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国际经济法年会论文系列（三十一）：ILO《1998年宣言》和核心劳工标准的法律性质 |
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时间：2010-02-23
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——兼批在WTO中输入“社会条款”
摘要：多年以来，一些发达国家迫于多方压力极力主张在关贸总协定及现在的世界贸易组织协议中写入“社会条款”。该主张从被提出时起就受到来自发展中国家和一些发达国家的经济学家的批评。本文是从法律角度通过分析和强调《1998年宣言》的软法属性和核心劳工标准的法律原则属性对以经济制裁方式强制执行核心劳工标准的“社会条款”主张进行了较深层次的批判。笔者在本文结论部分提出应以核心劳工标准的人权属性和善治理论为基础，将劳工问题纳入世界贸易组织的法律框架。具体建议是将来的世贸组织应在其制定国际贸易政策和规则时及在争端解决中关注各成员国劳工问题，尊重国际核心劳工标准。
关键词：社会条款 核心劳工标准 世界贸易组织 国际劳工组织 全球化
近十多年来，随着经济全球化程度的不断加深，国际社会越来越关注各国因发展经济而间接引起的日益严重的劳工问题。因为国际劳工组织对国际劳工条约缺乏强制执行力，多年以来，一些发达国家迫于本国企业和工会的压力极力主张在关贸总协定及现在的世界贸易组织（以下称WTO）协议中写入“社会条款”（Social Clauses），从而通过经济制裁方式强制执行劳工标准。[1]在这种国际大背景下，近年来，我国学界对于我国劳工权益保护的法律体系和执行情况非常关注，并对贸易与劳动问题展开了广泛而深入的讨论。但是，从学者们的讨论中，笔者发现问题良多，其中最主要也是目前最迫切需要解决的问题是学者们对一些基本概念和基本问题缺乏系统而深入的分析，结果导致研究缺乏根基以至于结论缺乏说服力。因此笔者在本文试从一个新的法律角度通过分析一些直接关系到贸易与劳动问题的基本概念和基本问题，来阐述将“社会条款”纳入WTO的主张缺乏法律意义上的合理性。这些基本概念和基本问题有两个：其一，众所周知，是1998年国际劳工组织《工作中的基本原则和权利宣言》（以下简称《1998年宣言》）提出不管成员国是否批准基本国际劳工公约都必须遵守这些公约中的基本劳动权利和原则，即国际核心劳工标准，那么什么是该宣言的法律性质？该宣言是否具有足够的法律效力要求成员国必须强制执行这些核心劳工标准？其二，根据法学基本理论，法律原则和法律规则的效力不同，后者可被强制执行，而前者不可。通过在WTO协议中写入“社会条款”进而通过经济制裁的方式强制执行核心劳工标准的前提应是核心劳工标准是法律规则，但核心劳工标准是法律规则吗？虽然国内外多数学者对《1998年宣言》和核心劳工标准的法律性质有基本统一的判断和认识，但是笔者发现在激烈的关于贸易与劳动问题的争论中多数学者并未真正意识到以上两个基本法律问题的重要性。更为严重的问题是学者们在讨论是否应将“社会条款”写入WTO协议时，忽视了对《1998年宣言》和核心劳工标准的法律性质这些根本法律问题与“社会条款”主张之间的关系的研究。为解决这些问题，现阶段非常有必要对以上两个关系到“社会条款”主张存在的合理性的基本法律问题做深入探讨。笔者将在本文的第一和第二部分对这两个问题展开详细的论证。在反对通过在WTO协议中输入“社会条款”主张的同时，笔者在本文结论部分提出应寻找新的路径，如通过核心劳工标准是基本人权的主张和善治理论，使WTO不能完全回避劳工问题。本文对劳工问题的讨论仅限于核心劳工标准（Core Labour Standards）。[2]
一、《1998年宣言》的法律性质
