离岸金融（Offshore Finance）一般指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券交易行为。离岸金融法就是调整离岸金融关系的法律制度的总和。离岸金融市场由于具有真正意义上、彻底意义上的国际性，具有虚拟性、监管的多头性和松散性等特点而与传统金融市场存在显著区别。为了全面参与国际金融竞争并争取国际金融秩序的话语权，中国大陆应当逐步全面开展离岸金融业务、建立一流国际金融中心。[1]而这方面则少不了相关金融监管法制的发展与完善。本文拟讨论其中的两个基本问题，即监管原则问题与监管模式问题。
一、离岸金融监管的基本原则
     离岸金融监管的基本原则，就是适应于离岸金融监管基本特性的法律原则。合理、适当的基本原则是法律先进性的保障。如果不明确离岸金融监管的基本原则，而只是一昧套用调整传统金融关系的规则的话，那显然，离岸金融实践中的种种新问题是不足以得到解决的；相反，一旦明确了基本原则，我们就可以把握离岸金融与传统金融的区别与联系，促使金融交易和监管在遵循共同原则的基础上互相借鉴与融汇贯通，并保障离岸金融关系即使在具体法律规范缺失的情况下也能够通过有关法律基本原则的适用而得到调整。
    适应于离岸金融的特性，离岸金融监管的基本原则应当包括：
     （一）促进金融发展与稳定原则
     显然，如今的世界各国都一致同意，全球金融的稳定具有根本的重要性，任何金融创新都不应违背这一基本原则。尽管有人认为离岸金融中心的某些特征引起了对国际金融稳定性潜在危险方面的关注，[2]但正如“金融稳定论坛”（Fiancial Stability Forum, FSF）[3]所宣称的，离岸金融中心并非是一个对全球金融稳定性的威胁，关注离岸金融中心如何进一步做出努力以维持全球金融的稳定性，才是更为明智的选择。
     离岸金融是适应于经济全球化的现代金融的新生事物，有关国家引入离岸金融这一制度也是为了进一步促进本国乃至全球金融的发展。之前有关国家建立离岸金融市场的成败得失告诉我们，离岸金融的良性发展必须依靠稳定的金融环境。离岸金融法必须既致力于促进金融发展，又致力于为金融稳定提供坚实的保障，两者不可偏废，在金融稳定受到威胁时可能还要暂时牺牲金融发展速度。
     20世纪末，泰国在有关的法律架构还未成形、监管措施还不够到位的情况下，匆忙启动BIBF，并从离岸市场上大量吸收短期资金投放到本国金融产业链中，结果不仅自己很快尝到了苦果，而且连带影响到了整个东南亚的金融稳定。
     1997年的东南亚金融危机是从泰国开始并蔓延开来的。泰国在1995年后期就出现了金融动荡，到1997年2月更开始出现大量抛售泰株的行为，引起泰株汇率大幅度波动，仅3月5日，6日两天，储户就从10家有问题的财务公司提走150亿泰株。5月14日，泰株对美元汇率跌至10年来最低点，瞬间耗去泰国银行50亿美元；5月下旬泰国财长辞职，股市立即作出强烈反应，从年初1200点跌至461.32的最低点；7月2日，泰国银行不得不放弃实行了14年的美元联系汇率制度，宣布实行自由浮动汇率制，允许泰株对美元汇兑大比例变动。8月5日，危机重重的泰国，被迫同意接受IMF附带苛刻条件的备用贷款计划及一揽子措施。7 月11日，菲律宾比索比价波动，几小时内贬值近7％;缅甸甸元对美元市场兑换价降到最低点，为240：1；马来西亚将利率从9%提高到50 %，印度尼西亚也受到巨大冲击。新加坡、韩国、台湾等亚洲三小龙也难逃此劫。韩国中央银行拼尽全力进行市场干预，但无奈外汇储备只有300亿美元，市场干预失败后，外汇储备仅剩可怜的70亿美元，远远不够1997年年底和1998年到期的1100亿外债。在这种状况下，韩元兑美元汇率继续下跌，国内股市也一再疲软，国家经济几乎到了崩溃的边缘。1997年12月3日，韩国与IMF签署了条件极其苛刻（资本项目完全放开、允许外资银行设立分支机构、外资持股比例可达到50％、采用国际会计原则、接受国际审计、进口许可证程序透明化、改革公司监督结构与劳工市场等）的援助协议。1998年，韩国被迫放弃有管理的浮动汇率制，转而实施自由浮动汇率制度。
     可见，金融的发展与创新是必要的，但是这一切必须建立在金融稳定的基础上，20世纪末期部分发展中国家在有关法律机制没有到位的情况下，匆忙实行包括建立离岸金融中心在内的金融自由化改革，结果付出了惨痛的代价。今天，我们谈论离岸金融监管的原则问题，自然要十分重视金融发展与金融稳定的结合，并应将其作为离岸金融监管的首要原则。
