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论中国外资立法的原则 |
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时间：2008-04-17
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摘 要: 中国的经济形势与改革开放初期有了很大不同, 外资法正面临重大修改。在这次修订中,我们应当明确, 中国不再需要外资来弥补本国资本短缺问题,而是利用外资促进竞争。因此,立法时应从市场总体利益考虑,营造一个公平竞争、有序的市场环境,将兼顾公平与效率作为确定立法原则的依据,将保护和发展民族产业、保护资源和环境、对外资逐步实行国民待遇作为立法的原则。
关键词: 外资;市场;公平竞争
一 前 言
施行了20多年的外资法已经光荣地完成了它的历史使命,今天已经被正式提上了修改日程,而立法原则是修订这部外资法首先要考虑的问题。本文根据中国目前的国内情况, 分析中国引进和利用外资的指导思想,在此思想的指导下确定立法原则。笔者认为,中国目前不应当象改革开放初期那样利用外资主要是弥补国内资本缺陷,而要转变为有效利用外来经济成分促进竞争。所以,外资立法应当重在营造内外资公平有序的竞争环境。
二 中国引进外资的指导思想
长期以来,中国引进外资的目的是利用外国的资本来弥补本国资金的不足,同时学习随资本而来的先进技术和管理经验。如果说这一思想在改革开放当初具有一定合理性的话,那么,在实行改革开放政策二十多年后的今天它已经成为过时的甚至是错误的想法。
在改革开放初期,中国从经济体制到法律制度都还处于转变的起步阶段:经济体制由计划经济体制开始走向市场经济体制;对外经济交往由封闭开始走向开放;治国方式也开始由人治走向法治。起步阶段的外资立法反映了这个时期对外资的迫切需要和对外来资本姓“资”的戒备心理,带有强烈的政治色彩。由于来中国投资的一般是发达资本主义国家和一些新兴工业化国家和地区,这些吸收进来的资本在当时被认为是姓“资”的,中国对他们的资本主义性质存在排斥心理,仅仅是利用他们强大的资本优势来弥补中国经济发展中巨大的资本缺口、利用其资本附带而来的先进技术和管理经验为发展本国经济、建设有中国特色的社会主义服务。因此,在立法中坚持划清与资本主义国家的界限。在总的指导思想中参与了强烈的对资本主义这一政治概念的排斥心理。
经过改革开放后20多年的发展,中国人在思想上已经不存在对“资”的排斥心理。中国国内市场经济体制已经建立并逐渐完善,依法治国得到推行。综合国力大大增强,外汇储备和人民币储备数额较为可观。经济中不存在社会主义与资本主义的矛盾,外国资本已经被纳入中国经济建设的轨道。在引资方面,外资看好中国远大的经济发展前景,外资进入数量日益增多。《2002年世界投资报告》宣布中国是当年世界引资最多的国家, 之后连年成为发展中国家的最大外资流入国。
可以说,中国对外资非常具有吸引力,中国的资金不再短缺, 不存在需要利用外资来弥补资本缺陷的问题。外资进入中国市场后,不是补充缺陷,而是与国内市场主体一样从事生产、经营,参与市场竞争。所以,中国利用外资的主要目的是要引进外来竞争主体,使中国市场经济在竞争中得以发展。外资立法应当集中体现为国家通过对外资融入中国市场这一特定经济因素的关注,正确处理国内市场中外资利益与国家利益、社会公共利益和市场主体利益的关系的总的指导方针。在这次外资法的修订中,我们应当明确,中国并不缺少资金而是如何有效利用外国资本来为本国经济建设服务的问题。