当《1998年宣言》授予八项基本劳工公约中的四项核心劳工标准具有“工作中的基本原则和权利”的法律地位，一个不可回避的问题也即所有关于核心劳工标准研究的前提是什么是该宣言的法律性质？通过对该宣言的制定背景和文字表述的分析可见该宣言极具政治性和道义性，其序言部分折射出该宣言是全球化时代的社会宪章。然而，它具有法律约束力吗？《国际法院规约》第38条的规定被普遍认为是对国际法渊源的最权威的说明。根据该条的规定，国际法的主要渊源有确立当事国明示承认的规则的一般或特殊国际条约、作为通例的依据而经接受为法律的国际习惯和为文明各国所承认的一般法律原则等。[3]从该宣言采取的形式上看，很明显它不是特殊或一般的国际条约也不是国际法院规约第38条所指的一般法律原则。那么，该宣言的本质内容可能是国际习惯吗？这就需要根据国际习惯的概念和构成要素对该宣言做具体而深入的分析。根据多数学者的观点，国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则、原则或制度。国际习惯必须同时具备以下两个构成要素：一是存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是存在所谓法律确信。前者是客观要素，后者是主观要素。国际习惯作为国际法最古老、最原始的渊源，最初的形式是不成文的，但现代社会许多国际习惯已被编纂进条约或其他国际法文件。国际习惯的最重要意义在于它的效力的普遍性和基础性，那么被纳入到成文宣言中的核心劳工标准是否已经被各成员国认为具有法律拘束力并被反复实践呢？即它们是否被各成员国普遍接受呢？笔者将首先通过考察国际劳工组织的包含这些核心标准的八项基本公约被各成员国批准的情况来讨论核心劳工标准是否具有普遍性进而分析该宣言是否具有国际习惯法的属性。
以国际劳工组织统计的数据为基础，可以发现从1998年至2008年的10年间，各国对国际基本劳工公约的批准数增长迅速。截至2008年9月16日，各国对八项基本劳工公约的批准总数为1305项，平均每个国家批准了7.17项，并且国际劳工组织182个成员国中已经有127个国家批准了所有的八项基本劳工公约。其中值得一提的是欧洲51个国家有49个国家批准了所有基本劳工公约。从这些数据看，似乎可以下这样的结论，即核心劳工标准已经被国际社会普遍接受，没有理由怀疑这些标准的普遍性地位。然而，值得注意的是世界上人口最多的两个国家，美国仅仅批准了其中两项公约，中国仅批准四项。另外，印度也只批准了四项，加拿大批准了五项，日本和墨西哥批准了六项。颇具讽刺意味的是，北美自由贸易区在提高发展中国家劳工标准问题上走在世界前列，但是，其三个成员国没有一个批准了所有的基本劳工公约。[4]对于体现这些标准的部分基本公约，几个人口大国都没有批准。问题主要出在结社自由和集体谈判权。美国未批准的原因除了其作为联邦制国家具有履行国际条约的宪法上的障碍外，另一主要原因是该国企业工会模式不同于欧洲，而欧洲企业的工会模式被国际劳工组织公约采用。中国未批准的主要原因不同于美国。要求中国近期批准第87号公约（《结社自由和保障组织权利公约》）和第98号公约（《组织权利和集体谈判权利公约》）是不现实的。西方普遍认为中国未批准这些公约的原因是政治性的，中国也缺乏尊重这些标准体现的价值的历史传统。然而，考虑到中国现实国情，中国要在近期批准这些基本公约不仅将面临修改法律的困难，而且还必须触及对中国多年形成的社会政治制度的改革，例如对工会制度的改革。印度未批准的主要原因是该国政府公务员的特殊情况。加拿大和墨西哥批准这些公约的主要困难是该国的法律和实践与公约的要求有差距。[5]虽然一国没有批准某项公约并不意味着该国不接受该公约体现的核心劳工标准的价值（事实可能恰恰相反，因为不批准某项公约的原因可能多种多样。一国批准公约的数量不一定是该国劳动条件的真实反映），但是，某些国家，特别是几个人口大国没有批准基本劳工公约确实意味着这些国家主观上并不认为这些公约中的标准对其具有法律拘束力，而且由于许多国家对基本劳工公约中的标准的“执行”也有现实的法律、制度和实践上的障碍，使得这些标准也缺乏被反复实践的客观基础。除了部分基本劳工条约并未获得一些大国的批准外，一个不可回避的事实是政界和学界从未停止过对核心劳工标准的普遍性问题的争执和讨论。不少学者对部分国际核心劳工标准的普遍性地位依然表示怀疑。著名的Jagdish Bhagwati教授就不认为“核心”劳工标准具有普遍性。他认为仅有少数特例（如禁止奴役）除外。这样，对于国际核心劳工标准的普遍性问题，国际上并不是有绝对统一的声音。综合以上因素，笔者认为《1998年宣言》不具备国际习惯法的属性。而且，虽然现在无法预知的是是否该宣言可能在将来被视为是国际劳工组织的根本法，正如《费城宣言》一样，但是目前该宣言不是国际劳工组织宪法。它并未设定新的法律义务，它也不需要各成员国批准，它就不是有约束力的国际法。
