摘要:近几年来,跨国并购成为我国特别是证券业界的热门话题。由于跨国并购具有极大的诱惑力,同时,我国市场也有其独特的吸引力,因此两者的结合是必然的趋势。目前我国的跨国并购虽然已有了长足的发展, 但是,相关的法律法规仍不完善和不系统。对此,笔者对我国跨国并购法律的建立与完善作了初步的探讨,并提出一些建议。

关键词:跨国并购;国际直接投资;并购法律体系;反垄断法

 

　　跨国并购顾名思义,兼具“跨国”和“并购”两方面的含义,指的是外国投资者或与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人,按照我国法律的规定,实质取得境内企业权益的行为。自2001 年下半年以来,跨国并购成为中国证券市场上一个持续的热门话题[1] (p82) 。早在此前,世界已经掀起了跨国并购的浪潮。跨国并购的活动日益频繁,它已经成为国外直接投资的主要方式。据联合国贸易和发展会议统计, 2000年跨国并购总额超过1. 143万亿美元。转观中国市场,阿尔卡特控股上海贝尔,艾默生收购安圣电气,美国IDT并购新涛科技,都成为业内人士津津乐道的话题。

跨国并购的旋风似乎已经吹到我们身边。然而,在这股热潮悄然而至的情况下,在面对这样一场深刻的变革之时,我国是否已经具备完善的法律法规对其进行调控和规制,是一个亟待探讨和解决的问题。

一、跨国并购的诱惑力及中国市场的吸引力

(一)跨国并购是国际直接投资的主要方式

有关数据显示, 1994年,全球跨国投资中,跨国并购首次超过了“绿地投资”的数额(国际直接投资有绿地投资和跨国并购两种方式,其中绿地投资指投资新设企业) ,在跨国直接投资中占主要份额[2] (p15) 。联合国贸发会议1996～2000年世界投资报告的统计表明, 1995年以跨国并购的方式进行的直接投资,占跨国直接投资总流量的72. 7% , 1996年上升为79% , 1999年更是攀升到85%以上。2001年比上年猛跌51% ,降到7 350 亿美元,全球外国直接投资( FD I)流入量出现10年来的第一次大幅度下降。该报告分析认为,最直接的原因是跨国并购减少[3] 。可见,跨国投资的缩减直接导致国际直接投资的缩减。从这样一组数据中,我们不难看出,跨国并购是国际直接投资的主要方式。

吸收外商直接投资一直是我国对外开放基本国策的重要内容,但是,多年来我国利用外商直接投资的方式,主要是吸收外商来华直接设立企业(即绿地投资) 。这种单一的吸收外资方式与跨国投资主要方式的错位,也是近几年来我国利用外资增长速度下降的重要原因[2] (p16) 。因此,笔者认为,接受跨国并购成为我国进一步引进外资, 改革开放的必要的战略步骤。

(二)跨国并购的外力杠杆作用

跨国并购有利于推动我国经济结构调整。在国家的引导下,让外资入主我国的企业(包括一部分国企) ,推动国有企业改组,有助于我国企业做大做强,并可扶植一些与经济结构调整目的相适应的特殊行业,有助于优化产业组织结构。另外,跨国企业将技术、经营、营销、服务等方面的经验引入上市公司,改善国内企业和行业的经营理念、业绩、管理模式、治理结构,使激励机制更加市场化、规范化,更好地满足社会需求。同时,跨国并购可以促使中国资本市场加快与国际接轨的步伐,并推动国内上市公司的国际化进程,创造更多的就业机会。跨国并购通常带来外国购买者的后续投资,如果被购买的企业得以保留或者扩大,继而发生后续投资,则跨国并购可以创造更多的就业机会。可见,跨国并购具有外力杠杆的作用,有助于撬动中国经济改革,促进经济的腾飞。不得不承认,跨国并购具有相当的诱惑力,以致于一直以来专注于“绿地投资”的我国,也开始关注这一主要的外商直接投资方式,并积极地在制度上、理论上为跨国并购的实施铺设道路。

