晚近，在经济全球化的推动下国际投资立法所表现出的自由化趋势已经不可逆转，它对各国的经济、社会、文化、法律等方面，都将产生极其深远的影响。各国应该面对这一现实，并通过各国利益的协调来促进投资自由化的发展。

 

一、晚近国际投资立法中的自由化趋势

 

目前国际投资法存在于单边、双边、区域以及国际层面上，是一个由东道国外资法、双边投资条约、区域性投资条约及国际多边投资条约等组成的具有明显层次性的法律体系。但是，国际投资法律的各个层面并不完全协调，因而呈现出各具特点的自由化趋势。

(一)国内立法层面所表现出的投资自由化趋势

在国内立法层面上，发达国家与发展中国家的立法都正朝着自由化的方向迈进。

发达国家，尤其是那些有着自由开放的经济政策传统的发达国家，如美国、德国，由于经济及技术发展水平比较高，一般倾向于采取自由开放的政策，在立法上对内外资适用同样的法律，总的原则是鼓励外国投资者在美投资，对一切外国投资者给予国民待遇。

发展中国家的外资立法经历了对外资进入的严重抵触及在立法上对外资进行严格的管制，20 世纪80 年代后，随着经济全球化进程的加快，许多国家开始对其外资法进行修改，主要是减少对流入本国的直接投资的限制，强化对外国投资的保护，允许外资进入的行业或部门逐步开放，目前给予外资以国民待遇，公平和公正待遇原则上已被广泛接受。

总之，在国内立法层面上传统投资领域的单边自由化形势有所改变，各国的外资政策正在趋同。

（二）

1.

双边投资条约（B IT）双边投资条约（B IT） 是目前调整国际投资关系最重要的国际法形式。

从最初的友好通商航海条约到德国型的B IT，再到晚近美式B IT，其中所表现出反映自由化趋势的规则在明显增多，总的特点是调整对象日益专门化，投资保护标准日益提高，争议解决方法也日益多样化，尤其是美式BIT 在晚近投资国际法制的发展中更是竖起了自由化的大旗。

（1）

对外资准入的自由化要求在传统国际投资法上，外资准入问题属于东道国对其本国境内跨国投资活动进行管制的经济主权的重要内容，东道国有权决定允许何种投资在何种条件下进入本国。外资准入也是一个比较敏感的问题，双边投资条约在80 年代前的规定大都不涉及外资准入自由化的议题，但是在进入80年代后，各东道国纷纷对外资法做出重大修改，使外资准入开始在条约法上发生重大变化，表现为：投资种类的增加；投资领域的扩展；投资准入的条件也逐步放宽。外资准入在晚近双边投资条中的一个最突出的变化是将国民待遇纳入投资设业阶段，以美式双边投资条约的条约范本第2 条的规定最为典型。美式双边投资条约的规定已经得到了发达国家的效仿和一些发展中国家的认同。

（2）

对履行要求的禁止履行要求一向被认为是东道国外资管辖权的一部分，80 年代前的双边投资条约并未对东道国的此项权力提出制约性要求，然而，晚近的双边投资条约开始对东道国的此项权力提出质疑。依据1994 年美式双边投资条约范本第2 条第5 款，美国认为，禁止履行要求的主要理由是这些措施或要求扭曲了投资的流量和流向，对投资者依据市场需求进行商业决策的权力构成了危害，因而是与国际投资自由化的要求背道而驰的。这一规定的目的在于限制东道国根据经济发展需求对投资者施加的履行要求。

（3）

投资待遇标准的提高投资待遇标准问题一直是发达国家和发展中国家争论的焦点，发达国家一直想获得更加优惠的特权待遇，提出了所谓“绝对待遇标准”，不低于“传统国际法”的待遇标准等，其实质是要否定或者削弱发展中国家国内法的效力，保护外国投资者的利益。而发展中国家却持比较谨慎的态度，制定了比较具体的待遇标准，并应用于有限的领域。

近年BIT 中对投资待遇标准的提高主要表现为：其一，特别重视投资国民待遇，对国民待遇的要求已经成为普遍现象；其二，开始强调国民待遇和最惠国待遇“择其优者而用之”，使投资者获得了更为实实在在的有利地位；其三，开始倡导将国民待遇扩大适用于外资准入阶段；其四，一贯为发展中国家所反对的所谓最低国际法待遇标准开始在双边投资立法中占据一定位置。

（4）

投资保护制度的西方标准化对外资的保护，发达国家与发展中国家长期以来矛盾的焦点集中在征收国有化的补偿标准上，具体表现为“赫尔原则”与“适当补偿原则”的对峙。

近年BIT 在投资保护制度上的一个重要特点是，东道国在征收与国有化方面的固有权力虽然没有被这些条约所否定，但是却对征收与国有化设定了严格的条件。而一直为发展中国家强烈抨击的关于征收补偿的赫尔原则也频繁出现在BIT 中，虽然条约的用语没有直接使用“赫尔原则”几个字，但是其措辞与赫尔原则的内容已相当接近。