虽然《1998年宣言》不具有法律约束力，但不意味着它不具有任何法律效果。该宣言的法律效果主要体现在以下几个方面：它可为成员国和企业的行为提供指南；或成为将来有关劳工标准的立法基础；或直接影响着一些成员国国内宪法和劳动法的制定；将来一些宣言、决议及其他国际文件对它的频繁引述；国际劳工组织及其他国际组织将以其为依据解释国际条约；国际法院和国内法院将以其为依据进行判决等。因此，笔者认为该宣言的性质应是软法(Soft Law)。软法并非条约和习惯，它也没有法律效力。在国际法领域，软法主要指国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的决议、决定、宣言、建议和标准等。[6]诉之软法对许多国家或国际组织来说是逃避条约义务的一种方式。软法事实上处于所谓的硬法(Hard Law)，例如条约、习惯和政治诺言之间的位置。当为处理一定事务使用有约束力的条约语言还不成熟时，国家会通过谈判方式采纳君子协议或行为守则。我们必须承认因为软法处于硬法和政治诺言之间的位置，软法也具有一定的法律效果。然而，作为软法，该宣言毕竟不同于造法条约和习惯法。其关键点是软法的履行不同于硬法。当制定政策和司法决定时，软法必须被尊重、被政策制定者和法官考虑，否则将受到道德和舆论的谴责或纪律的制裁，但是软法不需要被严格遵守，因为它们并未产生直接的法律义务。因此，笔者呼吁学界将来能更加理性地认识到《1998年宣言》的软法身份，对于该宣言的履行方式将不同于各成员国批准的国际条约。这样，因为该宣言不具有法律约束力，主张通过在WTO输入“社会条款”进而使用贸易制裁的方式强制履行该宣言及其中的核心劳工标准不符合法律逻辑。
二、核心劳工标准的法律性质
如果《1998年宣言》是软法，那么八项基本劳工公约是硬法（尽管国际劳工组织对其执行力非常虚弱）。这里首先需要澄清的问题是基本劳工公约和核心劳工标准的关系。多数学者认为二者是同一概念，四项核心劳工标准就是八项基本劳工公约。[7]国际劳工组织也表示国际劳工标准就是国际劳工组织制定的国际劳工公约及建议书。这样，学者自然地就将核心标准也等同于基本劳工公约。笔者不同意多数学者的这种观点。前国际劳工组织官员Efren Cordova在1990年曾做过一项统计，在当时国际劳工组织162项公约中共有2100个劳工标准，而另2500个标准源于建议书。因此，笔者认为核心劳工标准源于基本劳工公约，但并非公约本身。
如果核心劳工标准不能等同于基本劳工公约，那么接下来一个重要的问题是什么是源于基本劳工条约中的核心劳工标准的法律身份？根据法学基本理论，法律规范包括法律规则和法律原则。那么这些核心劳工标准是法律原则还是法律规则？学界普遍认为应是法律原则，但问题是学者在讨论具体问题时特别是在涉及“社会条款”主张时常常忽略这一点。这样，对核心劳工标准是法律原则的论断有必要做深入分析。笔者认为，应在学界强调核心劳工标准具有法律原则的法律地位，理由如下：首先，从1998年国际劳工组织《工作中的基本原则与权利宣言》的题目中不难看出所谓的国际核心劳工标准是国际劳动法的基本原则和权利，而不是法律规则；其次，从对这一宣言的字面解释也能得出相同的结论。国际劳工大会通过该宣言的第二条宣布：“即使没有批准这些劳工公约，仅凭作为国际劳工组织成员的事实，所有成员国都有义务真诚地根据《国际劳工组织章程》的要求，尊重、促进和实现这些公约所包含的基本权利之原则”。该宣言避免使用“履行”、“执行”或“遵守”等字眼而是使用“尊重”、“促进”和“实现”等术语。使用这些有重要法律意义的术语的原因是这些核心劳工标准作为法律原则不同于法律规则并且不能被严格履行和执行。至少执行一个法律原则的命题有语义上的错误。从1995年《哥本哈根行动纲领》第54条我们可得出类似的结论。该条规定：“政府应通过以下方式加强工作和就业的质量:…(b)保障和促进对基本工人权利的尊重…批准了这些国际劳工组织公约的国家应该完全履行这些公约，没有批准的国家应该注意体现在那些公约中的原则。”