一、我国建立海外投资保险制度的现实性

海外直接投资作为一种跨越国界的私人资本流动, 与国内投资相比, 面临着更大的政治风险, 如外汇险、征用险、战争险等, 而且此类风险具有不确定性、偶然性。政治风险的存在一直是影响海外直接投资的重要因素。从法律角度讲, 寻求对海外直接投资的法律保护, 藉以维持有利的国际投资环境, 保证海外直接投资的安全性和稳定性, 成为国际投资领域非常现实的问题。

海外投资保险制度首创于美国。二战后, 美国为促进本国私人企业向欧洲投资, 根据其《对外援助法》实施马歇尔计划。作为推行该计划的重要环节之一, 美国通过了“经济合作法案”, 创设海外投资保险制度。

自此, 美国成为世界上最早、最广泛实行海外投资保险制度的国家。[1] 自60 年代以后, 国际资本大量涌入发展中国家, 许多发达资本输出国如日本、德国、法国等国家, 为鼓励和保护其海外直接投资免受资本输入国政治风险的影响, 纷纷效仿美国的作法, 建立自己的海外投资保险制度。时至今日, 海外投资保险制度历经半个世纪的发展, 已成为一项重要的国际投资保护制度。虽然实行该制度的资本输出国和资本输入国对其在国际投资中的作用和意义评价不一, 但其在促进和保护海外私人直接投资方面所发挥的积极作用还是应该首肯的。随着资本国际化的发展, 资本国际间流动迅速增长, 对海外投资的保护更趋必要和迫切。因此, 海外投资保险制度将继续得以发展, 日益为更多的资本输出国采用。

我国海外直接投资始于80 年代末期, 此后逐渐发展壮大, 已具有一定的规模和影响, 但总体而言, 只能说尚处于初级阶段, 与我国吸引外国直接投资相比, 更是处于严重滞后状态。根据国际投资理论, 一国进行海外直接投资和吸引外国直接投资的双向流程是资本国际流动“动态平衡”的一般规律。而且一国吸收外国直接投资与进行海外直接投资还应保持合理的比例, 这主要取决于一国的经济发展水平。根据我国目前的经济发展水平、外贸规模和吸收外国投资直接投资的规模, 考虑到我国发展外向型经济的必然要求, 我国海外直接投资具有很大的发展潜力, 而且有迅速发展的趋势和现实需要。

在鼓励和保护积极拓展我国海外直接投资的同时, 如何从法律上对其加以保护, 也是现实且必须解决的问题。我国调整海外直接投资的法规主要包括: 对外贸易经济合作部受国务院的委托于1985 年2 月制定的《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和具体管理方法(试行) 》、外汇管理局于1989 年3 月和1990 年6 月分别颁布的《境外投资外汇管理办法》及其《实施细则》、国家计划委员会于1991 年颁布的《关于加强境外投资项目管理的意见》, 但这些法规只是从不同的角度针对海外直接投资的某一方面而言的, 关于海外直接投资的法律保护问题则没有涉及。就国际法层面而言, 我国自1982 年起已先后签订了60 多个双边投资协议, 并于1988 年4 月签署了《多边投资担保机构公约》。但我国更多地承受了作为资本输入国的义务, 其着眼点主要在于改善我国投资环境, 更多地吸引外资流入我国, 而不在于保护我国海外直接投资。由于我国国内没有相应的海外投资保险制度与这些双边协定相配合, 使得协定中关于我国海外直接投资保护的规定更多地限于形式, 没有发挥应有的实际效用。[2] 实践中, 我国海外直接投资对上述公约的利用也非常有限。

由此可见, 我国对海外直接投资的法律保护, 无论从国内法还是国际法层面上, 都远没有形成完备而有效的制度。现实的情况是, 我国海外直接投资时常由于资本输入国的政治风险的威胁而遭受损失, 亟需有力的法律保护。在这种情况下, 使得建立我国的海外投资保护制度成为现实需要。一方面, 通过建立海外投资保险制度, 为我国的海外直接投资提供政治风险的保险; 另一方面, 使之与我国签订的双边投资保护协定及所缔结和参加的国际投资保护公约相配合, 从而使国际法上的保护获得国内法上的具体体现, 形成一个完备而有效的法律保护体系。此外, 海外投资保险制度还具有国家推行对外政策的工具的性质。在海外投资保险业务的操作过程中, 通过对保险申请的审查和批准等程序, 可以间接地对我国海外直接投资施以管理和引导, 使其最大程度地体现我国对外经贸政策的要求, 以达到发展海外直接投资的根本目的。

