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外国投资非商业风险保险的法律问题 |
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时间：2008-04-17
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摘要:外国投资非商业风险(有时亦称“政治风险”) 保险是一种兼有私法与公法性质的综合法律关系。其保险人包括:作为私法组织的国内保险公司、国家保险代理人和国际代理人。前者与后两者最明显的区别在于解决代位求偿问题。非商业风险多与接受投资国直接或间接的行为有关,有些战争与内乱风险除外。非商业风险保险的保险利益,即该保险法律关系客体(标的) 是保全外国投资的利益。存在保险利益的投资范围是受有关保险代理人的实际做法和规章限制的,如对投资种类的限制、保赔数额的限制。虽然如此,非商业风险保险依然是一项基本的民商法制度,它可以有效地为海外投资提供法律保护。
关键词:非商业风险保险;保险人;代位求偿;保险风险;保险利益
外国投资非商业风险保险(以下简称“非商业风险保险”[1]) 是对投资进行法律保护的关键问题之一。这种保险极好地保障私人投资者在其与接受投资国(以下简称“接受国”) 关系中的利益,因为投资在面临非商业风险的情况下,很难获得直接来自享有豁免权的国家的损害赔偿。
非商业风险保险的优越性在于,与其它各种对外国投资的物质———法律保护和对投资者权利的保障不同,它可以使投资者获得接受国政府给其造成损失的赔偿。
非商业风险保险是一种复杂的法律关系,其主体具有不同的法律地位和国籍。非商业风险保险法律关系既包含公法关系,也包括私法关系。关于非商业风险保险的保险人与投保人之间原本的关系属于私法范畴;保险人(此时,国家或国际代理人是作为保险人出现) 的法律地位,以及保险人由于代位求偿取得的权利的实现应当依公法分析。
所以,上述法律关系具有综合性,因为其兼有私法和公法的成份。
作者在进行并坚持这种判断时,可以把与非商业风险保险有关的法律问题有条件地划分两种:保险人与投保人之间私法关系的特殊性;保险人法律地位的特殊性,以及在代偿求偿的情况下保险人与接受国关系的特殊性。
为了全面分析所提出的问题,必须综合性地研究非商业风险保险法律关系的所有方面,而且还要考虑到国际法和民法规范与制度。
非商业风险保险法律关系主体代位求偿问题
在非商业风险保险市场上有三种保险人参加: 依照本国法律成立的作为私法组织的国内保险公司(L Ioyds of London ,Chubb Group (New Jersey) , Pan Financial (London and New York) ,American International Group ,等[2]) ;保证本国投资商投资的国家代理人,如美国的外国私人投资代理人(Overseas Private Investment Corporation ———OPIC)[3]和国际代理人,无论是多方面(通用) 的代理人(如,依据1985 年的汉城公约即《建立多边投资担保机构公约》建立的多方面保证外国投资代理人(MIGA) )[4]或者Commonwealth Investment Guarantee Agency (CIGA) ) ,还是地区性的代理人(如,阿拉伯国家间保证外国投资公司) 。
国际的和国家的保险代理人具有特殊的法律地位[5]。一方面,它们享有国际组织和外国国家代理人所特有的特许权和豁免权;另一方面,它们又从事商业(保险) 活动[6]。
与国际的或者国家的保险代理人不同,私人保险公司不享有这些豁免权和其它特殊的优惠待遇。
而且,私有的保险人更灵活,具有适应性,因为它们的业务活动不依国家政策和国际关系为转移。所以,私有保险人通常在任何国家都能确保保险赔付, 而且它们遵循的只有商业的思考。此外,私人保险公司往往与其它险种同时提供非商业风险的保险赔偿[7]。私人保险市场另一个优越性是,保险人不对外泄露有关投保的投资信息,而国家(保险) 代理人则必须向其本国政府报告工作情况[8]。因此,国家的(在很大程度上) 和国际的保险代理人不仅仅遵循商业动因,还要受政治动因所制约。
因此,在这些代理人提供保险赔偿方面存在一系列限制。这些限制在实行投资担保的国家普遍存在[9]。除此之外,国际保险组织和国家代理人对投保人的国民身份(国籍) 提出了特殊的要求[10]。
同时,国家的或者国际的保险代理人常常在保险补偿金额和赔付期限方面按照更有利的条件提供投资赔偿[11]。
私有保险人与国际或国家保险代理人之间最明显的区别表现在解决代位求偿( Subrogation) 问题上[12]。作为非商业风险保险,代位求偿在大多数情况下是把要求接受国赔偿因非商业风险而给投资者造成的损失的权利转移给保险人。
向接受国索赔的障碍是国家的豁免权———国家不受外国法院司法管辖,其在外国领域的财产不能被用以为保证诉讼所采取的措施和执行法院裁判。