(三)跨国公司进入中国市场的可能性

基于上述两点,讨论跨国并购对我国的吸引力,即我们为什么要接受跨国并购。然而,跨国公司是否选择我们,下面我们对此进行探讨。

首先,近年来,受美国经济周期的影响,全球经济在低谷中徘徊。在人们对发达国家经济恢复翘首以待时,中国经济以稳定高速的增长,吸引了全球资本的目光[1] (p86) 。1995年,第一起跨国并购案例在北京发生后, 经过较沉寂的几年, 从2000年开始,在国内多个行业、地区呈现燎原之势。追本逐利是资本的本性,而从宏观经济的角度看,外国资本必然会被发展势头良好的中国市场所吸引。

其次,在全球经济一体化的背景下,跨国公司必然采取全球化采购的战略。因而,中国这个原材料、廉价劳动力丰富的市场,必然纳入外资战略布局的考虑。

最后,外资通过并购方式,进入我国一些被政策保护发展的行业,可以有效地避免一些障碍,尽早占据有利地位。例如,在汽车行业,由于我国一直执行高关税政策,即使到了2006年,轿车关税还保持在25%的较高水平,而此时进口的零部件的关税为10%左右,假如外资企业在中国的投资项目能达到一定的规模,那么届时可以通过组装来保持整车的竞争力。

联合国贸发会议2005 年9 月9 日发布的《2005年世界投资报告》显示, 中国2004年吸收的外国直接投资额达610亿美元, 在全球范围内仅次于美国( 960 亿美元) 和英国( 780 亿美元) [4] 。从以上分析可得出结论,跨国并购对我们具有巨大诱惑力,同时,我们的市场对跨国企业也有足够的吸引力,跨国企业与我国市场的结合是必然的趋势。当然,目前跨国并购自身存在的问题,以及我国制度上的不配套、不完善,使得跨国企业进入我国市场还有一定的障碍。

二、我国关于跨国并购的立法现状

美国是世界上并购活动最活跃的国家,也是并购法律体系最健全的国度。以该国为参照,可以更加充分地认识到,目前我国跨国并购立法体系的不足。美国的并购法律体系主要由三部分组成:联邦反托拉斯法、联邦证券法和州一级的并购法律。其中,反托拉斯法的主要立法意图是反对垄断,维护美国市场的有效竞争局面,保护消费者利益;联邦证券法旨在通过确保有关并购的充分资料可以公开获得,以保护目标公司的股东及广大的投资者;州并购法律则是对敌意并购活动进行限制或惩罚,保护目标公司及其管理人员和雇员的利益。并购活动的所有当事人和关系人的利益都在“三法制衡”的法律框架下,得到相应的制约和保护。在美国,由于并购法律体系并未对外国人和本国人区别对待,而且美国没有独立的外国投资法律体系,因此,美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购,美国企业对外国公司的并购,外国公司对美国公司的并购以及外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有三个特点: ①形成由多部法律组成,几个机构分工协作的体系; ②规定细致、严格; ③并购案件除了公诉提起以外,还设立私人告发制度,一旦企业败诉,私人可获得三倍的赔偿金额,这一制度极大地调动了民众的热情。

反观我国,跨国并购立法不完善。其表现在如下四方面: ①并购法律体系残缺不全。作为规范和约束并购行为的根本大法———反垄断法尚未制定,涉及并购的处理、债务安排、税收程序、人员安排等也没有明确的规定,与并购活动相配套的社会保险法、外资外汇法等法案都未出台[5] 。② 现有法律缺乏权威性和系统性。到目前为止,我国也相继制定了一些与企业并购相关的法律、法规等,但除相关的《公司法》、《反不正当竞争法》都是由国家立法机构颁布外, 其余都是以“条例”、“规定”、“通知”、“暂行办法”出现的行政性法规,影响实施的效果并容易使经济主体产生短期化行为[5] 。③调整的关系主体过窄。现有的绝大部分政策法规都以国有经济主体为调整对象,而对其他性质的企业,则很少涉及,妨碍了其他经济主体参与的热情。④部分立法过于简单, 缺乏可操作性。典型的情况即《证券法》,其规定过于原则。例如,对于要约收购虽有规定,但对要约价格没有规定,导致实际上没有办法实现要约收购,直到《上市公司收购管理办法》出台,这个问题才得到解决。同时,对信息披露的主体、时机、内容的规定也不明确,导致投资者无所适从。