　　因此，在未来中国大陆离岸金融市场法制框架中，首要的一个原则就是，在确保金融秩序稳定的基础上发展离岸金融产业。这一原则要求市场所在国两手到要抓、两手都要硬；要求市场所在国一方面融入金融创新、金融全球化和一体化的潮流中，一方面不盲目跟风、鲁莽冒进，做到适度合理地开放金融市场。实际上，目前中国大陆离岸金融市场建设的停滞不前，一个主要的原因就是当局对开放离岸业务后能否既促进金融发展又保持金融稳定存在疑虑。而只有在法律上确立这一原则，才有可能打消当局的疑虑，促使其切实推进离岸金融市场建设；也只有在法律上确立这一原则，才有可能使得未来的离岸金融市场建设遵循这一进路，从而为离岸金融从业者和市场所在国的利益提供充分的法律保障。
     （二）国际协调原则
     离岸金融是高度国际化的事务，要办好本国的离岸金融市场，就必须积极参与国际协调。正如李维所指出的，与离岸市场有关的问题是如此独特，乃至单一国家所采取的单边或双边行为近乎没有意义；一个单独的国家不能在一个经济一体化的世界中控制其税收根据；一个单独的国家不能解决洗钱问题——这是个全球性问题且要求全球集中行动以对付之；一个单独的国家不能提高金融系统的稳定性，如果其他国家持续地危害它的话。[4]
     具体来讲，为了加强有关离岸金融的国际协调，首先，有关国家要充分尊重有关的国际惯例，包括离岸金融交易方面的惯例（比如ICMA规则）和离岸金融监管方面的惯例（比如《巴塞尔有效银行监管核心原则》）。其次，有关国家要与有关的国际组织建立密切的联系，并在适当时加入之。目前与离岸金融有关的国际组织主要包括巴塞尔委员会、国际资本市场协会（ICMA）、离岸银行业监管集团（OGBS）等；加勒比地区的部分离岸金融市场所在国还建立了东加勒比证券交易系统、加勒比地区技术协助中心等机构，以加强包括离岸金融在内的金融交易和管理。再次，离岸金融市场所在国要与离岸货币发行国、离岸金融机构母国、投资者母国、筹资者母国的监管机构进行跨国监管协调，尽量实现信息共享。目前，很多离岸金融监管当局都已经缔结了相互提供司法协助以打击国际金融犯罪的条约。
     此外，当发生金融危机的时候，在一定条件下，有关国家可以与国际金融组织以及其他国家进行充分的沟通与协调，争取后者对危急的金融情势予以援助。在1994年墨西哥金融危机中，墨西哥就曾经在国际金融组织和其他国家的援助下克服了危机并逐渐摆脱了危机所造成的严重困难。
     1994年12月20日，墨西哥财政部长突然宣布：比索对美元汇率的浮动范围将被扩大到15％。这意味着比索将被贬值，人们纷纷抢购美元，因为他们深信钉住美元的汇率制度难以为继。墨西哥中央银行进行了有力的干预，但在“羊群行为”的刺激下，仅在短短的2?天时间内，墨西哥就损失了50?亿美元的外汇储备，只剩下30?亿美元的储备。宣布贬值2?天后，墨西哥政府被迫允许比索自由浮动。而自由浮动后比索又贬值了15％，更多的外资纷纷逃离墨西哥。与此同时，股市也大幅度下跌。根据最保守的估计，危机使墨西哥损失了450?亿美元，相当于墨西哥国内生产总值的16％。1995?年，墨西哥的国内生产总值下降了6.9％，通货膨胀率超过50％，而实际工资则降低了20％，失业人口更是增加了200?万。1995?年1?月31?日，美国总统克林顿利用其行政命令，前所未有地从美国汇率稳定基金（ESF）中动用了一大笔资金。这笔资金加上国际货币基金组织、国际清算银行和一些商业银行的援助，共计530?亿美元。这一援助有效地稳定了墨西哥的金融形势。从1995?年第四季度开始，墨西哥经济开始逐步走出危机。
     可见，对于离岸金融这一国际性特别强的金融工具而言，加强国际协调是非常有必要的。这不仅是搞好离岸金融业务、搞好离岸金融监管的需要，而且是保障离岸金融中心在特殊情况下能够抵御风险的有效途径。当然，加强国际协调并非意味着一昧依赖国际金融组织或其他国家的支持，相反，只有在搞好本国金融法制建设的基础上，再辅以国际协调，才能够取得比较好的效果。
　　因此，中国大陆要办好自己的离岸金融市场，就必须高度重视并积极参与有关方面的国际协调。
　　首先，我国要充分尊重有关离岸金融的国际惯例，包括离岸金融交易方面的惯例（比如ICMA规则）和离岸金融监管方面的惯例（比如《巴塞尔有效银行监管核心原则》）。对于离岸金融交易方面的国际惯例，我国应充分保障当事人选择这些规则作为准据法的权利，[5]只要当事人选择了这些国际惯例，那么人民法院就应将其适用于有关的案件中；而在当事人没有选择准据法且国际条约和国内实体法没有相关规定的时候，人民法院可以直接适用有关的国际惯例；只有在极为特殊的情况下，将某些国际惯例适用于特定的案件中将有损国家的社会公共利益，人民法院才能够依“公共秩序保留”宣告不适用这些国际惯例。[6]对于离岸金融监管方面的国际惯例，我国应做好有选择的转化工作。也就是说，应当对诸如巴塞尔协议等国际惯例的有关内容做出甄别，将能够立即转化为国内法的内容立即转化为国内法，将需要以后转化为国内法的内容在做好充分准备后转化为国内法，将少数需要修改的内容经慎重修改后转化为国内法，将极少数不适合国情的内容排除在转化为国内法之列。
