[摘要]国际投资的法律保护是国际投资法中的核心问题之一,它涉及对外国投资及投资者的待遇标准、国家责任与外交保护权、国有化及其赔偿等法律问题。由于作为资本输入国的发展中国家和作为资本输出国的发达国家立场不同、利益不同,因此在国际投资的保护问题上经常出现各种争执,进而影响国际投资活动的正常进行。如何协调他们之间的冲突, 为国际投资活动提供发展中国家和发达国家都能够接受的法律框架。

[关键词] 对外国投资者的待遇;国家责任;外交保护;卡尔沃主义;国有化;双边投资保护协定

　　外国投资者在东道国的投资活动必须受东道国法律、法令的管辖,这是国际投资的主要特征。因此,外国投资者的投资活动能否取得成功, 不仅与其自身经营活动及东道国合作伙伴的紧密配合有关,而且更与东道国政府对外资的政策和态度密切相关。由于东道国政府代表的是主权国家,在国际法上享有豁免权,其在领土内作出的任何行为不受外国法院或政府的追究,一旦东道国的政府与外国投资者的利益发生冲突、产生争议, 外国投资者就会处于相对的不利的法律地位。东道国政府和外国投资者所处的不同地位,使得如何保护外国投资者的利益成为国际投资中至关重要的问题。有关国际投资保护的法律冲突亦成为国际投资法亟待解决的问题。

目前,国际投资法中关于国际投资保护的法学理论之争主要集中在以下三个方面:

一、对外国投资者的待遇标准

外国投资者的待遇是指外国投资者根据东道国的法律规定所享有的权利和义务。对外国投资者的待遇标准的争议,源于国际投资活动而产生的不同国家之间的管辖权冲突。作为外国投资者要受到双重管辖;一方面是按属人管辖原则,应受到本国政府管辖,其权益受本国法律保护;另一方面按属地管辖原则,外国投资者应受到东道国政府管辖。为了协调这种冲突,就必须确定外国投资者的待遇标准。此外,对外国投资者的待遇标准还关系到国际投资中的外交保护权、国有化及国家责任等重要法学理论问题。关于外国投资者的待遇标准,目前国际法上并没有统一规定,根据各国的国内法及国际条约的规定,主要有三种待遇标准,即国民待遇标准、最惠国待遇标准、国际标准。

国民待遇标准的基本精神是外国投资者与东道国的国民在法律上享有同等待遇,既不应受到歧视,也不应享有特殊权利。这不仅符合国家主权原则,而且直接和国内法规定相结合。由于有确切的标准作为依据,在对外国投资者的法律使用上,易于判断一国执行国民待遇标准的情况。

因此,世界上很多国家,包括广大发展中国家普遍采用国民待遇标准。根据国民待遇标准的基本精神,东道国政府基于国家和社会公共利益的考虑,按照法律规定及法律程序,对本国国民及外国投资者的资产实行国有化、征用等措施,只要没有对外国投资者明显歧视或显失公平,东道国的行为就符合国民待遇标准,无须承担任何国际责任。

但是,作为资本输出国的发达国家对国民待遇标准却持有异议。他们认为,首先,虽然东道国表面上采取的是针对任何人的一般性措施,并未对外国投资者构成“歧视”,但实际上是专门或主要针对外国投资者实行的措施;其次,适用于东道国本国国民的法律,未必能满意地适用于外国投资者, 不一定能对外国投资者提供足够的保护。因国民待遇标准产生的异议,其实质是怀疑东道国能否事实上实现对外国人的无差别待遇,英美等发达国家认为,按照国民待遇标准,表面上对外国人似乎是公正的,但以“国际文明标准”衡量,对外国人实际上是不公正的,因此,对外国投资者的待遇应适用国际标准。至于“国际标准”的确切涵义并不明确。但发达国家提出国际标准的目的却十分明确,即用所谓“国际法”的标准来确定各国对外国投资者的待遇标准,并据此论证国家责任。“国际标准”的实质是以资本输出国的国内法为基本确认国际标准,并冠之以符合“国际法准则”的美名, 要求东道国按此标准给予外国投资者待遇。可见, “国际标准”实际上是要求发展中国家给予外国投资者以特权,为发达国家对发展中国家滥用外交保护权,进行政治、经济甚至军事干预寻找借口,因此,这一主张遭到许多国家、特别是广大发展中国家的反对。就国际法的准则而言,外国投资者在东道国享有的权利,是直接源于东道国的国内法,而不是源于国际法。只要东道国没有违背国际条约中承担的具体义务,就没有理由以国际标准取代其国内法确立的标准,因此,“国际标准”亦无合法依据。

