摘　要　BOT 方式具有不同于传统的国际私人直接投资方式的特征,能否成功在很大程度上取决于东道国方面的法律保障。我国以BOT 方式建设基础设施还面临不少法律障碍,因此,建立和完善调整BOT 方式的法律制度十分必要和紧迫。
关键词　BOT 方式　法律保障　法律障碍　法律制度

BOT 是本世纪80 年代兴起的利用国际私人资本进行一国基础设施建设的一种新型的特殊投资方式。这种方式在许多方面具有传统投资方式所不具有的优势,对东道国和投资者均可带来很大好处,因而很快为世界各国普遍接受。近年来,我国也在尝试使用BOT 方式进行基础设施建设, BOT 方式的法律问题备受人们关注。
一
BOT 方式有狭义和广义之分。狭义的BOT ,即建设———经营———移交( B uil d - operate - Transf er ) 。广义的BOT , 除了狭义之外, 还包括BOO T ( B uil d - Ow n - Operate - Transf er 即建设———拥有———经营———移交) 、BOO ( B uil d - Ow n - Operate 即建设———拥有———经营) 等多种具体形式。现在更多的是指狭义的BOT , 本文也仅在该意义上使用BOT 。BOT 方式是指东道国政府授予私营企业以一定期限的特许专营权, 以合同的方式许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,在特许协议规定的期间内准许其向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润,在特许期限届满时,该基础设施无偿移交给政府。可见BOT 方式主要分为三大阶段:一是融资建设:东道国政府通过国际招标方式选择某一私人企业(包括外国企业) ,授予其对东道国某个特定的基础设施以一定期限的特许专营权, 由其组建一个项目公司负责筹资和按规定建设该基础设施;二是经营回报:项目公司在项目建成后,在特许协议规定的期限内负责经营和维护该项设施,并有权通过收取使用费、服务费或出售产品回收投资并取得合理的利润;三是无偿移交:特许协议期满时,投资者将该项目无偿地移交给东道国政府。采用BOT 方式有利于东道国解决基础设施不足和建设资金短缺的矛盾,有利于东道国分散和转移基础设施建设的风险,有利于东道国引进国外先进技术、管理经验和设备。同时,也有利于投资者获得其他投资方式难以涉足的东道国基础设施项目,并在这些规模大、周期长、资金多的项目建设经营中获得丰厚的利润。
与传统的国际私人直接投资方式相比较, BOT 方式具有以下特征:
1 、BOT 方式是借用私人的资本力量和经营能力实现政府建设经营公共基础设施的职能。BOT 项目通常为东道国具有公共服务性质的基础设施,如高速公路、铁路、隧道、桥梁、机场、港口、电厂、水厂等等,其必须首先考虑公共安全、经济发展、公益性等整体社会效益,而不能完全通过供求关系、竞争机制,由市场来加以调节,因此要求实行国家投资、国家垄断价格和国家专营的制度。从而使基础设施项目缺乏商业性吸引力,阻碍私人资本的直接进入。BOT 方式把整体化的公共基础设施分成融资建设、经营回报和无偿移交三个阶段。将融资建设和经营回报阶段辟为可以投入产出的领域,与直接的政府职能暂时分离开来,为引入市场机制和私人资本提供了必要的条件,找到了利用市场机制和保持基础设施公益性、社会性的结合点,形成私人参与实现政府公共职能的新型法律关系。
2 、BOT 特许协议的主体一方为东道国政府,另一方为外国私人投资者。BOT 项目涉及一国的公共基础设施,所以协议主体的一方必须是政府或受政府授权的机构,另一方为私人投资者。从理论上讲,私人投资者可以是本国的,也可以是外国的。然而,根据我国的实践来看, 与政府签订BOT 特许协议的另一方当事人均为外国投资者。原因其一,是由于BOT 项目投资数额大、技术要求高、回收周期长、经营风险大,因此要求项目发起人应是资金雄厚、技术先进、信誉良好,从事BOT 项目经验丰富的国际财团,而我国目前的私有企业尚不足以与国际大财团抗衡,很难在BOT 项目招标中取胜。其二, BOT 方式本身是作为东道国政府吸收外资而兴起的,我国引入BOT 模式的目的也在于吸引更多外资投向我国的基础设施建设。外经贸部于1995 年发布的《关于以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》明确将BOT 方式纳入我国外商投资法律和审批体制。

