松的产品责任法，而且采取严格责任的归责原则逐渐成为当今世界各地立法之趋势，一些国家还规定了对于违法者的惩罚性赔偿金制度。所有这些因素，都大大加重了制造和销售者的义务和负担。

中国企业在这方面的意识一定要加强， 特别是在产品的说明和危险警示等方
面，均需要十分注意。否则，就有可能导致数额巨大的赔偿金。

（十三）民事诉讼法或仲裁法
最后但并非最不重要的是：在并购过程中，中国企业和目标公司乃至其股东可能会因并购事宜发生争议, 常见的单方面中止谈判时对对方的补偿问题，对于在并购过程中接触到对方资料的保密问题，对于为了估算过程中对方配合尽职调查的义务，一方对另一方信息披露义务的履行问题等。

在并购完成后，中国企业在当地经营过程中，也可能因为经营过程中签订的合同或产品质量或服务质量导致争议。对于前者，最后在并购接触谈判之前就达成相关协议，对相关的赔偿数额和相关义务作出明确的划分。对于后者，也需要通过当地的司法诉讼或仲裁程序加以解决。因此，企业必须对当地的诉讼制度或仲裁规则有一个最起码的了解，以免在产生争议或纠纷时不知所措。

对等的法律环境——中国政府支持企业海外并购的当务之急

上述中国企业收购海外企业或其资产的消息公布后，先后都在业界引起强烈的反响，国人对于这些中国公司的跨国收购无不感到欢欣鼓舞。例如。媒体对于收购诺兰达的报道是：此次收购，可能正在创造着中国企业利用大规模的资本并购方式来争夺国际核心矿产资源的历史；同时，也可能成为改变国内企业海外资源开拓中在边缘化的中小区块中打转的契机。又比如，媒体对于联想收购IBM电脑业务的报道则是：一批富有竞争力的企业正担当着全球化之路的龙头。相信，在探索“走出去”之路时，我国电子信息产业能逐渐成长壮大，也能产生更多让人回味和思考的“中国故事”。可见，用“豪情满怀”来形容国人当时的心情， 是毫不为过的。

问题在于：这些对于各方多赢的并购交易，均业已或会遭遇目标公司所在国政府的法律审查。除了联想历尽艰辛通过了美国联邦贸易委员会的审查，其余的两起收购均没有取得预期的结果，五矿的收购也没有下文。这些并购尝试的失败，原因是多方面的，外方要价过高和双方交易达成后目标公司所在国法律障碍和政府审查的不确定性，无疑是导致交易失败的原因之一。

对于交易失败的原因，本文不打算进行深入探讨，因为诸如五矿和海尔来讲，目前卡壳的仍然是当事人的因素。笔者更感兴趣的是：这些法律审查对商业交易中双方谈判地位和谈判余地的影响，以及为使中方在这些交易以及今后类似交易中避免陷于被动，中国相关政府主管部门应如何提供对等的法律支持。

毫无疑问，外方在涉及并购商务谈判中是十分老到的，给自己留下的谈判余地是十分充分的。至少外方均没有吃亏，也不可能吃亏。因为从事后披露的交易过程来看，中方都是在有竞价的背景下进入独家谈判的。例如在收购诺兰达矿业公司的案件中，根据英国金融时报早些时候的披露，诺兰达在决定与中国五矿展开独家谈判前，一些国际性矿业集团也对诺兰达表示了兴趣，包括全球最大的铁矿石生产商巴西淡水河谷公司（CVRD）、英美资源集团（Anglo American）、斯特拉塔（Xstrata）、必和必拓公司（BHP Billiton）和菲尔普斯道奇公司（Phelps Dodge）。不管这些竞争对手是真的感兴趣，还是诺兰达为了自抬身价而有意邀请，外人是不得而知的。但是结果很明显：一家劳资纠纷和重大灾难创伤未愈，不少矿山开采寿命已接近终点， 而且面临智利政府新征开采税因而利润从2002年的4.47亿美元狂跌到0.34 亿美元的公司， 居然卖出了据传可能最终达到60亿美元的天价。不仅如此，收购条件十分优惠，除了比对手可能多出价6 亿美元外，五矿集团收购的代价将全部以现金支付，同时，还收购全部的股票。难怪Globe & Mail 在一片文章中附了一副很搞笑的漫画，一辆大坦克标着“中国”字样，坦克以钞票作炮弹，坦克边两个加拿大官员弯着腰在欢迎，坦克面对着一只十分渺小且浑身发抖的狸猫。不管怎样，从爷爷的祖父就开始做生意的资本家，在生意方面是不会吃亏的。

另一方面，就中方而言，很可能面子风光大于实际利益。这也无可厚非， 谁叫我们是一个一向过分看重面子的民族呢，为了面子不惜代价的对外交往案例不胜枚举。反正我们作不出类似俄罗斯在油气管道交易上那样出尔反尔的事情，不过俄罗斯政府主管部门对于国家贸易利益的看重也是无可厚非的。

