〔摘　要〕私营企业, 作为我国社会主义市场经济的重要组成部分, 以寻求自己更大的发展空间, 实施“走出去”战略, 加大对外投资, 是一种前途。从历史和现实来看, 充分明确私营企业参与对外投资所具有的重要意义, 真正提高私营企业的应变能力, 科学选择好对外投资的种类和方式, 严格从法律上具体把握好行为关口, 创造良好的经济效益, 是一个不可忽视的大问题。
〔关键词〕私营企业; 对外投资; 法制运用

对外投资, 也叫国际投资, 是指一个国家的资本拥有者将自己过剩或相对过剩的资本投放到另一个国家或几个国家, 进行以营利为目的的经济活动。习惯上对外投资仅指私人直接投资, 在海外设立公司、企业并进行经营或参与证券的一系列活动。[1]对外投资不但是国际资金跨国流动的一种重要形式, 也是国际经济、技术合作的一个重要环节。私营企业, 作为我国社会主义市场经济的重要组成部分, 无论是为着国内经济建设还是为着对外经济发展都发挥着重要作用。为了贯彻落实国务院温家宝总理最近作出的指示, 要坚持“引进来”和“走出去”相结合, 统筹利用国际国内两个市场、两种资源, 更好地促进我国现代化建设。[2]并且落实我国宪法新的修正案关于“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”的方针, [3]特别是在我国已经“入世”的新的经济运行模式和私营企业面对国内国际大市场和经济发展总趋势的挑战和机遇, 以寻求自己更大的发展空间, 加大对外投资的力度, 已是一种时尚, 也是一种前途。当然, 从历史和现实来看, 我国私营企业在实施对外投资中, 还有许多方面的经济与法律问题值得研究和引为重视。
　　
一、充分明确私营企业参与对外投资具有的重要意义
私营企业经过我国改革开放二十多年来的历程, 越来越走向发展的道路。为了适应经济全球化的需要, 私营企业根据自身特点, 充分发挥优势, 参与对外投资有着十分重要的
意义。

一是有利于自主地开辟新的国际“舞台”。私营企业运用自己的资本, 为更好地壮大和发展自我, 大胆地向外投资, 在很大程度上可以沿着市场经济这条“渠道”, 从对内投资走向对外投资, 找到新的机会, 在新的“舞台”上大显身手, 创造新的财富。

二是有利于灵活地选择发展目标。私营企业在对外投资过程中, 通过对东南西北各类国家与国家之间、各类地区与地区之间以及国家与地区之间的比较, 再结合自我能力和投资适应性, 确定其投资对象和方法, 是完全可以自由选择的。私营企业在这种广泛自由选择的过程中, 其对外投资能为自己的发展带来更多的机会和树立更高的发展目标。

三是有利于加快产业结构的调整。私营企业的资本, 是多种多样的。然而对这些资本的营运, 是否能做到比较科学, 是否能产生良好的经济效益, 其关键在于能否做好产业结构调整这篇文章。在当前的市场不断国际化的条件下, 私营企业在拨动“国内”这颗珠子的同时, 通过资本的对外投入, 进一步的对国外市场“投石问路”并经反复运筹达到“知己知彼”, 较好地掌握情况, 以效益为目的、以市场为手段, 不断调整好产业结构, 促进自我快速发展。

四是有利于学习国外先进技术和管理经验。私营企业的对外投资属于直接投资, 投资者在投资过程中, 通过直接参加投资项目的运筹和经营管理, 将有望达到“青出于蓝而胜于蓝”的境地。

五是有利于全面搞好我国的对外投资。我国的对外投资, 过去主要是国家投资。由于国家投资一般带有经济援助性质和国际公益性质, 很少产生经济效果。加之国家本身存在的某些特殊性, 以及政治、经济、文化和外交等各方面的因素, 难以全面搞好我国的对外投资工作。[4]那么, 在我国的对外投资中, 加上私营企业的力量便可解决这个问题。

六是有利于促进我国经济建设事业的发展。我国私营企业是我国的企业, 也是我国民族经济的组成部分。我国私营企业积极努力, 通过对外投资, 所创外汇最终归于我国, 所获技术和经验最终益于我国经济发展, 这是我国俗话所说“肥水不落外人田”的实际体现。

七是有利于促进世界进步与发展。我国众多私营企业积极参与对外投资, 以自己的能力和才智, 挤身于国际合作、国际交流, 能不断创造出新成果, 贡献于世界进步与发展事业。