所以,如果接受国不准备自愿地放弃其豁免权, 私有保险人实际上不可能从该接受国那里索赔。
因此,与私人保险公司相比,国际和国家保险代理人的主要优点是,这些代理人与国家之间的关系发生在国与国之间或者国家与国际组织之间关系之范围中。易言之,接受国与OPIC 和MIGA 这样的组织之间的关系,包括代位求偿在内,都转由国际公法调整。
除此以外,接受国承认保险代理人代位求偿权的相关规定包含在调整保险代理人关系的国际条约中。例如,汉城公约第18 (b) 条规定:公约所有参加国一致同意, “在偿付或者同意偿付物主担保赔偿之后”,把投保人对接受国提出要求的全部权利转移给MIGA。
1992 年4 月3 日俄罗斯联邦政府和美利坚合众国政府关于促进投资的协定第2 (a) 条规定:俄罗斯联邦同意,在OPIC 进行保险赔付的情况下,投保人全部(请求) 权包括“提起由此发生或者可能发生诉讼的权利”转移给OPIC。
因此,我们同样可以确定,只有当国家机构或国际机构作为保险人时,非商业风险保险中的代位求偿机制才能充分实现,因为,在这种情况下,保险人在代位求偿过程中所获得的权利的实现这种关系即转为国际公法所调整的国际关系,就是说,这些关系乃是法律地位平等的主体国家间的关系;通常依照有关的国际条约规定,接受国同意在代位求偿范围内把投保人的权利转移给保险人。
笔者认为,非商业风险应作为在接受国领域进行投资过程的不确定性来理解,这种不确定性与这个国家可能直接或间接地影响外国投资者占有、使用和处分其投资或者给该投资者的财产与非财产利益带来损失。
我们将看到,保险风险(作为非商业风险在投资保险中的实际表现) 多少与前列理论上的定义不同。
但是,在多数情况下,对非商业风险的基本评定,无论在理论上,还是在实践上都与接受国的行为有关。
在国际非商业风险保险实践中,私人保险公司通常有以下各种保险赔偿:因合同履行不能而终止合同(cont ract f rust ration policy) 的风险保险———这种赔偿适用于因接受国国家机关及其他干预行为而使私人组织不履行自己义务的风险;拒绝履行合同(cont ract repudiation policy) 风险保险———这种赔偿适用于国家组织不履行其合同义务的风险;财产被没收、征用、国有化和丧失(confiscation expropriation nationalisation and deprivation policy) 风险保险——— 这种赔偿适用于因国家机关的行为使财产丧失[13]。
通常的实际作法是在保险单上附加以下条件: 保险人不负责赔偿因市场行情波动和本国货币贬值(currency flutuations or devaluation) 而引起的损失[14]。
所以,私人保险公司提供的保险赔偿适用于受到相当大限制的风险。
国家和国际保险代理人可能给予投资人较多方面的保险赔偿。比如,MIGA 需审查作为保险风险的以下事件:对货币兑换的限制(即接受国对本国货币兑换外币以及这种货币自由转移国外的数额的限制) ;没收或类似的措施(即接受国对外国投资者的财产强制没收) ;违反合同(即违反外国投资商与接受国签定的合同) ;战争和内乱[15]。
OPIC 对以下风险提供保险赔偿: 货币不能兑换(即,限制投资者将投资款及其他收入所得利润、利息由当地货币兑换成美元) ;剥夺(即,由于接受国实行剥夺、国有化或没收而使投资丧失) ;政治暴行(即,因战争、革命、叛变或者政治罢工、恐怖主义活动或怠工而使财产或收入丧失)[16]。像OPIC 一样,日本对外贸易与工业部进出口保险分部以及德国投资保险公司“Treuarbeit”也都对上述风险提供赔偿[17]。因此,国际与国家保险代理人对外汇风险(即与接受国对利润兑换进行限制有关之风险) 给予保险赔偿。私有保险人通常不提供这种保险赔偿, 虽然我们不能完全排除这种可能性[18]。此外,国际与国家保险代理人对作为非商业风险的任何战争和内乱都进行审查(但是,笔者认为,只应当对接受国引起的战争和内乱才作为非商业风险进行审查。) 所以,很显然,保险赔偿的范围和内容取决于保险人究竟是私人公司还是公法组织。同时我们还可以认真研究象MIGA 和OPIC 这样的组织据以保证可能成为完全丧失投资后果的风险的合法性,同时,私人保险公司不能承担如此大范围的责任。
我们可以作出结论:总体上说,上述保险风险符合非商业风险理论上的定义———所有这些风险基本上都与接受国直接或间接的行为有关。唯一需要说明的例外是,战争和内乱的风险并非总是与接受国的“恶意”相关。然而,理论上的定义比作为保险风险考察的风险要宽泛得多。例如,没有哪一个保险代理人保证接受国货币贬值的风险,虽然类似事件完全符合非商业风险的全部特征。这可能因为:第一,不愿意保证范围过大的风险;第二,实际上不可能赔偿货币贬值所引起的损失。
非商业风险保险的保险利益依据民事立法和民法理论,保险利益是保险法律关系的客体(标的) 。在财产保险中,其客体是与财产的占有、使用和处分有关的利益。依据法学原理,财产保险的客体是作为保全财产的利益,在非商业风险保险的情况下是作为保全投资的利益来确定的。