二、我国海外投资保险制度的立法构架

(一) 承保机构

海外投资保险制度作为一种国家保证或政府保证, 决定了海外直接投资保险业务只能且必须具有“公”的性质。根据各国的立法和实践, 海外投资保险制度中的承保机构可以概括为以下三种类型: 第一种类型是政府公司。目前, 美国负责海外直接投资保险业务的海外私人投资公司即属此类型的典型代表。第二种类型是政府机构。日本负责海外直接投资保险业务的保险机构即属此类型的典型代表。第三种类型是政府与国营公司联合。德国和法国的海外直接投资保险的承保机构属于此类型的典型代表。

要建立我国的海外投资保险制度, 确定承保机构是首先要解决的问题。目前, 对此主要有两种主张:

一是主张由中国人民保险公司(以下简称“人保”) 作为承保机构。该主张认为, 在我国目前的保险市场上,“人保”作为主要保险机构, 属于国有企业, 而且早已开展外国投资在华境内政治风险的保险业务。现在, 只是随着形势的发展, 增加海外直接投资政治风险的保险而已。[3] 但事实上并非如此简单, 首先, 海外直接投资保险作为“政府保证”的特殊性质要求承保机构必须以国家或政府的身份提供保险。“人保”虽为国有企业, 但毕竟只是普通的民间保险公司, 不能体现国家或政府所独有的权威性。其次, “人保”的承保范围集中于一般的财产、人身等非政治风险, 而海外投资保险制度主要是针对政治风险特别设立的, 具有很强的政策性。如果由“人保”作为承保机构, 不仅不利于两种不同性质的保险业务的共同发展, 还会使“人保”具有特殊的法律地位, 与国内其他民间保险机构同时作为市场自由竞争主体的地位不协调。因此, “人保”不宜作为我国海外直接投资保险的承保机构。

 

二是主张建立统一、权威的专门性机构——海外直接投资管理委员会, 主管我国海外直接投资事务, 其重要职责之一就是承担海外直接投资的保险业务。该机构应直属于国务院, 在性质上兼有政府机构和公司法人的双重身分, 不仅是海外投资保险的承保机构, 还是综合全面地实现我国海外直接投资政策的有效职能工具, 其宗旨、法律地位、主要职能及机构设置均可以美国海外私人投资公司为蓝本。[4] 然而, 结合我国海外直接投资的管理体制和国际上许多国家的一般作法, 这一主张的可行性又颇值得慎重考虑。首先, 我国海外直接投资企业的设立采取分级审批制, 该体制与我国对外国在华设立直接投资企业的审批体制是一致的, 具有其自身的合理性和可行性。其次, 如果建立一个融海外直接投资的管理、审批、鼓励和保险等职能于一体的海外投资管理委员会, 并赋予其政府机构和公司法人的双重性质, 既得执行国家对外经济政策, 又得依照健全的保险业商业规则进行经营, 可以说是一个具有高度政策性的国有企业。联系我国多年来国有企业的经营管理及现实困境, 对上述海外投资委员会这样的国有企业如何进行经营管理, 使其双重性质不发生冲突, 显然不是易事。

综合考察各方面的现实情况, 德国和法国等国家所采取的海外直接投资的管理、审批与保险相对分立的体制模式倒是值得我国借鉴和吸收的。依据这一思路, 将我国海外直接投资的管理、审批机构与具体承办海外投资保险业务的保险机构分开成立。该管理、审批机构可称作“海外直接投资管理局”, 作为我国政府即国务院领导下的一个政府机构, 可由对外贸易经济合作部、国家计划委员会、国家外汇管理局以及外交部、财政部的代表组成。具体承办海外直接投资保险业务的机构可称作“海外直接投资保险公司”, 它在法律性质上是一个国有企业, 又具有相对独立的法律地位, 即基于国务院的授权和委托, 在“海外直接投资管理局”的监督和指导下, 依据健全的保险业的商业规则承办具体的海外直接投资保险业务, 以补充和协助执行“海外直接投资管理局”的职能。