鉴于我国并购法律体系现状,外资并购的实践中出现了许多法律没有规定的情形,这些情形有的已经被法律所吸收确认,有的不符合法律的规定或精神,甚至假借合法形式,以达到非法目的。并且,有的地方为了应付外商并购境内企业,已经出台了有关外商并购境内企业的地方性规定,各地的地方性规定和具体做法都很不一致,甚至出现在不同的地区之间形成不正当吸引外资的恶性竞争。再者,这些零散、效力层次不高的法律法规, 导致法律的透明度不高,打击外国投资者的信心, 也不利于同WTO的规则接轨。

跨国并购是一把双刃剑,对我们而言,还是一个新事物,它所带来的负面效应也是我们犹豫不决的原因。这些负面效应包括:可能导致企业裁员,下岗问题可能因此愈演愈烈;可能产生垄断,对民族产业形成冲击;并购双方在整合构成中出现的种种矛盾,从而导致两败俱伤,并购流产。尽管如此,跨国并购仍是经济全球化背景下不可逆转的趋势,以上诸多可能存在的负面效应只能是高利润所带来的高风险。我们不可能因为风险的存在而放弃利润,需要做的是建立相应的制度,采取相应的措施,以降低风险。明确地说,如果没有相应的法律制度的支撑和管制,那么,跨国并购的进行将陷入无序状态,其后果将与其目标背道而驰,不堪设想。

三、完善我国跨国并购立法的建议

(一)用《公司法》统一调整外资并购

目前,我国内资和外资企业还是分别适用不同的法律体系,内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系,外商投资企业适用以三个外商投资企业法为主的外资法律体系。在这两个法律体系之间还存在很大的差异,在外国投资者并购境内企业后,就必然存在一个内资企业如何转变为外资企业的问题,于是,就不得不用一个新的法律文件对这两个体系加以协调。然而,笔者认为,不论是内资企业,还是外资企业,甚至是跨国并购而来的企业,最终都是按照中国法律,在中国境内设立的中国企业,而三者的区别只是在于其所有者不同,理应享受同样的待遇,处于平等的地位。同时,也只有这样才符合WTO 的国民待遇原则。

当然,这不意味着我们以完全等同的条件对待内外资企业以及跨国并购企业。对这三种类型的企业,不完全相等的条件主要体现在经济政策方面, 即在市场准入条件上有所不同。对外资的进入(包括跨国并购)限制在部分领域和一定的深度, 因为在特定范围内保护民族工业是必要的。然而,外资企业一旦进入中国市场,则与内资企业一视同仁,享受的是国民待遇。当然,这也就是说, 取消对外资企业、外资并购而来的企业的特别优惠政策。这样,在短期内,可能会对我国吸引外资造成一定的冲击,但从长远来看,优良的投资环境,包括政策的稳定、法治的健全等,才是真正吸引外资的因素。因而,笔者认为,可以用统一的《公司法》对外资并购企业进行规范,同时,针对外资并购的特殊性,可以制定专门的单行法规进行调整,该单行法规应属于《公司法》的特别法或下位法。