外资法是国家对外资进行调节的法律,属于国家调节的范围。在外资领域,本身存在市场的自发调节机制, [1]而中国市场尚存在诸多缺陷。例如,市场调节机制的发挥有一个前提条件,就是各市场主体地位平等,不得存在特权阶层。而中国外资法长期对外资奉行优惠待遇,外资在税费的缴纳、经营权等方面享有比内资企业多得多的权利,而承担的义务又相对较少。市场上的许多内资主体,特别是国有企业是从计划经济体制中脱胎而来的,对市场体制的适应进度较缓慢。除此之外,中国市场的许多相关法律制度尚不健全,如对垄断等不正当竞争行为缺乏有效规制,社会保障制度不健全、环境保护措施不得力等。就是一个相当健全、完备的市场机制体系也可能存在市场失灵的情况,需要国家调节,那么,在中国目前市场先天不足的情况下,国家的适度调节当然是相当重要的。而国家调节主要是从市场总体利益考虑,创造一个公平竞争、有序的市场环境。修订后的中国外资法应当体现这一调节思路,总的指导思想应当是:既要培育竞争体系,又要对竞争中的弱势群体提供适度保护;既要充分利用资源,又要考虑可持续发展战略。在此思想的指导下进行国家调节与市场的基础性调节有机结合,使中国市场运行有序。
三 中国外资立法原则的确立依据
按照上述外资立法总的指导思想,当今中国外资立法原则的确立依据应当是兼顾公平与效率。西方经济理论对公平与效率的关系有两种不同的看法:一种认为,公平与效率存在此消彼长关系,两个目标互相抵触,这种观点被称为替代论;
另一种观点认为两者彼此相容、互相促进,这种观点被称为正相关论。[2]笔者同意第二种观点。
在外资立法中,公平与效率两者可以兼顾,也应当兼顾。
首先,市场经济本身是竞争经济,竞争就是有效地利用社会资源最大限度地创造社会财富,就是说讲究效率;而公平是市场经济的本质要求,只有市场各主体地位的平等、各主体在竞争中享有同等的权利、承担同样的义务才能竞争。如果存在特权阶层,竞争无法进行,如计划经济体制下不存在或基本上不存在竞争。其次,我们在前面已经谈到,在当今形势下中国引进外资的目的主要是为了引进外来竞争主体,通过竞争刺激本国经济的发展,这种方式本身就是为了提高效率。而竞争本身要求公平,引进外资来竞争亦需要公平。
从外资立法的指导思想看,其实质就是要兼顾公平与效率。培育竞争体系,是为了提高效率,而对竞争中弱势群体的适度保护是公平的体现;充分利用资源是效率的内容,考虑可持续发展战略是公平,通常被称为代际公平。因此,中国外资立法的原则应当体现公平与效率兼顾的宗旨。按照此思路, 其外资立法原则应当是:保护和发展民族产业,保护资源和环境,对外资逐步实行国民待遇。保护和发展民族经济是对市场竞争体系的保护,又是对竞争中弱者的暂时保护。因为,只有民族经济发展了,才能有实力与外资进行竞争,才能使竞争主体实质平等。中国的民族经济暂时还不够强大,对其提供一定时期的保护是对弱者的保护。保护资源和环境是为了使资源能被持久地利用,使所有投资者有平等利用资源的机会,这些投资者不仅是既存的,也包括将来的投资者,而且还包括子孙后代。对外资逐步实行国民待遇,强调随着国内经济的发展、国内企业竞争力的增强,要逐渐让外资与内资享有公平的竞争机会。所以,这些原则体现了外资立法对公平与效率的兼顾。
改革开放初期,中国外资立法的原则是[3] :为经济建设服务的原则,自力更生原则,平等互利原则,扩大国际经济合作和技术交流原则。外资立法的原则中体现了当时强调社会主义经济与资本主义经济区别的特点,带有明显的政治色彩,体现的是中国处理对外政治关系的原则。如平等互利原则,是和平共处五项原则之一,是中国提出的国际关系的基本准则。
这一条原则被用来处理对外资关系上,表明中国当时将“外资”视同“外国”的心理,尤其视同外国资本主义性质的东西。“自力更生、艰苦奋斗”是新中国人民建设社会主义的精神,正是勤劳勇敢的中国人民一直发挥这一可贵精神才使中国逐渐繁荣富强。但是将“自力更生”作为外资立法原则,只能说明中国当时利用外资为中国所用,坚持中国为本的观点。为经济建设服务的原则以及扩大国际经济合作和技术交流原则体现了中国举办“三资”企业的目的主要是为了学习和引进国外资本、先进技术和管理经验,为中国社会主义经济建设服务。所以,中国这段时期外资立法的原则是由当时的经济基础、社会意识形态决定的。这些提法虽然谈不上错误,但不能成为立法的原则。
四 中国外资立法应当遵循的原则
1、保护和发展民族产业