 

(二) 被保险人

 

根据各国海外投资保险制度的立法和实践, 被保险人限于海外私人直接投资者, 且该投资者与承保机构所在国具有相当密切的联系, 符合特定的条件。就具体规定而言, 各国并不完全一致, 概括起来, 可分为以下三种类型: (1) 本国国民; (2) 本国公司、企业、合伙或其他社团; (3) 外国公司、企业、合伙或社团。在这一方面, 各国做法很不一致。有的国家明确规定允许外国公司、企业、合伙或社团作为被保险人, 但同时规定了严格的限制。例如美国在此问题上采用资本控制标准。澳大利亚、加拿大等国只规定, 凡在本国经营并计划进行海外直接投资的企业, 均可作为合格的被保险人。但对于外国公司、企业、合伙或社团能否作为被保险人则未作明确规定。而日本和法国等国家则明确将外国公司、企业、合伙或社团排除在被保险人的范围之外。

 

我国目前海外直接投资的主体, 通常限于具有一定资格和能力、经政府主管部门批准、并在国家工商管理部门登记注册的特殊经济实体。这些经济实体的共同之处是均属于国有企业性质, 这与国际间“海外私人直接投资”的主体具有性质上的不同。被称作“海外私人直接投资”的投资主体一般具有私人性质, 虽然有时这种资本属于资本输出国所有或集体所有。企业财产所有权的国有性质是我国海外直接投资的一大特色,

资产所有权问题成为我国海外直接投资立法的前提和法律依据。国有独资有限责任公司和国有控股股份有限公司将是我国海外直接投资业务中国内母公司的主要组织形式。因此, 这些具有国有性质的经济实体首当其冲地成为我国海外投资保险制度下的被保险人。随着我国海外直接投资事业的进一步拓展, 可以预见的趋势是, 民营公司将逐步加入海外直接投资的行列, 从而成为海外投资保险制度的被保险人, 这也是与创设海外投资保险制度的目的和宗旨相符合的。

 

存有争议的问题之一是“中国公民”即自然人能否成为海外投资保险制度下的被保险人。就我国现行立法和实践来看, 自然人作为“个人”一直不允许从事国际直接投资活动。但从我国与外国已签订的双边投资保护协定关于投资者的规定看, 中国公民或自然人是包括在内的。因此, 我国在建立海外投资保险制度时, 应当考虑国际一般做法和我国缔结的双边或多边投资条约的相关规定, 并使其具有一定的前瞻性和开放性。

 

目前我国海外直接投资实践中进行直接投资的公民微乎其微, 但作为对外开放进一步扩大、国内经济及其规范逐步与国际经济及其规范接轨的必然结果, 中国公民或自然人成为海外直接投资的主体是不可避免的趋势。基于上述考虑, 我国拟建立的海外投资保险制度应将中国公民或自然人列为被保险人。存有争议的问题之二是“三资企业”能否成为我国海外投资保险制度下的被保险人。根据我国现行外资立法的规定, “三资企业”包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业, 都是依据我国法律在我国境内设立的, 其注册登记地和主要营业机构所在地或管理中心地也均在我国境内。不论是否具有法人资格, 这些“三资企业”均系我国的经济实体, 受我国法律的管辖和保护。在实践中, 我国境内的三资企业在海外设立分支机构已成为我国海外直接投资的形式之一。因此, 三资企业应该列为我国海外投资保险的被保险人。这对于拓展引进外资事业也是有益的, 因为我国在较长的一段时期内主要是一个资本输入国, 而将三资企业列为海外投资保险的被保险人, 无疑会有助于改善我国的投资环境, 吸引更多的外国投资。

 