（5）

投资争议解决的国际化倾向选择何种方式解决国际投资争议，是发展中国家和发达国家长期以来争论不休的话题。发展中国家一般倾向于当地救济原则或者由发展中国家创设的仲裁机构解决争议，而发达国家则一贯主张投资争议解决非当地化，而选择外国法院诉讼、外交保护、国际仲裁等方法解决争议。

近年来，越来越多的BIT 明确放弃了“当地救济”的要求，或者规定争议解决应提交国际仲裁或外国法院诉讼，或者规定仲裁提起需要双方的

同意，并且外国投资者可以在争议出现而又协商不成的情况下，直接提起国际仲裁，实际上仲裁提起权完全被外国投资者掌握。

2.

区域性投资条约在区域性投资条约中，经济一体化的典范首推欧盟。1993 年生效的

《马斯特里赫特条约》，该条约原则上禁止对欧盟成员国之间和第三国之间的跨国资本流动和支付施加任何限制，为资本自由化扫除了障碍。而1992年出台的《北美自由贸易协定》堪称自由化多边投资条约的典范，协定关于准入自由、禁止履行要求、相互给予缔约国投资以投资各阶段的国民待遇和最惠国待遇以及绝对待遇、提高投资者在争议解决中主动性和加强投资争议的非东道国解决机制等方面的规定，充分体现了对美式B IT 倡导的投资自由化精神的不折不扣的传承，在东南亚，1990 年生效的《东南亚投资协定》也为区域内投资自由流动提供了健全的法律保障。

3.

多边投资条约

多边投资条约的发展相对双边投资条约和区域性投资条约要缓慢的多，到目前为止，在多边层面上还没有一项专门针对投资问题的综合性协议。

现有的多边投资协议中表现自由化趋势比较典型的当属经济合作与发展组织（ＯＥＣＤ） 曾致力推动的《多边投资条约草案》（M AI ）的谈判和WTO 协议下的《与贸易有关的投资措施协议》（TRIM S协议）。

MAI是经合组织成员国经过三年艰苦谈判达成的一项多边投资协议草案，虽因种种原因在经合组织内部失败，但它所集中反映的近年来发达国家在投资待遇、投资准入、投资保护等实体法问题以及投资程序问题上所持的基本态度和立场，将会对今后类似多边投资条约的制定将产生深远影响。TRIMS协议是经发达国家和发展中国家相互妥协，在WTO 体制内制定的一项有关投资措施的协议。它对履行要求做出了禁止性规定,而且只限于与GATT1994 第3 条国民待遇原则和第11 条普遍取消数量限制原则不相符的履行措施，如禁止规定当地成份要求、贸易平衡要求、进口用汇限制、国内销售要求等，由于TRIMS协

议对世贸组织的所有成员都具有强制效力，每一成员都必须依照该协议的规定，修改其相关法律规定，因而对取消履行要求，提高市场准入度，促进国际投资的自由化，起到了极大的推动作用。

（三）

综上，在各类投资立法中，BIT是目前体现自由化内容最多最全面的立法。对其在促进自由化中的作用，学者当中还存在两类观点，一类认为，各国外资法的改革和广泛的双边投资条约的实践，意味着西方倡导的高标准投资自由化的一系列规则已经获得广泛接受并上升到习惯国际法规则的高度。另一类认为，指望双边投资条约在促进和促成习惯国际法规则方面发挥重大作用是不现实的。笔者认为，应该客观看待双边投资条约在晚近对投资自由化中的作用，一方面，在当代国际投资法中，BIT 有效弥补了东道国国内法与投资国的国内法之不足，并保证了国内法的实施效力，但是BIT存在其固有的缺点，如影响范围小、推广速度慢。同时，BIT （特别是美式BIT）又是一个极不对称的条约，其大部分内容都反映了发达国家对投资自由化的要求，维护了投资者的利益，而忽视了发展中国家的利益，发展中国家只是出于发展本国经济的目的而被动接受。即它只约束了东道国而没有约束投资者母国和私人投资者，过分保护了私人投资者，而削弱了东道国管制外资的权利，往往是显失公平的。区域性投资条约大多传承了美式BIT 的自由化精神。而现有的多边投资协议只是涉及投资问题特定的几个方面，带有很大的局限性。如，TR IMS所调整范围过于狭窄，仅限与货物贸易有关的特定投资措施，未涉及与服务贸易有关的投资措施，更未触及对贸易产生重点扭曲作用的限制性商业惯例。另外，TRIMS 在一定程度上加剧了投资领域国际立法的不平衡性，在管制东道国的同时，TRIM S没有对包括投资者采用的限制性商业惯例在内的不正当国际竞争行为加以限制，使该协议成为限制东道国的单方面守则。因此，TR IMS 没能改变大国主宰一切的局面，对发展中国家具有较大的负面影响。而M A I被设定为最高水平的投资自由化和投资保护规则,M A I试图将国民待遇适用范围的扩大化、全面废除具有“扭曲投资”效果的投资措施、征收补偿的“赫尔原则”、非经东道国同意而赋予投资者直接提起国际仲裁的投资争议解决程序规则等一系列高度自由化的投资规则，也因在发达国家之间未能达成一致而导致流产。