二、高度重视私营企业在对外投资中存在的主要问题和不足
我国改革开放的不断深化, 为私营企业对外投资创造了越来越好的条件。我国不少的私营企业大胆开拓, 走出国门, 奋斗于国际市场, 领略经济全球化风骚, 取得了可喜成就, 也锻炼培养出了一大批精英人才, 这是可歌的。但是由于各种因素, 我国私营企业在实施对外投资战略中, 还存在许多应当引为我们高度重视的问题和不足。

一是有的私营企业对外投资存在急躁性。我国的对外投资, 过去多少年来都是在计划经济调控下的国家投资或国有资本通过企业方式进行的投资, 即使是在改革开放以后, 这种政策的松动度也比较低。私营企业在发展中, 面对对外投资, 有的人一直存在“向往”、“急切”心理, 总认为“西方的月亮最圆”。一旦捕捉到有对外投资的信息, 就一个劲地往里钻, 甚至头脑发热, 感情用事, 轻率决断。其结果往往容易出现麻烦、引发纠纷或造成严重损失。

二是有的私营企业对外投资存在盲目性。有的私营企业虽然手中有资本、眼前也有投资信息和项目, 但是自己却不从投资对象、投资种类、投资内容、投资方式和投资环境, 包括投资者所在国与接受投资国的法律制度、关税政策等方面进行全面的分析与思考, 或者没有能力从项目考察论证、谈判合作以及经济效能、效益和效率上去把握和决策自己的投资营运。盲目地把大量的资本投向国外, 从而出现“去多收少”、“有去无回”、“去了容易回来难”的被动局面, 有些私营企业甚至把在本国多年艰苦创业的全部资本“付诸东流”了。

三是有的私营企业对外投资存在非法性。有人曾经议论, 私营企业中的某些人, 在发展中曾经是靠“官商”经济、“红帽子”经济和靠钻政策、法律的一些空子, 靠偷、漏、逃国家的税收, 靠“五颜六色” (旧俗、低俗、黄色等) 以及靠“欠贷不还”, “不守合同”等不良手段发财致富的。这些企业主们又用从不正当渠道挣来的钱去干些不正当的事, 比如实施权钱交易、贿赂、违法竞争等行为。在对外投资中, 他们仍然带着非法取胜的心态, 企图浑水摸鱼, 甚至违法乱纪, 最后是“人财两空”。

四是有的私营企业对外投资存在对国家和社会的损益性。对外投资尽管说起来是经济行为、经济现象, 但是它无不反映着一定的政治、法律和社会问题。我国是社会主义国家, 同时, 我国又处于社会主义初级阶段, 我国的经济、政治、法律、文化都具有中国特色。我国在实行改革开放中, 西方一些对我国不利的因素, 比如“西化”、“分化”等问题, 会通过各种途径和采取多种方式对我国发生影响、进行渗透。我国私营企业在对外投资的创业过程中, 也会受到这些冲击。在这个冲击中, 绝大多数的中国人、中国私营企业创业者们在与别国进行经济的交往中, 是能为维护国家利益、民族利益、社会利益而斗争的。但是, 也有极少数的私营企业在对外投资中, 只顾经济利益、个人利益、小团体利益、眼前利益而放松了警惕、忽视了立场和出发点。甚至还出现了一些损害本国利益、违反法律要求和损害社会公德的现象。
　　
三、努力把握私营企业对外投资的行为关口及法律问题思考

在我国私营企业对外投资的现实中, 大多数是运作得好的。但也有一些私营企业, 它们有的不清楚自身的投资地位, 有的不懂得投资运作的方式, 有的不了解接受投资国的法律制度、经济状况, 或者不了解接受投资者的实际情况, 从而曾经盲目、草率过, 或者上当吃亏过。为了把握好对外投资的基本关口, 主要应当从法律上注意和思考以下问题:

1 注意区分对外投资的种类。对外投资分为直接投资和间接投资两种: 所谓直接投资, 又称私人海外直接投资, 是指投资者对海外企业有一定数量的股权并直接参与经营管理、承担风险、取得利润, 对投资企业有一定的直接控制力的投资, 即伴有企业经营控制权和财产支配权的资本移动。
直接投资按资本的来源可以分为两大类: 其中之一是投资者以自己单独的资本到东道国开设企业或把东道国的企业全部收购过来。从法律形式上看, 可以采取设立子公司和分支机构的作法。其中之二是与接受投资国的资本联合起来办企业, 如开办合资经营企业、合作经营企业、合作勘探开发企业等。直接投资可以采取公司法中规定的各种组织形式, 包括独家业主式企业、有限责任公司、股份有限公司、无限公司、合伙企业和两合公司等。私人对外直接投资, 他的资本来源可以是国家所有的资本、集体所有的资本或是个人所有的资本。而接受投资的国家则一律把它们等同视为私人资本进行管理, 不允许享有任何外交特权。所谓的间接投资, 是指投资者通过借贷资本对外实行贷款, 借款给外国政府或外国企业, 而其本身仅持有一定收益的股票或证券, 并不对企业资产或其经营有直接的所有权。这是一种不以控制管理企业为目的的跨国资本投放, 其目的在于取得高红利和高利息的投资利益。间接投资包括不参与经营、不享有控制权的股票投资及债券投资和贷款等, 如政府贷款、国际金融组织贷款、出口信贷、银行贷款、混合贷款等。直接投资与间接投资的主要区别在于: 其一, 直接投资者要参与企业的筹建和经营管理, 而间接投资者不直接参与企业的筹建和经营管理, 只是借贷款项给投资者。其二, 直接投资者对建立的企业有控制权和支配权, 要亲自经营。间接投资者对企业无控制权和支配权, 由借款方负责投资、控制和经营管理企业。其三, 用直接投资方式建立起来的企业, 经营风险由投资者承担。用间接投资方式建立的企业风险由借方承担, 即使经营亏损也要归还贷款。其四, 直接投资方式取得经营利润后, 投资者从经营利润中收回投资。间接投资方式由借方以还本付息的方式偿还贷款, 并通过收取贷款利息使资本增值。其五, 直接投资的主体仅限于“私人”, 而间接投资者主要是政府、国际经济和金融组织及银行法人。

2 注意选择对外投资的方式。投资方式, 是指投资者投入资金或资本的各种具体表现形态, 即交付资本额的各种具体的方式。私营企业对外投资选择的方式主要有四种: 一是选择实物投资。以实物为出资的投资是投资方式的一种基本形式。在实物投资中, 投资者一般是以机器设备、原材料、零部件等作为投资对象。私营企业采用实物参与对外投资时, 要注意依公平合理的原则共同协议确定其投资实物的价值和相对应的价金。还要注意接受投资国对投资者出资的实物的有关条件。比如有的国家规定了投资实物应当具备的条件是: 能为合营企业生产必不可少的, 为接受国家不能生产的或虽能生产但价格过高或在技术性能上和供应时间上不能保证需要的以及投资的实物必须是投资者自己所有的(投资者应当出具对其投资物拥有所有权和处置权的有效证明) 并且未设立任何担保物权的实物。二是选择知识资产投资。

知识资产投资包括工业产权投资和专有技术投资。工业产权投资包括把专利权和商标权作价进行的投资。专有技术投资是指把技术诀窍和技术秘密等作价进行的投资。专有技术是一种可以转让和传授的公众不知道的, 并且不取得专利权的技术知识。专有技术不象专利所有权那样具有有效期的限制, 它是靠保密手段来进行垄断的。工业产权和专有技术虽然都属于无形的知识资产, 但是它们也是一种财产权, 也有价值和价格, 因而也完全可以象其他财产一样进行投资。私营企业运用知识产权对外投资时要注意接受投资的国家对知识资产投资作出的法律上的有关规定。比如, 作为投资者的技术, 必须是接受国需要的先进技术, 是接受国急需的新产品或出口适销产品、能显著提高生产效率的、能显著节约原材料、燃料、动力的等。还比如, 作为投资者出资的知识资产必须是投资者自己所有的并且未设立任何担保物权的知识资产。如果只是通过许可证协议方式取得的技术使用权, 不得用来投资。并且投资者出资的知识资产还应当经接受国的主管部门审查同意, 并报审批机构批准后才能纳入投资。在实践中, 私营企业有的往往忽视有关知识产权等方面的国家之间的法律差异以及不同的运作方式而导致纠纷或造成该知识资产投资的无效。三是选择货币出资。是指投资者以一定
的货币作为资本出资。私营企业在以货币出资时, 不能以该合资企业的名义在接受国取得的贷款作为出资额; 应当遵守投资方所在国和接受方所在国的外汇管理制度; 货币投资的合资企业应当是能为接受国出口创汇的企业和产品项目; 投资必须达到接受国所要求的标准。然而, 如果中国私营企业只是以参与国际证券的简单方式进行货币出资, 那就显得随便多了。四是选择投资利润出资。是指投资者在投资中所分得的接受国货币利润, 再用作在该国扩建现有投资企业, 加大该企业的注册资本额, 或者举办新企业的投资。私营企业在采用投资利润出资时, 也要注意再行出资举办的投资企业的一般要求: 新成立的合资企业及其产品能出口为接受国创汇; 投资者的货币利润达到接受投资国法律对待的一定比例数额; 符合再投资合营的其他规定等。私营企业在对外投资中采用什么方式, 应当根据自己的条件、能力以及接受国的法律、投资环境、回收利益大小、周期长短等具体情况进行周密分析, 然后作出科学的适合的选择。