存有争议的问题之三是外国公司、企业及其他经济组织能否成为我国海外投资保险的被保险人。对于该问题可考虑以下两种解决方案: 一是借鉴大多数国家的一般做法, 将被保险人仅限于中国公民或自然人、企业、公司及其他经济组织; 二是借鉴美国的做法, 对外国经济实体以较高的资本控制标准进行限制。从我国海外直接投资的现状来看, 一般采用中方只占50% 以下股份的合资经营企业和合作经营企业两种形式; 基本上由中方投资, 对方只占极小比例的企业为数甚少; 中方独资企业更是微乎其微。而且从现实情况预测, 这一局面在相当长的时期内难有大的改观。有鉴于此, 选择第一种方案应是更适宜和可行的。

 

(三) 承保范围

如何确定我国拟建立的海外投资保险制度的承保范围, 对于能否真正实现建立该制度的目的和宗旨, 积极有效地服务于我国海外直接投资事业的发展, 具有十分关键的作用。各国海外投资保险制度和多边投资担保机构(以下简称“机构”) 均将承保范围限于政治风险, 主要包括外汇险、征用险和战争险。就具体内容而言, 各国之间又有差异。我国拟建立的海外投资保险制度也应将这三种政治风险作为基本承保险别, 这也是该制度的性质和宗旨所要求的。问题在于如何对这三种险别的具体内容予以法律界定。

 

1 外汇险　外汇险通常包括禁兑险和转移险, 有的国家只承保其一, 有的国家对二者均予以承保。

根据美国1981 年《对外援助法》第234 条第1 款第1 项的规定, 美国只承保禁兑险, 即作为被批准投资项目的收益或利润、或因投资回收或回报、或因出卖或处分投资的补偿而获取的其他各种货币或银行帐户存款, 全部或部分地不能兑换成美元。日本海外投资保险机构承保的外汇险则包括禁兑险和转移险, 根据其《输出保险法》第五章之二“海外投资保险”第14 条的规定, 具体指在投资东道国政府实行外汇管制或禁止外汇交易, 对日本投资者的各项所得金额实行管制, 取消对各项应得金额汇回日本的许可, 或因投资东道国发生战争、革命或内乱而无法进行外汇交易, 或在发生上述事由后投资东道国政府将日本投资者的各项所得金额予以没收等情形下, 如果致使日本投资者的原本及利润超过两个月仍不能兑换成外汇汇回日本, 即构成外汇险。德国和澳大利亚对外汇险的规定与日本基本相同。法国对外汇险的规定比较有特色, 称之为“影响资金转移的事件”, 具体指其海外直接投资企业歇业或资产转让后, 投资者应得的资金汇回法国时所遭受的阻碍。《多边投资担保机构公约》称此类风险为货币汇兑险, 即投资东道国政府采取新的措施, 限制其货币兑换成可自由使用的货币或被保险人可接受的另一种货币, 及汇出东道国境外, 包括东道国政府未能在合理的时间内对该保险人提出的此类汇兑申请作出行动。[5]

借鉴上述各国的立法和实践及“机构”的安排, 结合我国的现实情况, 我国宜将禁兑险和转移险均包括在内, 即指我国海外直接投资者因其投资原本、利润及与该投资有关的其他合法收益而获得的当地货币或其他货币, 不能自由地兑换成可自由汇兑的货币, 并在一定合理期限内汇回我国的风险。易言之, 不论是直接限制还是间接限制、法律上的还是事实上的、作为还是不作为, 只要造成我国海外直接投资者在一定期间内不能将当地货币或其他货币兑换成可自由汇兑货币并汇回我国这一后果, 即构成外汇险。此外, 对于我国海外直接投资者因投资东道国实行歧视性汇率造成的损失应予以承保, 而对于东道国实行外汇贬值或降低其货币定值造成的损失则不予承保。同时, 还应规定我国海外直接投资者投保外汇险时应履行的首要义务, 即向承保机构证明, 根据保险合同订立时投资东道国所实施的现行有效的法律、法规或行政性条例、决定及实践作法, 该海外直接投资因投资原本、利润及其他合法收益而获得的当地货币或其他货币是可以自由兑换成可自由汇兑货币的。