　　其次，要与有关的国际组织建立密切的联系，并在适当时加入之。目前与离岸金融直接相关的国际组织主要包括国际货币基金组织（IMF）、巴塞尔委员会、国际资本市场协会（ICMA）、离岸银行业监管集团（OGBS）等。对于这些组织，中国有的已经加入，有的保持着密切联系。随着中国在国际金融市场地位的提升，我国应当逐步争取国际金融组织中的话语权，争取在制定国际金融游戏规则中发挥积极作用。离岸金融是新兴事物，在全球范围内，其法律建设都并不完善，有关的游戏规则尚未建立齐全，作为一个离岸金融的后起国家，我国应当在国际舞台上充分表达自己的观点，并争取与其他国家达成合理的协调方案。目前，在IMF中，中国的已经发挥了更为重要的作用，我们有理由相信，随着中国金融市场的进一步发展，中国在其他与离岸金融直接相关的国际金融组织中也能够逐渐发挥更为重要的作用。
　　再次，要与离岸货币发行国、离岸金融机构母国、投资者母国、筹资者母国的监管机构进行跨国监管协调，尽量实现信息共享。中国作为未来大陆离岸金融市场的所在国，在监管方面需要承担主要的责任，但这并不意味着这一责任应当由我国独自承担。事实上，单纯依靠市场所在国来监管离岸金融既不现实、效果也不佳。巴塞尔协议之所以强调并表监管，就是基于母国监管当局在某些信息方面具有优势，可以从金融机构总部获得较为全面的有关该机构的信息；而相比之下，东道国仅能从当地营业的分支机构中获得信息，难免存在信息失真或延误的情况，这对于监管的有效性是很不利的。因此，为了加强离岸金融监管的有效性，市场所在国监管当局需要与金融从业者母国监管当局分享信息；而由于国际金融资金流动的复杂性和多样性，各市场所在国往往互为东道国和母国，建立诸如金融情报机构的信息共享机制对大家都是有好处的。此外，我国还可以采取很多国家已经实行的做法，通过缔结双边条约、相互提供司法协助等方式，打击经由离岸金融市场实施的国际金融犯罪行为。
     （三）宽松监管原则
     尽管离岸金融市场理论上可以受到多个国家的监管，但是实际上任何一国都无法单方面对其进行完全控制，可以说，离岸金融交易正是利用各国法律的豁免性或例外性规定而设计的。[7]而对此，有关各国也予以认可或默许，很多国家有意采取宽松的监管政策以促进离岸金融的发展，目前对离岸金融业务给予存款准备金、存款保险、利率、税收、外汇管制等方面的优惠是普遍做法。
     从某种角度上说，离岸金融市场的形成，正是金融从业者逃避金融市场所在国监管的结果。逃避监管是离岸金融市场存在的前提，同时也是离岸金融市场创新和发展的最大动因。没有严格监管就没有宽松监管，就没有逃避于严格管制之外的离岸市场。任何严格监管都会引发一种逃避这种严格监管的力量，逃避在岸严格监管就会产生一个监管较为宽松的离岸市场。任何试图将离岸金融市场纳入在岸金融市场的监管模式的政策取向，都违背了离岸金融市场及其从业者逃避严格监管的特性，都将被实践证明是不切实际的。正如麦凯恩所说，对于离岸金融而言，有太多的规则与几乎没有或者完全没有规则是同样缺乏效果的。[8]实际上，只要在岸金融市场存在着诸如对市场准入、业务经营、税收征管等方面的监管，就会出现一个相对应的监管规则较为宽松的离岸金融市场以逃避其中某些监管。
     在宽松监管的氛围下，离岸金融市场就是一个享有较高自由度的市场，一般来说，这一市场上没有严格的准入限制，没有信贷利率管制，没有外汇管制，也基本没有税收管制。在提供产品和服务方面，市场相关方拥有自由的创新能力，只要市场存在金融需要，便可创新出并销售相应的金融供给。比如离岸银团贷款(Syndicated Loan)，除了必要的法律文件外，其金额是可以自由确定的，利率是自由协商的，甚至其贷款方式、风险保障、资金运用、还款方式和法律文本都是一事一议的，且包括安排、分销和转让等在内的整个过程均按约定俗成的游戏规则执行。
     可见，适应于离岸金融较为自由化的特性，离岸金融法应当恪守宽松的监管原则。而在国际实践中，各国这么做，无非是为了顺应金融全球化的潮流，增强本国的经济竞争力。中国若要建立离岸金融市场，也需要实行宽松的监管政策。