3 、在BOT 方式中,政府具有双重身份。政府在BOT 的法律关系中不仅是直接参与者, 而且是社会管理者。作为BOT 协议的一方当事人,政府与另一方当事人私人投资者的法律地位平等,协议的成立是基于当事人的合意,政府享有协议所规定的权利,承担协议所规定的义务;作为公共利益的维护者与社会管理者,政府享有命令、指挥、监督、制裁等权力,同时也负有维护公共利益和管理社会的义务。权利和权力可以放弃,义务却不能推卸。为了履行维护公共利益和管理社会的义务,政府以合同特权的方式保留和行使公共职权。政府并不因为公共职能实现方式的变化而丧失管理责任和履行该责任所必须的强制性职权,包括对BOT 项目的监督权、对违约对方的制裁权、单方面变更和中止合同权等,当然行使这些权力必须以维护公共利益所必需为前提。

4 、BOT 方式具有特许协议的性质。第一, BOT 方式是一国政府或受政府授权的机构特
别许可外国私人投资者享有并行使专属于国家的某种职能或权利。第二, BOT 方式规定投资的目的及项目,限定私人投资者于一定的期间内,在特定的地区进行基础设施的建设和经营。
第三, BOT 特许协议必须事先经立法授权的行政机关批准,或提交立法机关审批,有些国家还用法律、法令或行政命令等形式,明确规定BOT 特许协议的主要内容。

5 、BOT 方式是一种无追索权或有限追索权的项目融资。BOT 项目均是耗资巨大的基础设施项目,其巨额投资不可能由一、二个投资者以个人资本单独完成,需要巨大的贷款作为资金支持,因而, BOT 项目的资金来源主要有两种:项目主办人的直接投资和银行贷款,直接投资一般为30 %左右,而贷款占70 %左右,有的股债比例为10∶90 ,甚至为3∶97 。[1]融资性强是BOT 方式的一个显著特征。BOT 获得的投资贷款属于国际项目贷款,但又不同于一般的项目贷款。一般项目贷款的主办人既是项目的投资人,又是项目设施的未来所有人,而BOT 项目贷款的主办人是项目的投资人,但项目设施未来的所有人是东道国政府。BOT 方式是一种无追索权或有限追索权的项目贷资。无追索权的项目贷款是贷款人只能依靠项目收益作为还款付息的来源和设定项目资产为担保物权,对项目主办人没有任何追索权。有限追索权的项目贷款是贷款人以项目收益作为还款付息的来源和设定项目资产为担保物权,并且要求与项目有利害关系的第三方提供担保来抵偿债务。在BOT 这种融资方式中, 借款人不需要以自己的全部资产作为担保,风险仅限于在项目的投入;而对贷款人来说,有东道国政府对项目完成所作的保证,资金有较高的回收率。

6 、BOT 方式实行了基础设施所有权与经营权的分离。在BOT 方式中,东道国政府作为授权方,把某一特定基础设施的建设和经营权授予私人投资者,但始终拥有该项目的控制权, 并且私人投资者的建设和经营也在政府的监督之下;私人投资者经授权,在合同约定的期限内拥有该项目的使用权,负责该项目的建设和经营,在期限届满时政府收回特许权,私人投资者将项目无偿地移交给东道国政府而无自行处置权。

二
BOT 项目是一个大规模的系统工程,除了私人投资本身的实力外,还需要东道国政府的土地、交通、能源、通讯等多方面的合作;同时BOT 项目均为具有公共性质的基础设施, 涉及到东道国的公众利益,因此一个BOT 项目能否顺利进展并完成在很大程度上取决于东道国方面的法律保障。
首先,签约的东道国政府应就BOT 特许协议中的有关事项放弃国家豁免权。国家主权豁免是指未经一个主权国家同意,任何他国法院不得对该国家实行司法管辖,也不得对其财产采取诉讼保全和强制执行措施。从某种意义上说, 国家主权豁免对BOT 方式构成“威胁”, BOT 特许协议的实施,需要东道国就特定事项放弃某些国家豁免权。第一, BOT 特许协议的一方当事人虽然是政府,但当事人双方的法律地位是平等的,它与某国有企业因政府命令而从事某项基础设施建设有质的区别。在BOT 项目合作中, 东道国政府是以民事法律主体的资格和身份参与谈判的,应该与其他民事法律主体一样严格履行自己的义务,一旦违约,就要承担相应的民事责任,因此应该也需要放弃国家主权豁免。第二,这种在特定情况下主动放弃豁免权的行为,并没有否定和损害国家主权,相反,这是主权国家从主权原则出发,根据本国实际需要而作出的自主决定,是充分行使国家主权的表现。第三, 在采用BOT 方式时, 东道国政府放弃某些方面的豁免权,表现出一种诚意,给外国私人投资者以信心, 从而推动BOT 项目的进展,为国家获得利益。