(二)制定《反垄断法》,建立统一的竞争法体系

外资并购的最大负面效应,是造成垄断和危害国家经济安全。由于外资所收购的企业一般均为在相应的产业和市场中占有相当比率的大、中型企业,外商收购时不可避免地产生产业垄断问题,不少集中了中国优势行业、优质资产和优秀人才的上市公司,其股权相对分散,大多数情况下, 外商收购时,无需绝对多数,便可获得该上市公司的控股权。外商并购国企,势必扩大市场份额、资源和技术,直接冲击我国的民族工业,威胁国内企业的生存和发展,首当其冲的就是国有大中型企业。由于我国目前缺乏相应的法律法规,因此外商通过并购国企会有恃无恐地抢夺中国市场份额,并对许多行业实现垄断或者处于垄断的临界点,不仅获得巨额垄断利润,而且制约中国企业民族品牌的确立,破坏现有的竞争秩序,限制中国内资企业的发展,此外,外商的垄断还有可能获取关系国计民生的重要行业不宜对外披露的信息,加大国家的潜在风险。可以说,目前外商对我国各行业的垄断情况已经发展到值得高度关注的程度。中国大部分企业与跨国公司相比,都普遍缺乏国际竞争力,因此需要强化国有经济,创立国家级名牌和自主的知识产权,形成一批具有国际竞争力的企业集团。从发展的角度看,要避免国有企业被外商并购,根本的办法不在于限制外资并购行为本身,而在于切实有效地解决发展中面临的问题,增强国有企业实力。而在国有企业发展的过程中,仍然需要政府在市场调节的基础上加强宏观调控和法律规范,发挥政府在市场经济中的导向作用,克服外资并购的负面效应。国家克服跨国并购负面效应和市场失灵缺陷的最主要、最直接、最有力的手段,就是《反垄断法》。

目前,我国尚无反垄断法。为了有效地规范外资并购行为、反对现实存在的经济性垄断,尽快制定我国的《反垄断法》已刻不容缓[6] 。对于“垄断”的标准应该加以界定,同时对于垄断的审查不应仅限于事前的审查,更多的应是事后审查,即对已经造成垄断事实的企业进行规制。这是由垄断的法律性质所决定的。倘若没有出现垄断事实而以垄断为原由对外资进入我国加以限制,就会降低法律的透明度,并因此而打击投资者的积极性。通过反垄断法规制外资并购,既能做到遵守WTO规则,又能维护国家利益;既能充分吸引外资,又能控制跨国公司的负面影响。另外,对于外资并购中可能采取的商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当的竞争行为,应该在《反不正当竞争法》中有所规定。

(三)完善《公司法》、《证券法》,规范外资并购的方式和措施现行的《公司法》对于外资并购没有明确的规定。笔者认为,应该用统一的《公司法》规范内资企业、外资企业以及由外资并购而来的企业。

因此,有必要在《公司法》中设立专章规定公司的并购,使之适用于所有在我国依法设立的遵照我国法律的企业,当然包括由外资并购而来的企业。其中,应该包括并购的条件、并购的范围、并购的程度、并购的监管、并购双方的权利义务等内容。

另外,小股东的利益在跨国并购中极易受到侵害, 而现行的《公司法》对此保护不足,应对有关规定进行修改和完善。例如,补充规定关联交易的监管,加强信息披露的可操作性和监管,对反收购的措施与合法性的确认等。《证券法》对协议收购、要约收购等收购方式的规定过于简单,缺乏可操作性,而对收购的披露事项,更是缺乏规定,谈不上如何保护小股东的权益。对于收购中的一致行动、关联交易也没有相应的规定。如此种种法律上的空白,笔者认为,应该在《证券法》中,对这些内容加以明确规定。同时,应该注意这两部法间的协调及衔接,切实建立以这两部法为基础,调整外资并购方式行为措施的法律规范体系。

(四)加强社会保障体系和环境保护立法跨国并购让人担心的一个负面效应是可能会带来部分职工下岗,从而引发社会问题。因此,应尽快完善我们的社会保障体系,并在法律上为社会保障体系提供保障,同时,对在岗职工的权益保护也应该加强。另外,外资并购的涌入可能引发一些环境问题,我们有必要完善环境法,以应对可能出现的问题。

 

此文曾发表于《武汉科技大学学报》(社会科学版) 2006年3期第8卷