 

2征用险　征用险一般是指由于投资东道国政府实行征用、没收或国有化措施, 致使海外直接投资者的投资原本及利润全部或部分地归于丧失的风险。但对于何为征收或国有化行为, 则是一个长期争论的问题。

各国海外投资保险制度对征用险的规定也不尽相同。与其他国家相比, 美国对征用险的规定相对宽泛, 包括直接征用和间接征用, 以及大量的政府违约行为。

 

征用不仅包括典型的将投资企业国有化或剥夺其财产, 还包括各种所谓的“蚕食式征用”。如果投资东道国政府实施、授权、批准或纵容的行为对海外投资企业的财产或经营形成特定影响, 即被认定为征用, 但此类征用应持续一年以上。[6] 澳大利亚对征用险的界定与美国相似。日本将“征用”限于直接征用, 不包括间接征用。根据日本《输出保险法》第五章之二“海外投资保险”第14 条的规定, 征用险是指日本海外直接投资者的股份、贷款债权、公司债、公债等本金及其红利或利息, 或关于不动产的权利等被投资东道国政府实行征我国海外投资保险制度立法研究用、没收或国有化, 剥夺其享有的所有权, 而不论是否予以补偿或补偿的金额是否合理。德国对征用险的界定与日本基本相同。

根据《多边投资担保机构公约》及其《营业细则》第1·32 至1·37 条的规定, 征用险包括投资东道国政府采取的任何立法和行政行为, 只要这类行为违反了投资合同、其国内法或国际法义务; 或行政懈怠行为, 如果行政当局在90 天内或担保合同确定的日期内应作为而不作为。如果投资东道国采取了一系列措施, 其累积效果可能相当于征用, 也构成征用险, 即使这些措施的单一行为属于政府正常行为的范围。但是, 投资东道国政府为管理其境内经济活动而通常采取的、普遍适用的非歧视性措施。不构成征用险。

结合上述分析和我国建立海外投资保险制度的初衷, 在对征用险的具体内容进行界定时, 关键要解决两个问题:

(1) 征用行为的界定。对此应主要考虑两个方面: ①征用行为必须且只能是投资东道国政府的行为。这种行为包括所有可归因于该政府的行为, 既包括由政府直接实施的行为, 也包括政府授权、委托、批准或纵容默许的行为。只要这些行为违反了该政府基于其国内法、与我国海外直接投资者之间订立的投资合同或国际法所负担的义务, 并由此造成我国海外直接投资者的投资财产或收益全部或部分地归于丧失; ②征用行为应包括直接征用行为和间接征用或逐步征用行为, 只要这些行为造成我国海外直接投资者投资利益的全部或部分丧失。

(2) 可构成征用险的征用行为。对此, 可在对征用行为作出上述界定后, 再以列举的方式将不属于征用险的征用行为予以排除, 例如: ①持续时间不足一年的间接征用或逐步征用; ②持续时间不足一定时期(如三个月或保险合同确定的合理期限) 的具有征用效果的行政懈怠行为; ③投资东道国政府为管理本国经济活动而依据其国内法规定的条件和程序实行的普遍适用的、合理的非歧视性征用或类似措施; ④由于我国海外直接投资者或其投资企业自身的过错或不正当行为引起的征用或没收。

3 战争险　战争险一般是指由于战争、革命、暴动或内乱, 致使海外直接投资者在投资东道国遭受损失的风险。各国对战争险的界定也存有较大差异。

 

根据美国海外私人投资公司234KGT 12-70 型投资保险合同(修订版) 之“政治暴力行为风险”的规定, 凡以实现某种政治目的为主要宗旨而采取的暴力行为, 诸如战争、国内或国际武装部队采取的行动、内战、革命、暴动、骚乱、恐怖主义活动或蓄意破坏财产等直接造成美国海外投资项目有形财产损失的, 均属于承保范围。但以实现劳工目的或学生目的行为不在承保之列。同时规定了四种不予赔偿的例外情形。日本在对战争险予以界定时, 不限于有形财产的损失, 还包括无形财产的损失。德国对战争险的规定与日本相似。而法国只以“战争及其他政治社会动乱”对此类风险予以概括, 其范围包括投资东道国对外战争与内乱、革命、骚乱及其他动乱, 并未作进一步的解释。[7] 《多边投资担保机构公约》规定战争和内乱险指发展中国家会员国管辖下的所有领土, 包括会员国对其国际关系负责的领土上的任何地区发生的任何军事行动或内乱。