[8]值得注意的是《哥本哈根行动纲领》也明确了工人基本权利，即核心劳工标准是基本劳工公约中的原则。该行动纲领对没有批准这些公约的国家使用的是“注意”而非“完全履行”。对基本工人权利的尊重使用的是“保障”和“促进”等术语；最后，核心劳工标准不具有绝对性也说明其作为法律原则的特征，而法律规则应具有绝对性。例如，对于禁止童工这一核心标准，许多国家规定15岁作为最低就业年龄，但许多发展中国家规定为12岁，并且在农村童工一般被允许。正因为核心劳工标准的法律原则的属性使得在不同文化背景情况下，为实现它们通常不必一定要制定一致的劳动法律或法规。
当贸易自由、非歧视和透明度成为WTO贸易体系的基本原则，四项核心劳工标准就是国际劳工组织管理全球劳动市场的基本原则。这些基本原则的地位类似于民商法的自由财产神圣不可侵犯和意思自治原则。因此，正如Ronald Dworkin在其著名的《认真对待权利》一书中讨论的，这四项核心劳工标准就是国际劳动法的一般原则。法律原则是公平正义或其他社会道德的要求。根据Dworkin的理论，法律原则和规则的不同主要是逻辑上的：1)法律规则或者有效或者无效，但是不能说法律原则是有效还是无效。法律原则作为法律是对法官和制定政策者有约束力，尽管这种效力不同于法律规则的效力。这意味着当法官和制定政策者在做决定时，他们必须要认真考虑、注意这些原则；2)在解决不同法律原则的冲突时，通常必须考查哪个原则更强或更重要，但是，在法律规则的内部体现中，不可以说一个规则比另一个规则更重要。当两个规则发生冲突时，其中一个应是无效的。当原则和规则发生冲突时，法官通常适用后者。规则规定特别权利和义务，而原则表达了一般和灵活的目标。在一个特别的案件中，原则不能直接被应用。某个原则需要与其他原则和目标放在一起被平衡考虑。而法律体系中的任何规则应是其体现的原则和目标平衡后的产物。缺少这样的原则，法律命令将会碎片化而不成体系。[9]Dworkin关于法律原则在疑难案件中的适用使人想到目前WTO的争端解决机制。当将来的WTO在贸易争端解决案件中面临核心劳工标准与其贸易规则或一般法律原则冲突时，专家组特别是上诉机构至少应该注意或考虑国际劳动法的一般原则，并且通过诉之核心劳工标准来解释WTO的贸易规则。这也是国际贸易法宪法化的必然法律要求。在WTO制定贸易政策和规则时也应对核心劳工标准做同样对待。但是，核心劳工标准绝不能被当作国际劳动法律规则而被强制执行。这样，通过笔者对核心劳工标准作为法律原则的分析可见使用贸易制裁的方式强制“执行”核心劳工标准的“社会条款”的主张缺乏除笔者在本文第一部分讨论之外的另一法律基础，即法律原则不能被强制执行。
三、结语
通过上文对《1998年宣言》的软法属性及核心劳工标准的法律原则属性的分析和讨论，笔者试图从法律角度对激进的“社会条款”主张进行深刻批评。但是，对“社会条款”主张的批评并不意味着将来的WTO完全忽视劳工问题，事实上恰恰相反。“核心劳工标准”和“工作中的基本权利”概念的提出将贸易与劳工问题争论的焦点从原来的关注效率或仅仅效率转向人权等领域。将核心劳工标准视为基本人权的主张使将来的WTO必须同时关注成员国核心劳工标准的提高。然而，当WTO仍在面临是否将人权问题纳入其法律机制的激烈争论时，笔者认为虽然继续坚持将核心劳工标准视为基本人权的主张，核心劳工标准还可通过另外一个有用的主张被纳入WTO法律体系，即面对全球化的挑战对WTO提出的善治(Good Governance)要求。在国内层面，政府的适当干预可能弥补市场带来的消极影响。而国际市场是唯一没有至高的政治权利约束的市场。国际经济组织的巨大挑战是怎样对全球化市场带来的消极影响做出回答。如果处理的不好，这些组织将面临严重的其存在的合理性危机。全球资本和贸易将流入最具生产效率的地方。这一逻辑已经说服了许多国家接受全球化。但是，全球化的前景并不乐观。它的承诺可能超过它带来的风险，而且这些风险的确存在。将来最重要的任务之一就是怎样处理这些风险。2001年诺贝尔经济学奖获得者Joseph E. Stiglitz的观点是正确的-“问题所在不是全球化而是如何管理全球化进程。”