摘　要:世界贸易组织关于国际投资的“国民待遇”原则,对我国的外商投资立法,具有重大指导意义。中国对外商投资企业实行真正意义上的国民待遇,还存在许多法律障碍问题。如国民待遇参照的“国民”标准问题、市场公平问题、国民待遇被“多边化”问题等。我国立法、司法中应采取消除差别,充分利用“例外条款”等措施,并根据我国加入的国际经济条约,做好立法对接,完善我国与外商投资国民待遇相关的法律制度。

关键词:世界贸易组织;外商投资;国民待遇;法律障碍;对策

 

　　在现代国际经济生活中,外商投资已成为世国民待遇原则,虽然在所有的外商投资法律待遇界各国最典型、最普遍的合作方式。影响外商投原则中对其认可和采纳较晚,但是它能够较好地资规模和质量的因素是多方面的,其中最关键的体现西方主导的市场经济法律体系之下外商投资因素是东道国给予本国外商投资者的法律待遇。对法律待遇的基本要求。目前,国民待遇已经成东道国因其对外商投资的认识和态度不同,往往为东道国对本国外商投资所给予法律待遇中最重给予本国外商投资不同的法律待遇,如最惠国待要的衡量标准之一。对于资本输出国或发达国家遇、公平待遇、国民待遇、优惠待遇、差别待遇等。来说,大多数双边投资保护协定都采用国民待遇

作者简介:姚会平(1970 —),男,四川渠县人,四川省对外经济贸易学校讲师,兼职律师。

孙顺强(1971 —),男,云南宣威人,西南农业大学经济管理学院讲师。

第2 期　　　　　　　　　　姚会平等:论中国外商投资国民待遇法律障碍及对策

标准[1] (P179) 。其实, 早在1976 年, 经合组织在《跨国公司行为指导原则》中就已经明确提出了成员国对本国的外商投资给予国民待遇的要求。

1992 年,世界银行在作为国际投资立法重要参照标准的《投资待遇指导方针》中,同样规定“外国投资者享有在同样条件下本国给予本国投资者的同样有利的待遇”(即国民待遇) [2] 。1995 年,世界贸易组织成立时亦将“国民待遇”纳入了国际投资保护协定( TRIMs 协议) 。由于世界贸易组织的权威性及其巨大影响力,这一相关规定对各国的投资保护协定以及国内有关外商投资保护立法, 产生了重大指导作用。

我国已加入世贸组织,必然遵守世贸组织的各项经济规则,理所当然包括国际投资领域的国民待遇规则。发展社会主义市场经济,也需要公平公正公开的法律环境。因此,探讨中国外商投资国民待遇的法律障碍及对策,无论对立法还是经济发展都具有重要的现实意义。

 

一、中国外商投资领域国民待遇的法制现状

　　各国外商投资国民待遇立法有两层内容,一是确定外商投资者因国民待遇而承担和享有的权利和义务;二是确定外商投资者是否享有国民待遇的总的衡量标准[1] (P192) 。前者一般通过东道国的国内法予以规定,后者则由东道国参与或缔结的有关国际投资的双边协定或多边条约加以规定。外商投资国民待遇的实现,是二者共同作用的结果(前者以后者为前提条件,后者以前者为具体实施标准) 。

我国外商投资国民待遇的国内立法,由程序法和实体法两部分构成。在作为保障实体法得以实现的程序法方面,我国已预设给外国投资者、外国投资企业以国民待遇。例如,《行政诉讼法》(1990) 第十章涉外行政诉讼第71 条第1 款规定: “外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务”;

《民事诉讼法》(1999) 第五条,也有类似的规定。在实体法方面,同样也有对外国投资者、外商投资企业实行基本的国民待遇的规定。

例如《民法通则》, 第8 条规定:“本法关于公民的规定,适用于在中国境内的外国人、无国籍人,法律另有规定除外。”

第18 条规定:《公司法》“外商投资的有限责任公司适用本法(国民待遇),有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定”。

从中国缔结的所有双边投资保护协定可以看出,在1986 年4 月以前,我国只选择采用最惠国待遇标准或公平合理标准等,没有国民待遇标准。

直到1986 年5 月中国与英国签订的双边投资保护协定,才首次采用国民待遇标准。在所有投资保护协定中,到2000 年为止,采用国民待遇的协定仍然仅占极少数[3] 。根据协定相互间在用词上的差异,这些协定可以归纳为以下三种类型:

第一类投资保护协定,以缔约一方“根据其法律和法规”和“应尽可能根据其法律法规”给予缔约另一方投资者以国民待遇。例如:中国与英国协定(1986) 、中国与斯洛文尼亚协定(1993) 、中国与摩洛哥协定(1998) 等[4] 。第二类投资保护协定,虽然正文中规定了国民待遇原则,但是同时又在该协定的正文或附件中增加一些限制条件。例如,中国与日本的双边投资保护协定(1988) 规定了国民待遇原则,但又规定:

“缔约一方根据其法律法规,为了国民经济的正常发展,在实际需要时,可以对缔约另一方面的投资者实行差别待遇[4] 。”第三类投资保护协定,明确规定缔约一方将对缔约另一方投资者实行国民待遇。例如,中国与韩国之间双边投资保护协定(1992) 规定:缔“ 约任何一方投资者在缔约另一方境内就其投资、收益和与投资有关的商业活动,应保证能够获得不低于该缔约另一方投资者的待遇。”值得注意的是,该协定对国民待遇未附加任何“例外条款”予以限制。

二、中国对外商投资企业

实行国民待遇的法律障碍

　　目前,从中国国内法和所缔结的投资保护协定来看,中国对外商投资企业实行真正意义上的国民待遇,还存在一些法律障碍问题:

(一) 国民待遇所需要参照的“国民”标准问题

我国是实行公有制为主体多种经济形式并存的社会主义国家。由于历史的原因,目前我国国内企业仍然存在按经济性质进行划分的法律政策标准,即将国内企业划分为国有企业、集体企业、私营企业和混合所有制企业。同时,国家根据不同类型的企业在社会经济生活中性质和角色的不同,即使采用相同的企业组织形式,也给予了不同的政策法律待遇即差别待遇。例如国有企业,在社会经济生活中往往被确认为对国家负有特殊义务,如完成国家计划、解决工人就业与福利待遇等。在其承担特殊义务的同时,国家又在物资供应、贷款和政府补贴等方面给予其特殊的支持和照顾。当然这些“特殊义务”和“特殊支持”不可能由其他类型的企业包括外商投资企业来承担和分享。换言之,目前我国法律将国民待遇中的“国民”多样化和复杂化了。因此,在对外商投资实行国民待遇的过程中,首先遇到的便是难以选择参照的“国民(企业) ”标准问题。

(二) 国民待遇所追求的市场公平问题

我国经济体制正处于转型阶段的特殊时期,

市场经济尚在发育之中。现阶段,不但内资企业之间不公正不合理的待遇差别尚未消除,而且外商投资企业同内资企业相比较也存在着大量的“超国民待遇”和“次国民待遇”的事实。中国实行对外开放以来,为了吸引外资发展国民经济,对外商投资企业实行了较多的优惠待遇( 超国民待遇),如外商投资企业在投资、金融、外贸、购销以及人事等方面拥有比内资企业更大的经营管理自主权[5] 。税法中对外商投资企业所给予的“二免三减”等税收优惠待遇,使其承担的税负轻于内资企业。这些外商投资企业的“超国民待遇”,成了内资企业在市场经济竞争中处于不利地位的重要原因。同时,在有些情况下,为了保护不适应市场经济竞争的国有企业利益,借维护国民经济和民族产业之名,国家又在市场准入、审批条件、产品销售等方面,对外商投资企业做出了种种限制,使其负载“次国民待遇”之事实[6] 。这些既违背了社会主义市场经济条件下公平竞争的基本要求, 也与国际投资领域国民待遇基本精神相抵触。

(三) 国民待遇总的衡量标准用词规范化问题

国民待遇总的衡量标准在缔约国之间的投资协定中予以规定,其用词直接关系国民待遇实施的范围和程度。在中国所缔结的第一类、第二类投资保护协定中,国民待遇总的衡量标准在用词上不标准,不严密。其存在的不“规范”问题,对国民待遇的真正实施产生了负面效应。例如第一类投资保护协定采用了: 或尽“根据其法律和法规”“ 可能”这样的术语,等于承认了各缔约方可通过本国的立法和政策来保留实行国民待遇内容和范围的自由裁量权。这对国民待遇的实施,无疑构成了一项实质性的障碍。又如第二类投资保护协定:中国与日本的双边投资保护协定(1988) 在规定国民待遇原则的同时又规定了“缔约一方根据其法律法规,为了国民经济的正常发展,在实际需要时, 可以对缔约另一方的投资者实行差别待遇。”其中“正常发展”、“实际需要”等橡皮概念和“根据其法律和法规”这种措词,无论在法理上还是在实践中,都超出了国际投资法中国民待遇所允许的“例外”限度。这就从根本上动摇了该协定“国民待遇”的基础。

(四) 国民待遇在实施中被“多边化”[4] 问题

中国与有关国家签订的双边投资保护协定所规定的法律待遇标准是多样化的。其中,绝大多数协定引用了互惠无条件的最惠国待遇。最惠国待遇,要求东道国现在和将来给予外国投资者的待遇不低于其给予第三国投资者的待遇。它所追求的目的是实现外国投资者之间在东道国平等竞争的法律机会。这样,少数国家与中国订立投资领域的国民待遇而享有的“特殊”法律待遇,则有可能会被最惠国待遇缔约国援引而享有,中国也将负有对签有最惠国待遇条款的国家实行“国民待遇”的国际义务。这样,对少数国家实行的国民待遇就面临着被最惠国待遇“多边化”的问题。它有可能造成中国与签有最惠国待遇条款国家之间相互给予对方外商投资潜在的不对等待遇,也使中国承担更多的条约以外的义务。