经过比较详细的分析,我们可以确定,存在保险利益的投资范围是受有关的保险代理人的实际做法和规章限制的。比如,可以分为:投保的投资种类的限制;保赔数额的限制。
当保险人是国家或国际保险代理人时,规定着固定的保险投资范围。依据汉城公约第12 条(a) 项,属于MIGA 保证的投资是“股票(股份) 参与,其中包括中、长期货款,由所有者向有利可图的企业提供的或由其担保的股份,以及可能由理事会决定的直接投资形式。”
汉城公约没有界定“直接投资”这一术语。MIGA 理事会可能把企业经营管理合同、特许经营协定、租赁合同、分开生产协议及其他投资形式作为直接投资看待。考虑到某些例外情况,理事会可能让MIGA 对任何其他种类投资予以保险赔偿[19]。但是,我们可以断定,由MIGA 给予保险赔偿的保险客体范围是受限制的。(OPIC 也只对特定范围的投资予以保险赔偿[20]) 。
现在,只有旨在为特定种类投资保险的特殊的保险产品才能被提供到非商业风险保险市场上。
OPIC 增加了专门的租借业、出口合同、向石油天然气部门投资的保险项目(险种)[21]。后者所列由OPIC 以及Inter - American Development Bank 和Zurich US 承保的险种之一是为计划拨款发行债券的非商业风险险种[22]。
提供保险赔偿以担保各种投资,可以使保险代理人适应与某些投资有关的特殊风险的保险条件, 即达到非商业风险保险赔偿“专业化”。
因此,我们可以把保险投资分为:一方面,与某个保险代理人工作实务及这个代理人准备承担责任的大小,以及与(我们曾指出的) 对国家或国际保险代理人的工作产生重大影响的政治原因相关联的普通限制;另一方面,与某些投资(这类投资可能使保险人从某些投资的特殊性出发制定保险条件) 保险的特殊险种有关的限制。比如,很明显,给石油天然气部门投资保险的保险风险某部分与有价证券投资有关的风险不同。虽然,毫无疑问,某些非商业风险在所有外国投资中普遍存在。
对保险总额的限制可以分为两种:第一种是绝对限制,即,规定最高限度的保险赔偿额;第二种是相对限制,即,在保险合同中包含有保险人和投保人责任分担的条款。绝对限制保险总额的例子是规定最高保险赔偿额:比如,如果保险人是MIGA ,这个赔偿额不得超过5000 万美元;如果保险人是OPIC , 这一赔偿额不得超过1 亿美元[23]。
相对限制保险总额的例子是MIGA、OPIC、日本对外贸易和工业部进出口保险分部以及私人保险公司的实践,在这种实践中,保险赔偿普遍地不超出风险的90 %[24]。所以,总是有一部分风险,保险人不予保证,而可能使这部分风险造成的损失由投保人直接承担。这种实际做法旨在促使投保人在投资时更负责地评估非商业风险,并且一旦风险发生,尽最大努力从接受国获得损失赔偿。上述涉及各种保险投资和保险赔偿额大小的限制,实际上就是对非商业风险保险客体的限制,即关于保险利益的特殊条件。
本文的目的在于:从私法和公法的结合上剖析外国投资非商业风险保险若干法律问题。这种保险是融合私法与公法要素的综合法律关系,由此决定了非商业风险保险的全部要素具有其特有的某些特殊性。这些特殊性涉及主体的构成(国家和国际保险代理人特殊的法律地位) ;保险客体或标的(对存在保险利益的投资范围以及保险赔偿多少的限制) ; 代位求偿权(例如,经接受国同意,将代位求偿权在国际条约或者政府间协定[25]中确定下来) 。
虽然如此,但笔者认为,非商业风险保险依然是一项基本的民商法制度,一方面,它有利于最有效地维护海外投资免受大多数非商业风险之损害;另一方面,它可以使投资者借助于责任分担机制时遵守对投保人和保险客体的硬性规定。
此文曾发表于《南京社会科学 2002 年第7 期
注: [1]“非商业风险”有时也称“政治风险”,是指战争、征用、没收、禁止或限制货币或财产移出境外,以及导致投资者财产和权利损失的任何其他非常政治风险。 [2]参见:Comeaux P. E. , Kinsella N. S. Protecting Foreign Investments Under International Iaw :Legal Aspects of Political Pisk. New York. 1997. P. 182. [3]这种保险代理人实际上在所有资本出口国都存在: 比如,除美国OPIC 外,还可以提出德国投资保险代理人“Treuarbeit”,以及日本对外贸易与工业部进出口保险分部保险代理人,它们与OPIC 一道约占国家代理人承保的非商业风险保险市场80 %的份额。此外,还有澳大利亚的Export Finance and Insurance Corporate ,加拿大的Exports DeveIopment Corporation 和Exports Credit Guarantee Department (英国) ,等。(参见Comeaux P. E. , Kinsella N. S. OP. CIT. P151 ,177 - 181) 。 [4]“保证”一词在这种场合等同于“保险”。 [5]MIGA 和OPIC ,虽然因其法律性质具有两重性而有某种相似之处,但它们具有一系列区别。比如,作为国际组织,MIGA 在给付保险赔偿问题上比OPIC 更自主,因为作为国家机关,OPIC 必须遵循美国的政策。例如,在实际工作中,MIGA 不需要恪守接受国的“人权”(作为保证投资的一个条件) ,而对于OPIC 来说,满足这种要求则是给付保险赔偿的要素之一。(参见: Comeaux P. E. , Kineslla N. S. OP. CIT. P. 173) 。 [6]例如,MIGA 在司法诉讼方面享有豁免权;MIGA 的资产、财产、档案文献不受侵犯;MIGA 经营业务收入免缴税款;MIGA 的高级职员享有豁免权(汉城公约第44 - 48 条) 。依照俄罗斯联邦政府与美利坚合众国政府关于促进投资的协定(1992 年4 月3 日) ,OPIC 不受俄罗斯联邦适用于从事保险与金融活动的商业组织的法律约束。此外,OPIC 免缴俄罗斯税款。 [7]应当指出,有些国家保险代理人(如日本对外贸易与工业部进出口保险分部) 也将非商业风险保险与其他险种结合起来( 参见: Comeaux P. E. , Kinsella N. S. OP. CIT. P. 178) 。 [8]参见: Private and Official Sources of Political Risk Coverage ∥上述报告文本载因特奈特信息网OPIC 官方网站(http :www. opic. gov) 。 [9]依据汉城公约第14 条,投资只有在汉城公约A 等2类所列出的发展中成员国领域进行,才能提到保证(保险) 。OPIC 也给予美国在140 多个国家的投资提供保险赔偿,然而,美国政府仍可能定期地规定对一些国家投资保证予以禁止或限制(参见:Overseas Private Investment Corporation Program Handbook•March 2000) 。此外,OPIC 与某个投资商签定合同的必要前提是美国与接受国政府间达成关于促进投资的双边协定。 [10]汉城公约第13 条规定:投资者只有在商业基础上营运并且是MIGA 成员国公民(自然人) ,而不是接受国或在该国领域创立和经营的法人时,才能得到MIGA 保证。国家保险代理人通常都是对本国向国外投资的企业家和公司提供保险赔偿。例如,OPIC 仅对美国公民与公司的投资或者完全属于美国投资商所有的外国公司的投资承保(参见:O2 verseas Private Investment Corporation Program Handbook • March 2000 . Political Risk Insurance ) 。日本对外贸易与工业部进出口保险分部仅承保日本公司的投资。 [11]参见: Private and official sources of Political Risk Coverage。 [12]代位求偿亦称“权益转让”、“代位权”,仅适用于财产保险。按照保险合同约定,保险人对保险标的全部或部分损失履行保险赔偿后,即取得对该项标的所有权和对第三者的求偿权。 [13][14]参见:Budd N•Making Sense of Political Risk Insurance Policies ∥International Financial Law Review•J une 1993. P. 29. 31。 [15]汉城公约第11 条。 [16][20][21]参见:Overseas Private Investment Corporation Program Handbook March 2000•Political Risk Insurance ∥上述报告载于因特奈特信息网,网址———http : ∥www• opic•gov。 [17][18]Comeaux P. E. ,Kinsella N. S. OP. cit . P. 178 - 179 ,182。 [19]参见:汉城公约第12 条(b) 项。 [22]参见:Ayali N•Insuring Political risk in the emerging markets ∥International Financial Law Review•January 2000. P. 38 - 39。 [23]参见: Comeaux P. E. , Kinsella N•S•OP•CIT , P. 166 。 [24]参见[16];Budd N•OP•CIT. P. 31 ;Comeaux P. E. , Kinsella N•S•OP•CIT. P. 178。 [25]中国与美国、加拿大、澳大利亚、英国、法国、德国、日本等国政府关于投资保护的协议均有代位权的条款(参见:姚梅镇主编《海外投资法律实务》,法律出版社,1993 年6 月第一版) 。 |
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