面对各类国际投资立法中诸多的不协调，国际投资法在各个层面日益趋同并最终统一的要求就显得日益迫切和必要。笔者认为在全球化背景下，制定多边投资规则的趋势不可逆转，但要在短期内制定一项被国际社会普遍接受的综合性的全面的投资协议无论理论上还是现实上都还存在困难：首先，综合性的全面的投资协议涉及的问题较多，而且内容极为复杂，需要相当高的立法技术。其次，国际法是国家间协调一致的产物，多边投资立法，必须能够反映所有参与国的共同意志（即能够反映发展中国家的立场和要求） 必须符合国际经济新秩序的要求。

M A I的失败至少表明，在目前的情况下，高度自由化的多边投资协议不仅不能被发展中国家接受，发达国家内部不同利益集团的矛盾和分歧也难调和。

 

二、各国利益的协调是实现国际投资自由化的前提

如上所述，虽然发达国家一直在积极推动国际投资自由化并力促建立统一多边投资协议将投资纳入世界贸易组织体制，但因南北国家在经济政治上的深层矛盾，导致两类国家始终无法在这一问题上达成共识：

发达国家作为国际投资自由化的积极推动者，一直在国际领域积极推行投资自由化，并试图在国际直接投资领域制定一项有约束力的全球性法律规范，其具体做法是：先内后外，即先在发达国家内部达成关于国际投资的统一的法律框架，然后再逐步向发展中国家渗透。其典型代表如1991年由世界银行和国际货币基金组织联合制定的《外国直接投资指南》、由O ECD 制定的M AI及美式BIT，这些协定本身都是从发达国家的立场和观点出发，制定一些有利于投资国的法律政策，要求东道国对外资准入实行完全的自由化。其普遍缺陷是只关注对投资者利益的保护和投资待遇的提高而忽视东道国外资管辖权，没有准确反映出不同国家投资政策的需求，没有考虑权利义务的适当平衡问题。这一缺陷使投资领域中的南北矛盾一直没有停息过，南北国家之间在国际投资法的一系列重大理论问题上的重大分歧，阻碍了全球性多边投资立法的顺利推进。

发展中国家作为国际投资自由化的参与者，其对投资自由化的态度经历了一个由抵制到基本认同，由被动接受到积极参与的过程。特别是进入20 世纪90 年代后，在经济全球化的推动下，其立法实践也在逐步放松对外资的管制、扩大外资准入度，但这并不意味着发展中国家就已经放弃了东道国主权并全盘接受自由化投资规则。从我国一直以来对美式BIT

的抵制到晚近M AI的失败和W TO 协定中TRIM S 协议的制定都是发展中国家团结一致，以务实的态度积极参与投资自由化的结果。

可见，国际投资自由化的立法具有极大的不平衡性：首先，是决策的不平衡，其决策的主动权偏向于发达国家，发达国家是全球化规则的制定者，而发展中国家只是规则的接受者；其次，是地位的不平衡，在一些高精尖产业投资中，发展中国家还处于劣势地位，而发达国家多倾向于投资这些产业；再次，是后果的不平衡。发展中国家大多是资本输入国，投资自由化的一些具体要求，如放宽对外资准入的限制、强化对外资的保护等，都是针对资本输入国而言的，因此，投资自由化过程中的不利后果大多由发展中国家承担，这种发达国家和发展中国家利益的不平衡，是实现投资自由化的最大障碍。