　　因此，我国要建立离岸金融市场，也需要执行宽松的监管政策。首先，在有关的税收和费用上，我国应给予离岸金融机构以相应的减免。其次，在法律规避的问题上，我国应采取较为灵活的做法，即适当地允许法律规避，以吸引更多的金融从业者到中国大陆的离岸市场上经营业务。再次，在监管措施的采取上，我国应对离岸金融业务采取较为宽松的标准，在一般情况下，不以对待在岸金融机构的监管标准来对待离岸金融机构。
     （四）适度控制原则
     离岸市场的成本低、交易额大、利润比在岸市场高，其市场风险也相应地较大。尤其是在国际金融一体化的背景下，各国纷纷建立离岸金融中心，有的离岸金融中心一昧追求高额利润而忽视了风险管理，从而成为国际金融链中比较薄弱的一环，一旦因债务危机等原因而引发巨额国际资金流动，就将对整个金融体系产生冲击。
　　作为欧洲的大型传统离岸金融中心，伦敦因为英格兰银行执行较为宽松的监管政策而一度成为离岸资金活动的天堂。然而，过度的忽视监管，给从业者带来的不仅仅是便利，还有意想不到的严重风险。对于缺乏监管而过度投机的从业者而言，国际金融市场一有风吹草动，就必然导致其整个资金链的断裂。这一点，从李森一个人就可以搞垮著名的巴林银行这个惨痛教训中，可以看得很清楚。[9]
　　巴林银行集团有232年历史，净资产值5.41亿美元，总资产逾94亿美元，管理资产达460亿美元，曾被称为英国的皇家银行，是英国金融市场体系的重要支柱。巴林银行新加坡分行首席交易员尼克·李森在日经225期货合约市场上曾被誉为是“不可战胜的”。1994年下半年，李森通过伪造文件、私设账户的手段，非法筹集了大量资金，用以买进日经225指数期货合约和看涨期权，并将目标条件定在2万点。1995年1月16日，由于突遇日本关西大地震，东京股市暴跌，李森所持多头头寸遭受重创，损失2.1亿英镑。然而为了翻本，李森超过授权额度、蓄意隐匿交易，大量补仓，头寸总量已达十多万手。受政局动荡和经济结构调整不力等影响，2月24日，日经指数再次暴跌，巴林期货公司的头寸损失已接近其整个巴林银行集团资本和储备之和。李森畏罪潜逃，巴林银行求助于英格兰银行，然而这时的损失已达14亿美元，并且随着日经指数的继续下挫，损失还将进一步扩大。各金融机构无人敢救，巴林银行于1995年2月26日宣布倒闭，由荷兰商业银行收购。
　　可见，收益越大、风险越大，金融衍生产品业务是这样，离岸金融业务也是这样。如果因为暂时的收益而忽视风险监管，那么再有实力的金融机构、再有手段的金融监管当局都难以承受因风险爆发而导致的损失。
　　另一方面，我们也必须认识到，只有实行适度的控制，才能够抵消或最大限度地避免因宽松监管所导致的管制真空，才能够对某些金融从业者恶意规避法律甚至从事金融犯罪的行为实行有效监控。否则，离岸金融市场就会在表面的繁荣掩盖下，成为滋生各种金融犯罪的温床。
　　在防范与控制金融犯罪的问题上，英国金融监管当局和卢森堡金融监管当局都曾经犯下过严重的错误，给我们留下了深刻的教训——这就是BCCI事件。
　　国际信贷商业银行(Bank of Credit & Commerce International，BCCI)于1972年注册于卢森堡。银行创始人是巴基斯坦人阿贝迪，主要股东包括阿布扎比的王室家族和美洲银行（1973年时，美洲银行拥有BCCI近50%的股份，后于1980年售出）。1975年，BCCI将总部转移到伦敦。1997年以前，英格兰银行负责监管英国所有银行的活动。英格兰银行并未授予BCCI在英国的完全银行地位，英格兰银行还于1985年倡议建立了一个由数国央行参与的“监管者合作组”，以便更有效地监管BCCI。但在BCCI存续的15年间，英格兰银行每年给它一张有力的合格证明，从而使BCCI具有更高的信用。BCCI似乎比竞争对手们更了解客户向家乡的亲人们汇款和持有多种货币的需求，同时能够向客户提供诱人的利率，故而BCCI一度成为亚洲经济发展的一个成功范例。1988年，BCCI在73个国家控制了417 个支行，申报资产达200 亿美元。到1990年，它已经在全球拥有100万客户。1991年，BCCI在15个国家设有47家分行；海外BCCI则在28个国家中有63家分行。此外，卢森堡持股公司及其附属机构还在约30个国家里开办了225家银行机构。BCCI98%以上的业务在卢森堡以外进行。