其次,在BOT 方式中,东道国应提供一定的政府保证。BOT 项目是复杂的系统大工程,
必然涉及到土地、能源、原材料、人力资源等各种投资者无法解决的困难;同时对于基础设施建设和经营,东道国或许存在某些法律障碍;加之这些项目往往为政府控制,政府特权影响力巨大,因此, BOT 项目的成功很大程度上需要政府的大力支持和必要保证。BOT 方式中的政府保证,其法律实质是政府基于职权,为获得相当权利而履行的义务, 这是为确保BOT 项目顺利融资建设、经营回报并无偿移交,使外国私人投资者更具有投资安全感的一种承诺。东道国政府在BOT 方式中放弃国家主权豁免,即是一种政府保证。东道国还应该对那些可由政府控制的因素作出保证,如土地使用保证,原材料供应保证、不竞争保证、外汇汇出保证等等。

再次,为BOT 方式创立一个良好的法律环境。BOT 项目涉及的主体多、关系复杂、资金巨大、技术要求高、周期长、风险大,为了顺利进行和发展,必须完善关于BOT 方式的法律,创立一个良好的法律环境,做到有法可依,有法必依, 依法处理BOT 方式中的一切问题。离开了法律制度的保证,任何再好的项目,再有意义的项目也不能获得成功。为此菲律宾、越南都先后颁布了《BOT 法》。

最后,应当充分寻求国际法的保护措施。BOT 方式是一种跨国的投资和融资活动,涉及到多国当事人,有时仅仅依靠东道国的法律是难以解决问题的,私人投资者可以寻求和利用国际法上的保护措施来增加投资保险的效力和范围,维护其合法权益。投资者可以按照《多边投资担保机构公约》规定,向多边投资担保机构投保四种非商业风险:货币汇兑险、征收和类似措施险、违约险、战争与内乱险,当风险发生并造成损失时,投资者可以利用机构代位求偿制度申请求偿。投资者也可以利用《解决国家与他国国民之间投资争议公约》来解决有关争议。
三
BOT 方式是一项涉及面较广的系统工程, 法律制度的配套是极为重要的一环。从1994 年起,我国开始研究利用BOT 方式建设基础设施,目前尚未形成BOT 方式实施的良好法律环境,缺乏系统化的法律规范,主要依靠两项规范性文件加以调整:外经贸部1995 年1 月16 日发布的《关于以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称《吸收通知》) ;国家计委、电力部和交通部在1995 年8 月21 日联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(以下简称《管理通知》) 。并且,现行法规与BOT 方式的运行机制还有冲突之处。因此,以BOT 方式建设我国的基础设施,还面临不少法律障碍。
1 、现行法规对实施BOT 方式的项目范围的限制。国家计委、经贸委、外经贸部在1995
年发布的《外商投资产业指导目录》(以下简称《指导目录》) 中除了明确规定禁止外商投资电网建设与经营,城市供排水、煤气、热力管网的建设与经营等外,对港口、码头等引进外资也作了限制性规定。不允许外商独资建设与经营地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施,装机容量25 万千瓦以上的水电站的建设与经营必须由中方国有资产占控股或主导地位。显然,我国对基础设施及公用事业建设是禁止或限制引进外资的,这是为了保证关系到国计民生的项目不被外商所垄断。然而,从实际情况来看,各地的许多基础项目亟待兴建,而地方政府又缺乏建设资金,因此, 各地方政府往往选定运用BOT 方式来建设和经营改善城市交通的隧道、桥梁、地铁、轮渡设施等,这就形成了法规与实际情况的脱节。