3 注意考察好对外投资环境。对外投资环境, 是指特定国家或地区对外国投资的一般态度和待遇以及对外国投资 活动产生直接影响的各种外部条件和因素。一国的投资环境一般分为硬环境和软环境两大类。硬环境也叫有形环境或物质环境, 主要包括自然资源, 即石油、煤炭、各种金属等矿物资源和森林、水产、畜类等动植物资源以及水力、河流等自然力资源。还包括自然环境, 即地理位置, 如与海洋接近的程度, 所处纬度, 以及有关地质、地貌、气候、雨量、自然风光等地理条件。也包括基础设施, 即城市状况和工业基础设施; 人口的出生率、死亡率, 增长率、人口密度和疾病等状况。软环境也叫无形环境或社会环境, 主要包括政治环境、法制环境、经济环境、社会条件、意识环境等多方面。
在投资的硬环境和软环境中, 除了自然地理环境与人的因素没有直接联系、可变因素不大以外, 其他环境如自然资源、基础设施等环境、人口状况, 特别是整个软环境的各方面都与人的因素相关, 是可变的条件与因素。不管投资环境从哪个角度来划分, 其中包括的各个方面, 会对投资的成败与否产生重要的影响。因此, 私营企业参与对外投资, 要对以上所述投资环境的诸因素和条件进行认真的分析、考察、衡量和综合把握, 然后作出科学的结论。否则光有好的技术、雄厚的资本、满腔的热情, 而没有合适有利的环境, 也是难以较好地实现投资愿望、达到投资预期目的的。

4 注意了解和遵守对外投资的具体法律法规。当代的中国逐步走向法治社会, 社会主义市场经济是法制经济, 私营企业在国内的经营应当遵守法制。当代国际经济同样强调法制, 私营企业对外投资同样要做到依法办事。其一, 对外投资是个跨国经济行为, 它的每个行为都将关联着本国与他国、内国与外国的法律制度。然而不同的国家, 其法律制度有所不同, 实体和程序的规定存在着一定的差异, 不但法律运行的模式有所不同而且法律制度的性质目的和理念也不完全一样。这就要求私营企业参与对外投资, 必须了解乃至熟悉其与其投资相关的法律法规。其二, 我国已经加入世界贸易组织, 而且世界贸易组织的成员已有一百四十多个。假如我国的私营企业的对外投资是在这些“入世”国家和地区进行, 那么务必掌握好世界贸易组织的有关规则, 并且在运用中正确处理好自身的权利、义务关系。其三, 国际的其他与对外投资相关的公约和惯例, 也是私营企业在对外投资过程中应当尽量了解和掌握的。因为从法律的运行要求来说, 往往国际公约和国际惯例一般情况下是优于国家法的, 是各国优先遵守的共同原则之一。其五, 私营企业在对外投资行为中, 在运用各种相关对外投资的法律法规中, 还有一条最重要的工作原则, 即维护本国利益和社会公德。因为尽管有些行为有法律约束, 但由于各接受投资国的国家政治制度、国家法律制度、社会文化内容、人们生活方式等, 相互存有许多差异, 而这些差异又会以各种方式反映和影响到对外投资的行为和结果中来。因此, 作为我国社会主义市场经济组成部分的私营企业来说, 作为从事经济事业的中国人来说, 在任何情况下应当以维护本国根本利益和社会公德为重。

此文曾发表于《湖南商学院学报》2004年7月第11卷第4期

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[1]杨大楷1 国际投资学[M] . 上海: 上海财经大学出版社, 1998 , 3～51 [2]引自温家宝于2004 年2 月21 日在省部级领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上的讲话, 新华社北京2 月29 日电 [3]引自《中华人民共和国宪法修正案》第二十一条, 中国法制出版社, 2004 , 351 [4]高永福1 国际经济法[M] . 上海: 立信会计出版社, 1994 , 188 ～1901