二、国家责任与外交保护权

国家责任是指国家违反其国际义务时应承担的法律责任。构成国家责任必须具备两个条件: 首先是国家有国际不法行为;其次是这种国际不法行为是可以归因于一个国家的不法行为。外交保护权是指国家根据属人管辖权,对在国外的本国侨民的正当利益通过外交途径进行保护的权利。其基本内容是:本国在外国的侨民的正当利益受到侵害而未能得到当地救济时,不须有关侨民申请,国家的驻外使馆可随时向侨民所在国提出救济或赔偿要求。外交保护权的行使以侨民所在国应承担国家责任为前提条件。根据国际法的一般原则,外国人应服从东道国法律管辖,当其生命财产受到不法侵害或不公正待遇时,也应当依据东道国的国内法的规定请求行政或司法救济。

但是,如果外国人在东道国的得不到合理救济时,其本国政府为保护本国公民的合法权益,通过正当的外交途径,对东道国提出要求,行使外交保护权,在国际上也是正当的。但值得注意的是,在国际投资关系中,发达国家为保护其海外投资者的利益,借“国家责任”大做文章,滥用外交保护权,导致外国投资者在国家权利的庇护下,在东道国实际上居特权地位,一旦发生投资争议,无视东道国的法律,把本国属于国内法管辖的问题强行外交干预并借此追究东道国的国家责任。因此,在“国家责任”与“外交保护权”问题上,发达国家与发展中国家始终存在着争议和分歧。其争议的焦点是行使外交保护权的条件。

根据国际法的原则及卡尔沃主义,一个国家要行使外交保护权必须具备两个条件,一是国籍继续原则,即受害者在受害过程中自始至终具有同一国籍,其本国才能行使外交保护;二是国内救济原则,即外国人受到损害后,只有使用东道国法律规定的各种救济手段而无结果时,才能诉诸外交保护。根据上述原则,外国人在东道国基于契约关系所产生的要求,应通过东道国的国内法解决,除非东道国有执法不公或歧视待遇,否则,不能引起国家责任,更谈不上外交保护的问题。但是,在国际投资领域内,发达国家为保护其海外投资利益,往往利用政治和经济上的优势,强行外交干预或迫使东道国签订片面的双边协议,使外交保护权在处理投资争议上合法化,发展中国家对发达国家滥用外交保护权的做法一直持反对态度。“卡尔沃主义”就是发展中国家、特别是拉丁美洲国家反对发达国家滥用外交保护权的理论基础。阿根廷国际法学家卡尔沃主张:主权国家根据平等原则,可以自由、独立享有不受任何外国干涉的权利。外国人一经允许进入东道国,应视为已默认作为该国国民待遇,不能享有不同于该国国民的权利和特权,只能享受与该国国民相同的无差别待遇。卡尔沃的这种主张后为拉丁美洲国家所广泛接受,称为“卡尔沃主义”。拉丁美洲各国在与外国投资者签订合同或同欧美国家订立双边投资保护协定时,往往要求加入一个卡尔沃条款,规定遇有争端应提交东道国法庭解决,缔约人应放弃要求本国外交保护的权利。对于卡尔沃条款的法律效力,各国之间一直存在分歧。英美等发达国家一般不承认卡尔沃条款,认为该条款违反国际法原则。理由是外交保护权是国际法赋予国家本身的权利,不是个人所能放弃的。个人仅可以放弃属于自己的权利,无权放弃属于国家所有的权利。所以,国家并不受其国民在契约中放弃请求本国政府外交保护声明的拘束。由于外交保护权与卡尔沃主义直接相冲突,而简单的肯定和否定卡尔沃条款对发展中国家均不利。全面肯定卡尔沃条款,不仅在实践中很难行得通,还将使外国投资者的权利面临无从保护的危险,不利于吸引外资。而全面否定卡尔沃条款,又将使东道国的司法管辖权有部分或全部丧失的危险。目前,解决两者冲突的通行看法是,在国际投资争议解决的问题上,应坚持东道国国内司法管辖权优先的原则。但是如果东道国不当地迟延、拒绝司法或明显执法不公,对外国人实行歧视待遇时,就不能绝对地排斥外交保护权或国际仲裁或司法解决。

三、国有化及其赔偿

主权国家是否有权合法地将其领土内的本国或外国企业财产国有化、征收或没收曾经产生过争议。欧美等发达国家的法学家将国有化分为合法的国有化与违法的国有化两种情况。合法的国有化必须符合三个条件:第一,国有化必须是出于国家的公共利益;第二,国有化必须是对外国投资者实行无差别待遇;第三,国有化必须对外国投资者予以公正赔偿。不具备这三项条件的国有化属于国际法上的违法行为,可以追究其国家责任。