中国人所有的企业属于民族产业。外资的进入可以促进中国经济的增长,推动市场竞争机制的建立和市场化过程以及国际化过程。但是,外资进入中国的目的就是要打入和占领中国市场,终极目的是获取利润,它与中国的经济发展目标不一致。而民族产业在竞争力方面又存在许多不及外资的方面,表现在:由于其参与市场竞争和国际经济循环的历史不长,在经营管理和营销策略上与外资存在差距;中国长期以来对科研的投入极为有限,技术研究和开发的主力不是企业而是国家科研机构,许多成果没有转化为生产力,民族产业在技术上往往较外资差。外资一般都具有较强的资本势力、技术优势和国际市场的营销经验,他们会对国内企业造成巨大的竞争压力。加之,中国长期对外资采取优惠政策,使内外资处于不平等的竞争地位,从而压制民族产业的发展。
假设中国市场上的竞争环境对国内企业和外资企业是完全公平的,外资的竞争压力也会对民族产业的发展构成直接威胁。现实情况是,民族产业在一些行业中已经让位于外资, 如饮料制造业、移动通讯设备制造等行业,外资的竞争已经使民族企业处于生存的边缘。当这种威胁达到一定程度或外商对中国市场的控制能力达到一定的垄断程度后,一方面中国相应的民族产业将被挤垮,另一方面中国今后在这些产业领域将失去独立而依赖于外资,增大经济长期稳定发展风险,并最终影响对本国经济的壮大。按照兼顾公平与效率的观点, 中国在利用外资过程中要对竞争中的弱势主体进行保护。在目前情况下,民族产业属于弱势方,只有对之进行有效的保护才能形成有效的竞争机制,达到引进外资的目的。所以,在当今形势下,保护民族产业当成为外资立法的指导原则之一。
2、保护资源和环境
资源和环境是可持续发展的重要因素。可持续发展是要求克服单纯追求经济增长,而忽视人类生存质量的弊端,建立一种人口、资源、环境和经济社会协调发展的经济发展模式。
这是讲求效率和兼顾公平的又一体现,因为如果在引进和利用外资方面片面追求效率,滥用资源,将来资源枯竭,对子孙后代是不公平的。在引进外资的实践中,一些地方片面追求外资的数量,而忽视对资源和环境的保护。这种状态不符合兼顾公平与效率的精神。
这里所讲的资源,主要包括人力资源和自然资源。在当今知识经济时代,国与国之间的较量,主要是人力资源或人才资源的较量。在外资立法中,对人力资源的保护应当体现在对本国劳动力的培养和劳动力自身劳动权的保护方面。在中国的外资引进工作中,对劳动力的保护体现不明显,没有将劳动资源的保护作为外资的义务。如劳动力在外资企业工作的最低工资水平,除了个别地方性法规作了规定外,国家法律很少有这方面的规范。据笔者对沿海某省份的调查,在外资企业中存在职工的劳动时间、报酬和人身权利得不到保障的现象。如一些外资企业常常无故延长工人的工作时间,工人却不能获得加班的报酬。外资企业不与职工签订劳动合同,解雇职工时没有按照中国劳动法规定提前通知,也不须有任何理由。更有甚者,有的外资企业存在随意故意伤害职工身体的现象。基于以上原因,对于外资企业中劳动力的保护应当贯穿于立法中。
自然资源指在一定经济技术条件下,自然界一切可以被人类用于生产、生活的能量和物质。拥有丰富的自然资源,成为一国经济发展的潜在优势。然而,从经济学的角度考虑,自然资源是一种特殊的“公共物品”,容易导致过度损耗。全世界,尤其是发达国家都在重视对资源的保护。比如加拿大有980 万平方公里土地,人口才3000 多万,拥有丰富的矿产资源,为了保护资源,他们限制矿床的开采,尽可能地到中国等一些发展中国家去开发矿床。[4]中国虽然地大物博,但是人均占有率低,开采利用不当十分严重,尤其为了吸引外资而放松管理,造成巨大浪费。如中国的矿产资源曾以其储量大、种类齐全而闻名于世,锑、锡、钨的储量位居世界第一。但是在开采过程中浪费非常严重,矿床减少量大。[5]对于这些资源,中国在引进外资时应当加以保护。在中国的外资工作中,一些地方往往引资心切,不惜以牺牲自然资源为代价吸引外资,如有的地方毁掉大片优质耕地兴建外商投资企业,或者政府为投资提供环境而毁坏耕地或者草原为外商修建娱乐场所。所以,对自然资源的保护应当体现在中国外资立法的整个过程中。
本文中所讲的环境仅指自然环境。引进外资虽然可以扩大国家经济活动的规模和范围,为国家经济的发展注入活力,但是却增加了废物排放量和污染强度。这不仅是因为工业发展不可避免地会在一定程度上对环境造成污染,而且由于发达国家对污染控制较为严格,发达国家的投资者为了获得巨大利益而规避本国法律,将一些污染产业转移到发展中国家。