　　卢森堡当局未能严格监管BCCI的商业活动，1987年，卢森堡金融协会同另外7国达成一项协议，对BCCI实行联合监管，但收效甚微。BCCI的高层管理者参与了一系列的犯罪活动，包括为毒品交易洗钱、向政治家行贿、做假账、逃税、资助恐怖主义和非法武器交易、操纵股价，以及触犯多个国家的银行法和证券法。由于BCCI为全球犯罪活动提供银行支持而不断开设分支机构的扩展速度过快，资金流明显出现亏空。1986年，董事长阿贝迪从员工退休养老基金中窃取1.5 亿美元来弥补资金平衡表的亏空。1990年4月，英格兰银行允许BCCI将总部和银行记录迁至阿联酋首都阿布扎比，这给后来的调查增加了困难。BCCI是一个庞大而复杂的银行集团，英国是它的存款和业务集中地，同时还有卢森堡和开曼群岛两个管理中心，此外在美国境内BCCI也曾进行大量的业务操作。英国、卢森堡、美国都曾对BCCI进行过非并表基础上的非现场报表稽核，BCCI如期向各监管当局提供了完整的会计报表。但BCCI提供的报表许多是经过加工或技术处理的，报表本身几乎看不出什么问题，且BCCI通过大量舞弊交易迷惑监管当局的视线，逃避非现场检查。1970年BCCI曾向海湾运输集团违规发放大量贷款，贷款总额相当于BCCI注册资本的60%。
　　直到1988年，该银行的一些欺诈活动才在美国司法部的介入下逐渐被发现。通过代号C的追踪行动，美国司法部对几名BCCI的银行家和其他数十人起诉，并于1990年将其定罪。1990年3 月，英国情报机关向英格兰银行董事会出示了强有力的证据，证实BCCI大客户阿布·尼达尔是许多具有犯罪嫌疑的BCCI可疑帐户拥有者之一；1990年11个月，英格兰银行董事会收到一份报告，报告详尽提供了通过这家银行进行巨额诈骗的证据。1991年1 月，董事会得知BCCI的未入帐存款累计约有6 亿美元。BCCI高级管理层、董事会成员、大股东代表勾结起来，共同参与了一系列舞弊交易，如存款不入帐、编造虚假贷款、向离岸中心转移贷款、在子公司之间转移资产、自我交易等。1991年7 月审计工作结束之后，英美等8个国家联合关闭了BCCI在其境内的所有机构。次日，BCCI在其它18个国家的机构又遭关闭或受业务限制。而其它69个国家的银行监管者也随即对BICC采取了措施，其中亦包括BCCI在我国深圳的一家分行。BCCI的几十年的犯罪活动导致其亏欠8万名储户50多亿英镑折合约100多亿美元，包括6000多名英国客户的至少8.5亿英镑约合15.8亿美元。BCCI事件在当时被称为“世界金融史上最大的欺诈案”。发狂的储户们涌向BCCI，徒劳地尝试取出存款，BCCI的官司如潮而至。在香港，BCCI的小储户们很快就得到了全额偿付，因为BCCI的香港分行拥有充足的资产和很好的流动性。而在孟加拉和其他一些国家，由政府介入来补偿小储户。但是，直到今天，一些国家的储户仍在等待赔偿。
　　1994年6 月，阿拉伯联合酋长国首都阿布扎比的一家法院缺席判定12名BCCI高级职员有罪，阿贝迪被判8年徒刑。2004年，德勤会计事务所代表英国6000多名债权人向伦敦高等法院起诉英格兰银行，控诉其3大罪状：第一，滥发许可证。当时，英格兰银行明知道BCCI运作混乱、高层领导缺乏诚信，却于仍然发给它营业许可证。第二，监管不力。1989年，英格兰银行已经知道了BCCI与洗黑钱和资助恐怖主义有瓜葛；1990年，BCCI的一位主要审计师又告知英格兰银行，BCCI存在欺诈交易和巨额亏损。但是，面对上述质疑，英格兰银行仍未对BCCI采取有效监管措施。正如贾斯蒂斯·宾厄姆勋爵在其于1992年给英国议会的报告《对BCCI的监督的调查》中说，“英格兰银行在BCCI的问题上没能履行它的监督责任。”第三，拒不改错。当BCCI的犯罪活动逐渐明显后，有人向英格兰银行提出两项建议：一是立即吊销该行的营业许可证；二是行使对该行的主要监管权。然而，英格兰银行拒绝了。
    正如麦凯恩所评论的，BCCI事件是最为臭名昭著的银行欺诈案例之一，同时也是最为露骨地滥用离岸金融的例子之一。[10]上述惨痛教训也告诉我们，开放离岸金融市场，不仅仅会带来收益，还会带来各种风险（信用风险、市场风险、操作风险、违法风险、声誉风险、道德风险等），适度的控制必不可少。
　　可见，在保持离岸金融市场及其业务的自由度与活力的同时，市场所在国必须对该市场进行适度的控制，宽松监管与适度控制不可偏废，离岸金融法必须将这一原则贯彻到底。
　　因此，在建设离岸金融市场的过程中，我国必须防微杜渐，平时应本着审慎的原则对离岸金融业务进行适度的控制和监管。前面已经指出过，离岸金融市场上监管宽松是从总体上讲的，实际上各市场所在国对于金融风险的监管都是不敢大意的。如果说宽松监管原则要求一般情况下对离岸金融的监管不可过严的话，那么在风险防范的问题上，适度控制原则就要求对离岸金融适度地加强控制和管理。因此，在风险监管的问题上，我国应做好有关法制的研究和制定工作，应当在肯定给予离岸业务经营宽松环境的同时加强其风险管理。特别是，如果我国采用可渗透的内外业务分离型市场模式的话，更要注意严格控制离岸帐户与在岸帐户的渗透行为，防止有关账户以不合法的方式转移资金。此外，在面对突发事件时，我国监管当局应有权采取果断的控制措施。