2 、现行法规对投资回报率的限制。投资的目的就是希望得到回报, 追求较高的BOT 项目投资回报率应该是中外双方共同的目标。现在存在三种投资回报模式: (1) 自负盈亏方式投资回报模式,即完全由项目公司自负盈亏,承担经营后果; (2) 固定比率式投资回报模式,即由项目所在地政府按照事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额,而不论实际经营状况如何; (3) 浮动比率式投资回报模式,即确定一个投资回报率的上限和下限,在回报率上下限范围内的经营收入归项目公司所有,经营收入低于回报率的下限时由政府补贴,经营收入超过回报率的上限部分归政府所有。《管理通知》规定,“政府不得提供投资回报率的保证。”一般来说, 固定比率式将影响投资者降低成本、提高效率的积极性,增大政府承担的风险。然而一律否定固定比率式也是不妥当的:其一,在上述三种投资回报模式中,风险与机遇是并存的,风险大就机遇大,风险小就机遇小。如果国家政局稳定,经济持续发展,项目经营状况良好,政府在采用固定比率式时,会有相当的盈余收入。其二,对不同的BOT 项目, 外商会要求不同的投资回报模式,特别是对那些投资数额巨大、东道国政府担保不够充分、经营风险较大的BOT 项目, 外商往往要求采用固定式投资回报模式。其三,在实践中,国内外都有BOT 项目采用固定比率投资回报式。印度政府对电力项目保证给予16 %的股本回报率,香港的一些电力项目可从香港政府处获得13. 5 %的净资产回报率。[2]《上海市延安东路隧道专营管理办法》第10 条规定:“上海市人民政府同意隧道发展公司合作双方对利润分配的约定,港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。”

3 、关于政府保证方面的法律障碍。BOT 方式具有巨大的政治风险和商业风险,政府保证在BOT 法律关系中具有至关紧要的地位和作用。我国属于外汇管制的国家, 人民币不能自由兑换,虽然新的《外汇管理条例》规定在经常性项目外汇上实行浮动汇率制,但在资本项目外汇上仍然实行严格管理,外汇自由进出仍受到限制。实施BOT 项目主要采用境外外汇融资方式,收益则通常为人民币,很少能自行做到外汇平衡,这样,投资者就要承担人民币不能自由兑换的风险。因此,外国投资者往往要求政府对其经营收入能够自由兑换作出保证,在其他后勤供应、经营期、不竞争等方面,外国投资者也会要求政府作出保证。然而, 《吸收通知》第3 条规定,“政府机构一般不应对项目做出任何形式的担保或承诺(如外汇兑换担保、贷款担保等) 。