 

三、清理外商投资国民待遇法律障碍的对策

　　面对国际投资保护协定立法的趋势,对外商投资实行真正意义上的国民待遇已成为我国的努力目标。早在中共中央、全国人大关于“‘九五’” 计划和《2010 年远景目标纲要》中就提出“积极创造条件对外商投资企业实行国民待遇”,或“逐步统一内外资企业政策,实行国民待遇[4] ”。2001 年我国加人世贸组织后,在投资领域逐步实行国民待遇更多的是负有条约义务。当然,在未来经济领域内普遍实行国民待遇和投资自由化,也有助于我国的经济繁荣和国力的增强。目前,我国正在清理与世贸组织规则相抵触的法律规范,在国民待遇法制建设方面,应注重以下几方面工作:

第一,在清理内资企业法律规范方面,应统一认识,消除不符合市场经济要求的企业身分上的差异性(歧视性) 规定,实现法律统一。我国内资企业之间虽然存在经济性质的差异,但都是国民经济的组成部分,在社会主义市场经济条件下,它们承担同样的法律义务,理应享有同样的法律(权利) 待遇。由于强调“公”否定“私”的历史原因曾造成了立法上的认识误区。对此应有清醒的认识。因此,我们应当强调和坚持:只要企业所采用的组织形式相同,就应消除因所有制成份引起的在法律地位、社会身份、价格、税收、金融、市场准入等方面的差异待遇或歧视性待遇规定。这样, 不但实现了在市场竞争规则面前国内企业之间“人人平等”,而且也解决了外商投资国民待遇的“国民”参照标准问题。

第二,在外资企业法律方面,应消除“超国民待遇”和“次国民待遇”。乌拉圭回合谈判达成的TRIMs 协议,旨在消除各种扭曲的外国投资政策,禁止成员国采取违反关贸总协定国民待遇的原则。它既反对“次国民待遇”,也反对“超国民待遇”。中国已加入WTO , 应当遵守世贸组织在对外商投资法律待遇上的原则规定,这是中国入世的条约义务。因此,我们不但要清理和消除“次国民待遇”的不公正限制规定,还应当注重清理和消除各项“超国民待遇”的不合理优惠政策。这是外资企业国民待遇立法建设的两个方面,不应偏废。

实现外商投资企业待遇主动向统一的内资企业待遇相一致,才有助于外商投资国民待遇在社会主义市场经济条件下的真正实现。

第三,采用国民待遇标准时,在投资保护协定中,应充分利用其“例外条款”和发展中国家成员身份[6] ,实现国民待遇总的衡量标准用词的“规范化”。国际投资法(TRIMs) 中的国民待遇,并不要求东道国对所有投资者及投资在法律待遇上绝对相同,它只是更多地强调,外国投资者与本国投资者在类似环境下处于一种均衡的地位,由此保证他们之间的公平竞争。国民待遇允许适用“例外条款”,即允许东道国基于国家安全、社会秩序、大众健康等,对外国投资做出相应限制。乌拉圭回合谈判达成的TRIMs 协议,总的来说对发达国家较为有利,对发展中国家较为不利[7] 。而我国是发展中国家,在土地、资本、劳动、技术、管理、信息等生产要素方面同其他国家特别是发达国家存在着很大差距,实现投资领域的绝对对等的国民待遇既不可能也不现实。因此,我国应充分利用“例外条款”和发展中国家成员身份,对其他国家特别是发达国家做出符合国情的国民待遇总的衡量标准的例外规定,并且明确肯定。这也有利于避免采用橡皮概念和国民待遇实行过程中的失真。

 

第四,在同其他国家签订国民待遇标准时,应在投资保护协定的附加条款中处理好国民待遇被

 

“多边化”问题,防止出现中国与签有最惠国待遇的国家之间给予对方在本国投资实际待遇不对称现象。在相当长一段时期内,我国外商投资法律待遇采用的衡量标准仍将是多样化的。国民待遇和最惠国待遇所追求的目标并不一致,订有最惠国待遇条款的国家,可以援引和享用第三国在我国因国民待遇所享有的“特殊权利”。因此,在签订新的投资保护协定时,若采用最惠国待遇原则, 可在协定中附加一项条款即“缔约国双方不得根据本协定中最惠国待遇条款援引和享用第三国在我国因国民待遇所享有的‘特殊权利’”或者“缔约国一方若根据本协定中最惠国待遇条款援引和享用第三国在对方国家因国民待遇所享有的‘特殊权利’,对方对该缔约国也享有对等权利”。从而保证我国与签有最惠国待遇国家之间相互给予对方投资者在本国投资领域中待遇的对等性。

 

除此之外,在涉及投资领域的国内新立法方面,应从长远打算,坚持透明与公平原则,遵循我国加入的国际经济条约,做好对外商投资企业享有国民待遇提供相应的法律援引依据的规定,做好立法对接,尽快完善我国外商投资国民待遇法制。

 

此文曾发表于《北方交通大学学报(社会科学版)》2003年6月第2卷第2期