二、离岸金融监管的模式
　　目前存在三种类型的离岸金融市场模式：即内外业务混合型、内外业务分离型和虚拟业务型。
　　（一）内外业务混合型市场模式
　　内外业务混合型离岸金融市场是指离岸业务和在岸业务（即传统金融业务）不分离的市场，其典型代表是伦敦和香港。
　　内外业务混合型是离岸金融市场的最初形式，是在离岸金融业务兴起初期，在对未来市场建制缺乏充分理论指导和严密规划的情况下自发形成的。这类管理模式下的离岸金融市场的特点是：离岸业务不设单独的账户，与在岸账户并账操作；非居民的存贷款业务与居民存贷款业务在同一账户上运作；资金的出境和入境没有直接的联系，资金的出入境不受限制。在这种模式下，离岸金融市场与在岸金融市场是合为一体的，两类业务相互交融。如香港对离岸业务在法律上没有特殊的监管文件，居民与非居民地位平等、公平参与，皆可参与本地和海外的各种金融活动，对离岸业务和在岸业务不作严格的划分。[11]
　　从纯理论的角度来分析内外业务混合型模式的利弊，可以发现这种市场模式的优点是可以便利离岸业务与在岸业务的相互转换，使两者能够彼此补充和促进。但其弊端也是明显的：离岸业务与在岸业务不分，不仅可能促使有关金融机构利用两种业务的混合逃避监管（比如任意挪用离岸帐目的资金从事在岸业务），而且可能使离岸金融与国内金融体系之间本来的间接联系升格为直接联系，增加国内金融体系的不稳定性。当时的离岸金融市场之所以采用内外业务混合的形式，主要是为了方便当事人在两种业务之间转换，这在经济稳定增长、金融危机不频繁、全球金融市场彼此分隔的年代是可以接受的；但在如今这个金融危机频发、全球金融市场“牵一发而动全身”的时代则是比较危险的，若非实力雄厚、积淀深远的大型国际金融市场，是断然玩不起的。
　　因此，目前只有为数不多的、金融发达的国家和地区，由于历史原因而沿用了内外业务混合型离岸金融市场模式。但在实践中，采用内外业务混合方式的国家或地区在运作本国或本地离岸金融市场时，也都采取了种种措施以使离岸业务和在岸业务区别开来。比如英国政府规定，离岸英镑业务不能在伦敦进行，而只能通过英属海峡群岛的离岸金融中心达成；同时该国尽管允许非居民经营在岸业务，但规定必须缴纳存款准备金和有关税款，而且严格控制“全面业务”执照的发放量。
　　（二）内外业务分离型市场模式
　　内外业务分离型离岸金融市场是指离岸业务和在岸业务相分离的市场，其典型代表是纽约、东京和新加坡。
　　目前世界上多数的离岸金融市场都属于这种人为创设、政府推动的内外业务分离型市场。这种离岸金融市场是专门为了进行非居民之间的金融交易而人为创设的。管理当局对非居民间的金融交易予以优惠待遇，对境外资金的流入不实行种种国内金融市场上的限制；但是监管当局通常要求非居民的金融交易必须与国内帐户严格分离，并禁止非居民从事在岸业务。
　　这一市场建制是晚近发展起来的，创设它的目的无非是为了既保障离岸金融业务的发展，又适当分隔离岸金融市场和国内金融市场以防范金融风险、避免金融机构轻而易举地逃避监管。
　　不过，为了最大限度地利用外资以及平衡国际收支的需要，一些内外业务分离型的离岸金融市场所在国也允许离岸帐户与在岸帐户一定程度的渗透。因此，内外业务分离型市场又可以根据其分离的程度分为两类：严格的内外业务分离型和存在一定内外业务渗透的分离型。
　　严格的内外业务分离型市场模式主要由发达国家的离岸金融市场所采用，这一模式要求离岸账户与在岸账户实施隔离，离岸交易与在岸交易分开，严禁资金在离岸账户与在岸账户间流动。美国国际银行业务设施（IBF）和日本东京离岸金融市场（JOM）的海外特别账户都属于此种类型。例如，美国规定，IBF可以接受外国居民、外国银行和公司、美国境外公司的存款，也可以向这些外国居民和其他国际银行设施提供贷款；但不得接受美国居民存款或向美国居民贷款，不得向居民发行可转让的定期存款单，也不得做银行承兑业务或其他可转让票据业务。而日本在分离离岸业务与在岸业务方面做得比美国还要严格。按照日本法律的规定，市场的当事者中的非居民只限于在日本的外汇银行，交易对象中的非居民也只限于在境外的法人以及外汇银行的海外分行；从事境外业务的银行或机构要确保交易对方确实是非居民以及所贷款项确实用于境外的营业活动；可以进入JOM的机构仅包括外汇专业银行、外汇指定银行和外国银行在日本的分行。也就是说，JOM的交易对象仅仅指法律限定下的部分非居民（包括外国法人、外国政府、国际机构、外汇银行的海外分行），即便同样具有非居民身份的本国企业的海外分支机构以及个人，因为本国控股以及个人非居民身份难以确认等原因，也都被日本法律排除在交易对象之外；东京市场上的离岸业务都是由经过大藏省批准后设立的“特别国际金融离岸帐户”进行的。而在模仿BIF设立的中国台湾的离岸市场上，也是实行内外业务分离管理的，各国际金融业务分行的境内外业务会计账户必须相互独立。