如项目确需担保,必须事先征得国家有关主管部门的同意,方可对外作出承诺。”禁止政府对贷款提供担保是合理的,但对政府的非民法意义上的保证作出限制值得商榷。其一, BOT 方式中的政府保证不同于一般的民事担保,其行业性质不同、主体不同、内容不同、责任承担不同、适用规范也不同。[3]其二, BOT 方式中的政府保证是其基于职权,为获得相当权利而履行的义
务,是对其签约行为的履约承诺。其三, BOT 方式中的有些政府保证实质上是对我国的有关
法律规定的重申,是对我国签署的有关国际协定条款的重申,属于保护外国投资一般原则的具
体化,不必事先征得国家有关主管部门的同意。[4]
4 、关于BOT 方式中项目公司筹资方式的一些限制。BOT 是耗资量巨大的一种投资方
式,融资可以说是项目公司最关键的一项工作。除了通过贷款外,发行股票和公司债券应是项
目公司的有效筹资手段,英法海峡隧道工程、悉尼港湾隧道工程、英国Dartf ord 桥工程都运用
了证券化筹资方式。我国法律法规对发行股票和公司债券均有限制。《股票发行与交易管理
暂行条例》规定:“股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司”。《公司法》第159 条规定:“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,为筹资生产经营资金,可以依照本法发行公司债券。”据此, BOT 项目公司要发行股票或公司债券必须以股份有限公司形式。外经贸部于1995 年发布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,其中有些条款与项目公司股本低和投资者出资时间迟的运作特点不相适应。第7 条规定,“公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额,公司注册资本的最低限额为人民币3 千万元,其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25 %。”第13 条规定,“发起人设立公司的协议、章程经对外贸易经济合作部批准后,发起人应在30 日内凭对外贸易经济合作部颁发的批准书到银行开立专用帐户。发起人应自批准证书签字之日起90 日内一次缴足其认购的股份。”这些限制了BOT 方式的筹资及发展。
5 、现行规范性文件内容相当简单,并且存在许多空白。BOT 项目的实施是一项复杂的系
统工程,需要系统的法律法规来加以规范和调整。迄今为止,我国调整和规范BOT 方式的综
合法规还仅是《吸收通知》和《管理通知》,这两个《通知》条文数量少,内容简单,没有形成适合我国国情的系统性规范体系,甚至对于BOT 项目运作过程中遇到的一些基本问题也未作出回答,比如BOT 特许协议的性质、经营权范围、风险控制与分担、政府保证等问题, 从而影响了BOT 方式的实施与发展。
6 、现行法规某些条款内容冲突,无法适从。《吸收通知》第3 条规定,“政府机构一般不应
对项目做任何形式的担保或承诺(如外汇兑换担保、贷款担保等) 。”而在《管理通知》中却规定, “对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇,国家保证兑换和汇出境外”。两个都由国务院所属部委于同年发布的规范性文件,内容如此抵触,不仅使地方政府无法操作, 也容易令人怀疑其权威性。
四
我国现行立法与保障BOT 方式顺利实施还有很大差距,鉴于利用BOT 方式发展我国经
济的重要性,建立和完善调整BOT 方式的法律制度,已是十分必要和紧迫。
第一,建立统一的国家主管机构,负责关于BOT 方式的立法规划、政策协调以及其他重大事宜。BOT 方式是我国吸收外资和私人资本投资于基础设施建设的新举措,不少外国投资者认为,目前我国的审批程序和管理部门比较乱,申请一个项目就必须弄清所涉及的每一个部门的想法;而同样一件事,各个部门往往又会有不同的意见;同时,主管工作的人对法律、政策的理解和掌握又不尽相同,因而常常使投资者疲于奔波,事倍功半。东南亚有关国家成立专门机构负责BOT 方式事项的经验值得我们借鉴。该主管机构负责制定全国BOT 方式的宏观实施规划、协调各部门之间的政策、提出有关BOT 方式的立法规划,并且负责重大BOT 项目的审批和审查工作,负责对BOT 项目运作的宏观管理以及其他有关重大事项。
第二,制定一部关于BOT 方式整体制度的法律或法规,调整BOT 方式在我国遇到的各类法律关系。改革开放以来,我国各类涉外经济法规逐步建立并在实践中不断完善,但由于BOT 方式的特殊性,现行的利用外资法律法规并不能有效地调整BOT 方式的各类法律关系,甚至有的成为实施BOT 方式投资的障碍,因此制订一部专门的BOT 法律或法规势在必行。
1 、提高BOT 法的法律权威性。《吸收通知》和《管理通知》都是分别由国务院下属部委制定的,属于部门规章,法律权威性不足。这容易使外国投资者过高估计我国BOT 领域的政治风险,不利于吸引外资;同时也不能有效地解决与其他法律法规的冲突, 不利于对BOT 项目的统一管理。建议由全国人大或其常委会制定一部单行法律,对之加以规范;如果暂时条件尚不成熟,可以先由国务院制定行政性法规,在实施中不断完善,逐步将其纳入统一的外资法中。2 、《BOT 法》要对BOT 方式提出明确的界定和要求,规定BOT 方式的指导原则,如国家经济主权原则、公平互利原则,有约必守原则、保护外国投资者合法权益原则,遵守国际惯例原则等。3 、《BOT 法》要明确规定BOT 项目的申请和审批程序, 提出投资者的必备条件, 建立必要的审查制度,并且规定地方政府的审批权限。4 、在实体内容方面,《BOT 法》要明确对政府特许授权作出规定,确定项目公司的法律地位,明确BOT 方式各类法律关系的性质, 确立政府对特许协议的保证制度及规定政府保证的内容, 规定BOT 项目建设、经营和移交的方式、方法,确定项目公司有关社会管理权的性质及其权限范围,规定因BOT 产生争议时的解决途径、程序和适用法律,等等。

第三,制定和完善与《BOT 法》相关的配套法规制度,形成一个适合中国国情,又与国际惯例、市场经济规范保持一致的法律环境。在对BOT 项目有直接影响的外汇、税收、土地等方面,在对BOT 项目的咨询及评估测算方面,在BOT 项目的管理维护和修理方面等,以《BOT 法》为基础,逐步完善和建立起完整的配套法规制度,提供各种保障。

第四,根据我国的实际情况,在政府制定的经济发展规划中明确公布许可实施BOT 方式的行业范围。范围可以适当扩大,既要有利于引导民营企业投资,促进我国基础设施的发展, 又要有利于政府在宏观上进行调控,保持国家经济秩序稳定。

第五,制定一套BOT 项目合同标准文本,明确其主要内容,确定各类合同的标准条款,以规范各方当事人之间的权利义务。

此文曾发表于《上海市政法管理干部学院学报》Vol . 14 No. 5 Sept . ,1999

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[1]孙潮、沈伟《BOT 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》,载《中国法学》1997 年第1 期。 [2]戴旭《借鉴国外BOT 经验,探索中国推行举措》,载《中国投资与建设》1995 年第2 期。 [3]慕亚平、赵康《BOT 的法律问题与我国BOT 立法》,载《法学评论》1998 年第2 期。 [4]王海峰《我国BOT 模式的立法现状及主要法律障碍》,载《上海社会科学院学术季刊》1997 年第4 期。