因发展中国家在经济建设过程中容易片面追求经济发展而忽视环境保护,环保要求低或执法不严。如日本污染产业在对外投资中至少有2 /3 分布在东南亚和拉丁美洲。美国曾以“国家安全”为由禁止在阿肯色州和亚拉巴马州开采铁矾土矿,美国人便争相到牙买加和圭亚那开采矿石,这是严重污染环境的投资。还有一些发达国家在委内瑞拉无节制地开采石油,导致马拉开波湖成为死湖。[6]目前,中国的外商投资项目中的污染密集型企业有橡胶、塑料、化工等行业。除此之外,以资源再生利用之名将危险废物运至中国加工、处理现象呈上升之势。据统计,沿海地区吸引外资多的省份,外商投资的污染行业的比重也较高,整个沿海地区占了整个污染外资企业数和投资额的87. 4%和92. 1%。[7]引进外资带来了巨大的环境风险,中国今后应当将保护环境的观念贯穿于整个立法过程中。
3、对外资逐步实行国民待遇
对外资实行国民待遇是国际社会和外国投资者一直在努力争取的目标,其含义是对外国人的待遇不低于给予本国公民或法人的待遇。外国投资者要求东道国的法律对待所有的资本和投资者、投资者建立的实体一视同仁。然而,这一要求在发展中国家还仅仅是外资立法的目标。因为发展中国家的经济发展水平相对于发达国家来说还存在一定距离,相应地, 国家的经济管理水平和国内投资者的竞争能力远远不及来自发达国家的投资者。外商投资对各国经济的直接影响较大, 许多发展中国家难以承受实行国民待遇后外资对本国经济的冲击。在发展中国家本国市场主体明显处于弱势地位时,按照竞争的规则,他们将会很快被市场淘汰,其结果可能会形成外国投资者的市场垄断地位。为了为本国投资者和外国投资者提供一个公平的竞争环境,法律有必要在一些部门或领域给予竞争中的弱者一定的保护期,在准入方面对外资有较多限制。换句话说,在目前的情况下,要让外资与内资享有同等待遇,事实上对发展中国家和其投资者是不公平的,难以达到公平竞争的目的,也是没有效率的。所以,中国暂时在某些方面,主要是准入领域对外资的进入有了一些限制,还没有对外资采取国民待遇。另一方面,中国外资立法又对外资有了一些优惠政策,如企业设立、税收方面,利润回收方面,这些优惠措施严重造成了内资的不利地位。这些优惠政策应当取消。
但是,随着国内竞争主体实力的增强,发展中国家对本国投资的保护也应相应减少,直至最后对外资实行国民待遇以保证市场竞争主体人人平等不存在特权阶层和受歧视阶层。
中国当今的选择应当是努力发展本国经济,提高综合国力,随着经济的发展和综合国力的日益强大,中国对外资的准入限制应当是逐步放宽,直至对外资实行发达国家所要求的国民待遇。
五 结束语
中国引进外资的目的与改革开放初期有了不同,不再是利用外资弥补国内资金缺口,而是要利用外来主体的进入形成市场竞争,使中国经济在竞争求得发展。所以,外资法应当从市场总体利益考虑,创造一个公平、有序的竞争环境。外资立法原则的确立依据应当是兼顾公平与效率,即既要发展经济,培植市场竞争体系,又要对弱者提供适度保护。故外资立法的原则应当是保护和发展民族经济、保护资源和环境以及对外资逐步实行国民待遇的原则。这四条原则应当贯穿于中国外资立法中,成为这次外资修订过程始终坚持的准则。注: [1]漆多俊:《经济法基础理论》第三版,武汉大学出版社, 2000 年版,第20—21页。 [2]范勇:《对公平与效率问题的几点认识》,《内蒙古财经学院学报》, 1994年第3期。 [3]郑衍杓:《中外投资法比较》,同济大学出版社, 1993年版, 第1—4页。 [4]甘藏春:《当代资源立法的发展趋势及我国国土资源法制建设的若干问题》,《湖北行政学院学报》, 2002 年第3 期63—69 页。 [5]吴孝政编著:《政府经济学》,湖南大学出版社, 2003年版, 第123页。 [6]沈伟:《国际投资中的环境保护》,《现代法学》1996 年第4 期,第90—92页。 [7]郭华:《论我国外资法的完善》,《福州师专学报》, 1999 年第1期,第56—59页。 |
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