由于前两个条件是国际法上公认的原则,对此一般没有争议。但第三项条件则为发展中国家普遍反对,认为其实质是以“是否公正赔偿”作为区分国有化合法与违法的惟一标准。因此,国有化是否对外国投资者进行“公正赔偿”才为合法变成为有关法学理论争论的焦点。另外,还有一些法学家认为,无论国有化是合法还是违法,东道国都应负赔偿责任,仅其赔偿的法律依据不同而已。违法的国有化,其赔偿责任的法律依据是侵权损害赔偿,带有惩罚性。合法的国有化,其赔偿责任的法律依据是不当得利。这两种观点虽然在国家是否应对国有化承担责任问题上看法不同,但其共同之处是均以赔偿问题为核心。

根据现代国际法的理论和学说,每一个国家对其所有财产、自然资源和经济活动均具有应自由行使完全的永久主权,包括拥有、使用和支配的权利。每一国家均有权将外国拥有的财产国有化、没收和转移其所有权,但采取这类措施的国家应作出适当的赔偿。因此,国有化本身是否合法应不成问题,它属于国家主权范围的事情。目前,关于国有化财产赔偿的理论主要有三种:即少数西方学者提出的全部赔偿论、少数发展中国家坚持以无赔偿论和大多数学者坚持的部分赔偿论。

现在,由于原殖民地国家早已独立,国有化高潮已经过去,无赔偿责任论已很少得到人们支持。尽管发达国家大多赞同全部赔偿论,但在国际实践中,适当(部分) 赔偿论已逐渐得到越来越多的国际仲裁机构和国家法院的承认和支持。目前,无论是发达国家或发展中国家的政府和学者大多主张通过协商,考虑有关国家和被国有化企业的具体情况,确定赔偿金额。鉴于国有化赔偿的复杂性,一般认为实行国有化的国家应将外国投资划分为三种情况区别对待。第一种情况指殖民地国家未独立前已进入的外国投资。因为这些外资进入东道国事实上并未得到国家的认可,对这类外资投资实行国有化,国家不应负全部赔偿的义务。

第二种情况指殖民地国家独立时,该国允许存在的外国资本。因为这些外资的进入虽未获得国家的事先批准,但东道国独立后仍允许其存在,便意味着其已被东道国政府所认可。对这类外资实行国有化,政府应承担较大的赔偿责任。第三种情况指东道国独立后引进的外资。因为这些外资的引进事先得到东道国的批准,符合东道国经济发展的需要,应给予充分的保护。对这类外资实行国有化,东道国政府应予外国投资者以充分的赔偿。

由于在国际投资保护中存在着上述法律冲突,因此,私人向海外投资所遇到的风险、特别是政治风险的可能性比之单纯的国内投资大许多。

但东道国和投资来源国必须在此问题上进行法律协调,以保证国际投资活动的正常进行。因为东道国为吸引外资,必须要保护外国投资者的利益, 同时,这也是国家对其国民应承担的义务和责任。

鉴于东道国和投资来源国在促进和保护国际投资方面的共同利益,对国际投资的协调一致保护则成为他们共同的目标。目前,国际上有关投资保护的法律形式可分为两类。一是国内法形式,包括东道国以法律形式对外国投资者的权益作出的专门保证和投资来源国对本国的海外投资者实行投资保险制度。二是国际法形式,包括东道国和投资来源国订立的双边投资保护协定及多国间缔约的国际投资保护公约。单纯的国内法形式的局限性在于东道国的政府保证可能落空,而投资来源国实行的投资保险制度许多在法律上或事实上要求有两国政府间的双边投资保护协定为前提,以便政府支持投资者的保险金后,可基于双边投资保护协定对东道国所具有的国际法上的约束力,行使代位求偿权。因此,在寻求共同利益,协调彼此冲突的基础上建立一种统一的协调机制, 使不同国家就国际投资保护问题受到共同的法律约束,便只能求助于国际法制度,即双边投资保护协定和多边投资保护公约。特别是双边投资保护协定,它是目前国际投资中的法律协调的最主要方式。

双边投资保护协定是调整两国间私人投资关系最有效的手段,虽然各国间缔结的双边投资保护协定的具体内容有所差异,但一般包括双方共同承认及保护的投资形式及投资者、外国投资者的待遇标准、政治风险的保证和投资争端的解决等。其优点是:首先,调整的关系限于两国之间, 强调相互尊重彼此的法律权益并顾及各自的特殊利益。从而,有可能在互利的基础上谋求协调一致。其次,条约在国际法上对缔约国双方均具有法律约束力,有利于各项投资保护措施的真正落实。再次,对资本输出国而言,双边投资保护协定中代位权的规定是确保其海外投资保险制度效力的可靠手段。双边投资保护协定存在的主要问题是发达国家与发展中国家的利益冲突并非双边条约所能完全协调。由于利益不同,在有关条款的订立及解释上往往各执一词,无法统一,其结果导致条约用语一般化、抽象化。而且,任何条款既不可能完全考虑到将来可能发生的一切具体情况, 又不可能具备约束一国未来立法的绝对效力。因此,双边投资保护协定并不能从根本上绝对保证投资环境的稳定性。