　　存在一定内外业务渗透的分离型市场模式主要由发展中国家的离岸金融市场所采用。在这一模式之下，尽管离岸账户与在岸账户分立，居民交易和非居民交易基本分开运作，但法律允许两个账户之间有一定程度的渗透。很多建立了离岸金融市场的亚洲国家都采取了这一模式，这既可以避免过大的风险，又可以充分利用资金。在具体做法上，有的国家仅允许离岸帐户向在岸帐户渗透，也就是说，非居民存款可以向在岸账户贷放，但资金不能从在岸账户流入离岸账户，比如泰国曼谷国际银行设施（BIBF）、马来西亚纳敏离岸金融市场、印尼雅加达离岸金融市场就是如此；有的为了限制外资内流，仅允许在岸帐户向离岸帐户渗透，但禁止离岸账户向境内放贷；还有的允许两者之间的双向渗透，即居民既可以用离岸账户投资也可以用离岸账户获得贷款，如新加坡亚洲货币单位就是如此。中国所进行的离岸银行业务试点也采取了类似于新加坡的双向渗透的做法。一方面，依据1997年中国人民银行《离岸银行业务管理办法》第19条和第20条，银行对离岸银行业务应当与在岸银行业务实行分离型管理，设立独立的离岸银行业务部门，设立单独的离岸银行业务帐户，离岸业务与在岸业务分帐管理；第一方面，依据该办法第26条，非居民资金汇往离岸帐户和离岸帐户资金汇往境外帐户以及离岸帐户之间的资金可以按照规定自由进出。
　　尽管在离岸帐户与在岸账户之间是否存在一定渗透的问题上存在不同，但这些国家所采取的离岸金融市场建制，内外业务分离始终是主要方面，因此，它们都属于同一基本类型。发达国家基于其在国际金融领域内的广泛优势，其金融市场只需回流部分本币、而不需要更多地引资，故而可以严格执行离岸业务与在岸业务的分离，以便充分保障金融秩序、防范金融风险。而发展中国家为了更好地吸引和利用本国经济建设所急需的资金，可以也有必要做一些变通；因为对于发展中国家来说，离岸市场本可以成为利用外资的一条很直接的渠道，[12]故而过分严格的内外分离会使创建离岸金融市场的意义打折扣。
　　无论如何，内外业务分离型的市场模式，乃是当今离岸金融市场模式的主流。
　　（三）虚拟业务型市场模式
     所谓虚拟业务型离岸金融市场，是指不实际开展离岸金融业务，而只是在名义上通过设立在市场所在地的金融机构的帐户完成金融交易的市场，其典型代表是大西洋及加勒比海地区的安圭拉、巴哈马、巴巴多斯、波多黎各、巴拿马、英属百慕大群岛、英属维京群岛、英属开曼群岛、荷属安德烈斯群岛；中东地区的巴林、塞浦路斯；大西洋东岸附近的英属格恩西岛、英属泽西岛、葡属马德拉岛等。
　　这些市场的所在国缺乏像伦敦和纽约那样的国际经济中心地位，也没有开展离岸金融业务的大型基本设施，更谈不上长期金融发展历史的沉积，但是为了增加财政收入，它们取消外汇管制、降低税赋、[13]放弃相当部分的金融监管、给予银行很大的保密权，加上这些国家大多政局稳定、通讯设施先进、商务环境优良，于是吸引了大量欲从事离岸金融业务的金融机构。截至2004年，开曼群岛上注册的离岸公司达到30000万家，巴哈马达到47000家，英属维京群岛更是达到了635000家。[14]而据IMF的统计，2005年仅在开曼群岛上，其离岸银行所持有的国际资产负债总额就达到了1.04万亿美元。[15]实际上，在加勒比地区，外国银行只需付出一笔登记费，就可以在当地建立一个贝壳分行（Shell Branch）；其在从事离岸业务的时候，只需在当地持有一个邮箱以作记帐之用，而实际交易均在总行进行；充其量，这种贝壳分行不过是为其离岸货币存贷款业务和证券业务建立了一个境外记账结算中心而已。