国际投资自由化既然是一种不可逆转的趋势，它的实现就需要发达国家和发展中国家积极的合作和相互利益的协调：

综上，发达国家和发展中国家对待投资自由化所表现出的不同态度，可以看出两者在投资自由化的进程中存在着尖锐的利益冲突。发展中国家引进外资的目的是为了满足本国经济发展的需求，而高度的投资自由化的措施则严重削弱了东道国的主权和对外资的管辖权，这是发展中国家所不允许的。而发达国家为了追求利润的最大化又积极倡导高度的投资自由化，这种利益冲突是在国际层面上迟迟未能全面推行高度自由化的重要原因之一。由于受不同国家经济发展水平的制约，要求各国无条件的接受统一的高水准投资自由化规则也是不现实和不合理的，今后的多边投资立法应避免在推动投资自由化方面脱离现实走向极端。因为，一项能为国际社会普遍接受的一般国际法原则必须适当反映发展中国家的立场和要求，必须符合国际经济新秩序的要求。急功近利地推行高标准的投资自由化的做法是不可取的。而一个能为发展中国家普遍接受的国际投资条约也必须符合发展中国家经济发展水平和经济承受能力，不切实际地限制东道国合理合法的外资管辖权的投资条约不会被发展中国家接受。笔者认为，目前为解决两者之间的冲突，两者应坐下来进行真诚的谈判，互相做出让步。首先，发达国家的投资应考虑到东道国的国内经济发展需求，与东道国的经济利益相一致，在国际多边谈判中，给予发展中国家更多的主动权。在努力实现投资自由化的同时，充分考虑并尊重发展中国家对外资的管辖权，在要求提高投资保护标准的同时，要遵守东道国的相关法律。其次，发展中国家要从自身出发，在投资自由化的过程中要更多关注改善国内的投资环境和投资质量，而不能偏重于引资数量。积极完善国内有关投资的立法，健全国内法制，并建立完善的投资保护制度，适当提高投资保护标准。发展中国家在扩大自己的外资准入范围的同时要保留相应的管理经济的自主权，允许在W TO

框架下进行国际多边投资谈判。总之，两类国家要协调好保护投资者及其投资的利益、提高投资待遇标准和维护东道国外资管辖权、尊重东道国发展目标之间的关系这个核心问题，才有可能不断推进国际投资自由化的进程。

三、我国对国际投资自由化的应对

我国是最大的资本输入国和最有潜力的资本输出国，支持投资自由化，即有利于我国进一步吸引外资又可以为我国企业的海外投资创造一个良好的国际环境。从近年来我国投资立法的修改及我国与他国签订的双边投资条约的某些主要条款的变化中，不难发现我国在对待自由化投资条款的立场的松动。但同时，我国也是发展中国家的大国、我们也应从发展中国家的整体立场出发并根据我国国情，采取更加灵活和务实的做法来谨慎的对待外资立法自由化。具体来说，面对自由化我们应把握以下思路：

首先，在国际投资规则自由化过程中，我国要明确自身定位。中国作为世界上最大的发展中国家，经济发展整体水平有待提高，市场经济体制也需要完善。面对国际投资法律自由化的趋势，我们也有许多自己的特殊利益，如中国建立的社会主义市场经济体制的大业未就，仍属于“转型经济”国家，经济体制与以投资自由化为发展趋势的国际法全面接轨难度很大；中国各地区、各行业以及各阶层的经济社会发展状况不平衡，在决定是否承担某项国际经济法律义务时，不可能不顾及各个层面的承受能力。同时，中国在发展层次、发展目标等基本利益上又与广大发展中国家是一致的。因此，在融入国际投资自由化的过程中，我们要强调投资自由化、便利化与规范化并重的原则，合理兼顾投资者、东道国和投资母国三方的利益。在实现本国利益和发展中国家整体利益最大化的同时，也要努力寻求南北双方的求同存异之道，以化解双方的分歧，在共谋发展的基础上，推动国际经济的发展和国际经济新秩序的形成。

其次，我国在参与投资自由化的过程中，要有明晰的目标、正确的战略和务实的手段。在决策目标上，应该以“本国利益优先”为归依。根据本国经济发展水平决定自由化进程。

即，要使自由化的规则能够体现我国的外资政策，更好地维护国家整体利益。为大量吸引外资，我国仍需要以鼓励，限制以及禁止等措施，引导外资的投向，并为扩大海外投资赢得相应的筹码。但是，这种投资自由化的进程应当是渐进的，最终要根据我国经济发展水平决定自由化进程。

再次，我国应适应自由化的潮流，积极参与国际投资自由化。既然投资自由化是一种不可逆转的发展趋势，我们就要顺应这一发展趋势，以积极的态度参与国际投资规则的制定。充分发挥发展中国家大国应有的作用，团结广大发展中国家，主动去驾驭规则的制定，力争建立一个能被广大多数发展中国家所认同的、统一的、透明的投资自由化标准。前述TR IM S 协议的制定和M A I的失败都表明，没有发展中国家广泛和积极参与的多边国际投资立法是难以达到普遍适用的目的，而剥夺或事实上排斥发展中国家决策多边投资立法是不公平的，也是难以顺利贯彻实施。实践证明，发展中国家有能力以集体的力量，在多边贸易体制中遏制发达国家的漫天要价，使规则既顺应投资自由化的趋势又能反映各国利益的协调，特别是要切实考虑发展中国家的特殊情况，反映国际经济新秩序的要求。

此文曾发表于《环渤海经济瞭望》2007年1月