[10]美国著名经济学家Dani Rodrik也对全球市场和社会稳定的冲突作了有力的分析。他提出社会危机作为经济一体化的代价的问题，并且认为只有让全社会的所有成员都能获得全球化带来的好处而不是被全球化伤害，全球化才能得以继续或维持下去。21世纪的巨大挑战是寻求市场和社会新的平衡，以使全球化进行下去而没有破坏合作的社会基础。[11]在日益变化的国际环境，全球化导致的日益加强的国家间的自由开放、互相依赖和一体化使各国政府干预市场和防止边缘化变得更加困难。在国际层面也是如此，全球化挑战和国际组织处理挑战的能力之间鸿沟日益加深。其中问题的关键是制定游戏规则的国际经济组织。多数游戏规则都是为部分主要发达国家而设计，或更准确地说，是为这些国家中特殊利益集团而设计。它们经常不是服务于发展中国家的利益，更别说这些国家的穷人的利益。换句话说，这个本质上是经济的问题也是政治问题，即世界机构没有充分地考虑穷人的需要。[12]处理这些问题需要改革全球管理制度。制定政策和制度必须优先考虑人类安全和发展而不是全球市场的需要。
这样，新的全球化市场经济不可避免地要求国际经济组织特别是WTO必须重新考虑将来应该做什么。当面对全球化的挑战而不得不对WTO进行改革时，问题是改革涉及核心劳工标准吗？或者WTO将不会以任何方式纳入劳动问题？或者WTO为了关注社会问题而必须要对全球市场进行适当干预？一个基本问题是WTO是否应该仔细审查自己的贸易规则，是否这些规则有悖于广大穷人的利益和需要。如果WTO多边贸易体系本身扩大了发达国家和发展中国家的不平等并且使发展中国家的经济增长变得越来越困难，从而使其提高劳工标准越来越困难时，WTO就到了必须要改革其制度和修改其规则的时候了。笔者认为在现阶段由于发达国家和发展中国家在对待劳动问题上存在巨大冲突，WTO成员国近期内不可能在贸易谈判中讨论任何劳动问题，但是，核心劳工标准的人权属性和对WTO的善治要求使将来的WTO不可能不在其制定政策和规则时及在争端解决中关注劳工问题，尊重核心劳工标准。现在的WTO对于劳动问题可能只能做到这些。如果WTO真能做到这些，也已足够。
孙冬鹤:哈尔滨工业大学法学院副教授。 [1] 社会条款”是指美国等发达国家主张在贸易与投资协议里写入关于保护人权和劳动权、保护环境等问题的条款。缔约方如果违反该条款，其他缔约方可以予以贸易制裁。其目的在于通过贸易制裁来保证有关社会基本权利的实现。以上对“社会条款”定义的解释见林燕玲：《经济全球化背景下的国际劳工标准》，载于石美遐和Lisa Stearns主编《全球化背景下的国际劳工标准与劳动法研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第50页。这是对广义“社会条款”的解释，对其狭义解释是指仅在WTO协议中写入保护劳动权的条款。本文中“社会条款”的含义是后者。 [2] 国际核心劳工标准概念的提出在贸易与劳动问题争论过程中起到了里程碑作用。国际劳工组织在1998年采纳了《工作中的基本原则和权利宣言》。该宣言授予八项基本国际劳工公约中四项劳工标准“工作中的基本原则和权利”的法律地位。这样国际劳工标准被分成国际核心劳工标准和发展的/与经济联系的劳工标准。国际核心劳工标准是国际劳工组织所有成员国不管是否批准包含这些标准的基本国际劳工公约都必须遵守的带有基本人权特征的标准，它包括结社自由和集体谈判权、废除强迫劳动、有效废除童工和消除就业与职业歧视。国际社会普遍流行的“国际核心劳工标准”实际上就是《1998年宣言》定义的“工作中的基本原则和权利”。然而，人们在讨论问题时经常提到“核心劳工标准”而很少使用“工作中的基本原则和权利”的概念。多数学者们认为“核心劳工标准”最早是由OECD于1996年出版的《贸易、就业和劳工标准-关于核心劳动者权利和国际贸易研究》(Trade, Employment and Labour Standards-A Study of Workers’ Rights and International Trade)一书中提出的。 [3] [英]伊恩布朗利：《国际法原理》，法律出版社2002年版，第4页。 [4] 这些数据来源于国际劳工组织官方网站http://www.ilo.org/ilolex/english/mstatese.htm， 2008年9月17日访问。 [5] 国际劳工局局长报告：《组织起来争取社会正义》，2004年中文版，第23页。 [6] 佘云霞、王祎：《国际劳工标准》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第116页。 [7] 林燕玲：《国际劳工标准》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第52页。 [8] 对《1998年宣言》和《哥本哈根行动纲领》部分条文从英文到中文的翻译工作由笔者完成。《1998年宣言》第2条英文原文如下：“that all Members, even if they have not ratified the Conventions in question, have an obligation arising from the very fact of membership in the Organisation to respect, to promote and to realise, in good faith and in accordance with the Constitution, the principles concerning the fundamental rights which are the subject of those Conventions,…”《哥本哈根行动纲领》第54条英文原文如下：“Governments should enhance the quality of work and employment by: … (b) Safeguarding and promoting respect for basic workers' rights…fully implementing the conventions of the International Labour Organisation (ILO) in the case of States parties to those conventions, and taking into account the principles embodied in those conventions in the case of those countries that are not States parties…”（黑体由笔者加注） [9] See Ronald Dworkin’s Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977. [10] See Joseph E. Stiglitz’s Democratic Development as the Fruits of Labour, Speech to the Industrial Relations Research Association, Boston, January 2000. [11] See Dani Rodrik’s Has Globalization Gone Too Far? Institute for International Economics, Washington DC, March 1997. [12] See Joseph E. Stiglitz’s Development Policies in A World of Globalization presented at the seminar “New International Trends for Economic Development” on the occasion of the fiftieth anniversary of the Brazilian Economic and Social Development Bank, Rio Janeiro, September 12-13, 2002. |
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