 

借鉴上述比较分析并结合我国的实际, 我国界定战争险的关键问题是: (1) “战争”和“内乱”范围的界定。各国海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》对该问题采取基本相同的作法, 只是以列举的方式规定“战争和内乱”作为一个概括性的术语, 包括战争、革命、内乱、叛乱、暴动、动乱和骚乱等具体形式, 但对于各种形式的确切含义未给予界定。事实上, 在国际法特别是战争法中, 对这些术语的确切含义也没有统一的定义。有鉴于此, 我国也宜采取上述概括性的列举方式来界定“战争和内乱”的范围。(2) 战争险所指损失的范围界定。此类损失原则上应包括: ①我国海外直接投资因投资东道国发生战争或内乱等直接遭受的破坏或损失; ②我国海外直接投资者在战争中为阻止、抗击或防卫战争或内乱采取的合理措施造成的损失。但上述损失不是由我国海外直接投资者的过错或不正当行为引起的。

 

(四) 保险金额

 

保险金额是指保险事故发生时, 承保机构应向被保险人支付的赔偿金额。对于保险金额, 各国海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》采取了基本相同的作法, 即对每一项保险业务, 其保险金额不得超过所承保海外直接投资总额的一定比例, 被保险人应自行承担一定比例的损失。例如, 美国1981 年《对外援助法》第237 条第6 款和海外私人投资公司《投资保险守则》中“联合保险”规定, 海外私人投资公司承保的保险金额, 不得超过投资当时公司批准项目中被保险投资美元票面价值加保险合同所定限度内该投资实际上应得的利息、利润或其他收益。但公司仍应在其签发的直接保险单和再保险单内限定赔偿金额, 使投保人及其分支机构自行承担有关项目中投保资本总额10% 以上的风险损失。[8] 澳大利亚也规定, 当承保的保险事故发生而给海外投资保险的被保险人造成损失的, 承保机构最多只赔偿投保金额的90% , 其余部分由被保险人自行承担。《多边投资担保机构公约》第16 条和“机构”的《营业细则》第1·09 条规定, 对每一具体担保业务, “机构”不得担保承保投资损失的全额, 担保金额与承保投资损失的最高比例为90% , 被保险人应自行承担至少10% 的损失额。此外, 担保金额随时间的推移可予以增减, 其变化通常反映投资价值的变化。

鉴于我国对积极拓展海外直接投资事业迫切而现实的需要, 我国在确定保险金额与承保投资总额的比例时, 不宜将该比例规定得太低, 原则上可定在85% 至95% 之间, 即我国海外投资保险的承保机构只承担承保投资损失的85% 至95% , 其余部分损失由海外直接投资者自行承担。同时还应规定, 这一比例基于特殊情况可适当提高或降低。这样就使我国海外直接投资者在整个保险期间对避免或遏制损失的发生和扩大有切实的利益, 不至于过分依赖承保机构的全部赔偿而放任承保投资损失的发生或扩大。

 

结　　论

 

我国海外直接投资事业的不断拓展需要我国建立自己的海外投资保险制度。在建立该制度时, 应该立足于我国的基本国情, 特别是我国海外直接投资的现状和发展趋势。在此基础上, 适当借鉴和吸收许多发达资本输出国所实行的海外投资保险制度和《多边投资担保机构公约》所建立的国际投资保险制度之中行之有效的措施和一般作法。这样就可以尽最大限度地使我国拟建立的海外投资保险制度既具有中国特色, 又能与国际投资保险制度接轨, 自建立伊始就能切实、有效地发挥鼓励和保护我国海外直接投资的积极作用。

 

此文曾发表于《比较法研究》　1998年第3期