应该说，由于经验不足，由于面子问题的作怪，中方付出比成熟商家多一些的代价，这也本是无可厚非的。但是，就商务谈判过程的本身来讲，双方的法律地位是大体平等的。即使最终谈判结果可能会距离权利义务的平衡有一些距离，距离也不会太远。关于加拿大诺德兰矿山的收购，官方报道的出价只相差1 亿美元。传闻中的差价也只相差6 亿美元，尽管数目仍然不小， 尽管中方的收购条件与其他竞争者相距甚远，但是与总价相比，还算在可以
接受的范围之内。

问题在于，法律审查过程可能会破坏交易过程的公平，打破当事人各方法律地位的大体平等，最终会间接影响到各方权利义务的大致平衡。具体地说，法律审查客观上为外方增加了一个冠冕堂皇的反思时间和毁约机会。而中方则没有同等的机会。试设想一下：假设外方在现在阶段发现了企业以往没有发现的利润增长点， 如探明了矿山新的矿藏，假设在中外双方交易初步达成后如果有第三方买主以比中方更为优厚的条件抛出橄榄枝，那么，外方对于原来的要价可能会追悔不已，但是出于合同约束，尚且不能轻易反悔，否则就要支付巨额的违约金。例如，在海尔集团收购美泰克事件中，一方无正当理由单独中止谈判需要向对方支付高达4000 万美元的毁约金。但是现在机会来了，只要国家主管部门在审查过程中拒绝通过中外双方已经签署的协议，那么外方就可以通不过政府审批为理由理直气壮地将中方一脚踢开。但是反过来说，中方如果因为情势的明朗和信息的充分披露而发现原来签署的交易不合适，却无法获得同样的反悔机会。

由此可见，从程序的角度来看，无论是加拿大工业部的审查，还是美国政府的审查，客观上都使本国的交易一方获得了宝贵的机会和合法的反悔机会，而中方在这一问题上则是处于完全被动的地位，因此，就程序而言，对于中方是十分不公平的。

问题在于，在法律上是否可能给中方同样的机会，使中方拥有同样的程序主动权和充分的谈判余地？ 答案显然是肯定的，对策其实很简单，中国政府只要以其人之道，还治其人之身，就可以使中方处于对等的法律地位之中。由于有意实施海外收购的中国企业都是国有企业，所以别的不说，单是国有资产管理部门，就有权对并购对价的方案实施审查，此外，审计部门对于交易中涉及国有资产的审计也是理所当然的。即使相关的并购交易协议已经签订，即使外国政府觉得交易太有利于外方而迫不及待地批准交易，如果中方发现其他的购买对象更有利可图，那么同样可以由于政府审查无法通过而将老外合法踢开。

面对富可敌国的跨国公司的激烈竞争，面对外国政府对本国企业不遗余力的全面支持，中国相关政府部门也应采取相应的政策支持，营造真正有利于和有助于中国企业实施海外并购战略的管制环境。在必要的时候，我们的相关政府部门也可先发制人，不能老是让中国企业遭遇审查而受制于人。尽管从企业而言，人家从爷爷的爷爷积累下来的商业秘密和技术诀窍我们不可能在短时间内超越，但是就政府的角度而言，我国民主集中制政府的效率的提高应是指日可待的。这里千万要提醒相关部门注意的是：审查必须以国家和企业发展战略为重，该放行时应大胆放行，不能因为部门利益和个别官员的蝇头小利而加重企业之负担；但是，倘若并购交易涉及国家安全，涉及国有资产的流失，涉及有损于企业利益的交易，就必须依法坚决予以制止。

说不定，当我们的国资委和商务部乃至审计署开始审查并购的交易时， 丧失了单方优势的外方就会主动敦促其政府主管部门赶紧批准，否则万一中国企业不买，卖给别国企业条件没
有这么优厚怎么办[9]?

此文曾发表于2005年9月《时代经贸》

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[1] 见四川在线- 华西都市报”于2005 年1 月31 日的报道。 [2] 参见刊登于2004 年12 月9 日 《南方日报》，题为“联想收购IBM 在全球范围的台式电脑和笔记本电脑业务”的报道。 [3] 韩江：“放弃收购美泰克海尔会怎样？”，《东方早报》，2005 年7 月19日。 [4] 杜亮 王志强：“傅成玉反思中海油收购案”，《中国企业家》杂志，2005 年09 月。 [5] 见《环球时报》(2005 年07 月22 日第十五版) 之报道。 [6] 见《联合早报》2005 年3 月11 日文章。 [7] 同注⑤之报道。 [8] 姚梅镇：《比较外资法》，武汉大学出版社1993 年9 月份第一版，第42页。 [9] 盛建明：“中国企业缺乏对等法律支持” 《经济日报》2005 年2 月19 日