　　为什么这些国家会愿意在本国建立这种业务上纯属多余、法律上注册踊跃的“一个愿打一个愿挨”的离岸金融市场呢？为什么其他国家不坚决反对这样做呢？首先，对于市场所在国而言，尽管当局对直接税实行了低税或免税政策，但若到当地注册的离岸金融机构从业者很多的话，就会产生大量的间接税以及其他费用收入，并带来对金融、会计、法律、审计、咨询、数据处理、旅游、商业和建筑业等行业的市场需求，从而促进市场所在地经济的发展。这对于没有其他资源优势的岛国而言，也是一种求生存、谋发展的无奈之举。其次，对其他国家而言，虽然虚拟业务型离岸金融市场吸引了很多原本属于本国功能型金融市场的资金和机构，但是有关的实际经营活动仍然需要在其他国家进行，故而其影响范围主要及于税收、注册和并表管理上，不会造成全面的、实质的恶劣后果；虚拟业务型离岸金融市场的存在，客观上增强了资产跨国流动的选择余地和灵活性，从而可以对税收和管制程度相对较高的其他国家金融市场起到一定的调节作用——尤其是在其他国家出现流动性过剩的时候；而很多虚拟业务型离岸金融市场所在国是拥有大型功能型国际金融中心的发达国家的属地（如英国属下的13海外领地很多都依靠开展此类业务取得财政收入）这一事实，更使得主流国际金融市场并未对虚拟业务型离岸金融市场采取敌视的态度。
    有很多学者把这种类型的市场称作“避税港型离岸金融市场”，[16]我认为似有不妥。因为不论是我，还是上述那些学者，在对离岸金融市场进行分类依照的主要都是离岸金融业务的运作情况，而“避税港”一词主要着眼于某些国家实行的税收政策而与离岸金融业务的运作关系不大；况且，税收征管问题仅仅是离岸金融监管的一个方面，以此来概括离岸金融市场模式有失偏颇。而可以作为明显的反证的是，并不是所有以“避税港”著称的国家或地区在开展离岸金融业务时都采取了所谓的“避税港”模式。比如中国香港也是国际闻名的避税港，但在开展离岸金融业务时却采取了内外业务混合的模式。即使是使用上述称谓的学者也承认，“这个名字是由业内人士命名的，但其实并不准确。”[17]同时，我们还应该注意到，业内人士一贯将此类离岸金融市场戏称为“账面上的”、“簿记型的”的事实，也充分说明了其业务的虚拟性。因此，称之以“虚拟业务型离岸金融市场”，更符合分类标准一致性的要求，更能够全面表述此类市场模式的法律特征，并可以避免与其他既有概念的混淆。当然，在一般情况下（尤其是从经济的角度讨论有关问题的时候），若不要求严格的法律逻辑性，称此类市场为“离岸金融避税港”或者“簿记型离岸金融市场”也是未尝不可的。
　　可见，离岸金融市场的模式选择，乃是市场所在国实行监管的前提和基础。目前存在内外业务混合型、内外业务分离型和虚拟业务型三种类型的离岸金融市场模式，其中内外业务分离型为当今的主流模式。
　　（四）中国离岸金融监管模式的选择
　　显然，内外业务分离型离岸金融市场模式更能适应我国的需要。
　　首先，这种市场模式适应于由国家政策推动而建立的离岸金融市场，美国和日本在建立自己的离岸金融市场的过程中均采取了这种模式，这与我国的情况是类似的；也就是说，中国大陆离岸金融市场的建立，需要、也必须依靠国家政策的推动，这跟英国、香港这样的具有长期金融传统的国家和地区自发建立内外业务混合型离岸金融市场的情况是根本不同的。其次，尽管我国离岸金融市场的建立是基于国家政策推动，但是我们的国家政策绝不是通过提供避税便利吸引离岸资金入账和离岸公司注册来获得收费，而是要真正地从事离岸金融业务，建立真正的、具有竞争力的国际金融中心，因此，虚拟业务型离岸金融市场绝非我国的选择。再次，内外业务分离型市场模式通过隔离在岸账户与离岸帐户，可以最大限度地降低因内外业务渗透而带来的风险，起到保护国家金融秩序的作用。最后，考虑到我国的外汇管制仍然将在相当长的一段时间内维持，那么在离岸金融业务中实行内外业务的分离就是不二选择了。
　　前面已经指出过，很多发展中国家的离岸金融市场，虽然是内外业务分离型的，但也允许离岸帐户与在岸帐户一定程度的渗透，而过分严格的内外分离会使创建离岸金融市场的意义打折扣。因此，我国在建立内外业务分离型离岸金融市场的过程中，也需要考虑内外业务渗透的可能性及其程度。基于我国的具体情况，我认为，在市场建立初期，内外业务的渗透绝对是要禁止的，因为前期建设中的主要问题是开展离岸业务、顺利建成离岸市场而不是扩展渗透业务，且由于渗透业务监管上的难度更大、所带来的风险较高，若贸然推进，不仅得不到预期效果，反而很容易引发风险并导致损失，可谓得不偿失。在离岸市场已经建立、市场秩序已经稳定、离岸业务顺利铺开、监管法制比较成熟的基础上，我国可以考虑逐步地允许一定程度的内外业务渗透，从而最大限度地拓展业务、利用资金。
　　具体到内外业务渗透的制度设计上，我认为可以采取循序渐进的做法。首先，在一开始的时候，应当只允许离岸资金向国内渗漏，而不允许国内资金向离岸渗漏，这样可以控制因国内流动性过剩而可能导致的离岸金融市场泡沫；其次，在有关的金融制度构建比较成熟、尤其是金融监管法制比较完备之后，可以进一步允许离岸与在岸业务的双向渗透；再次，渗透的规模总的来说是不断扩大的，但是也不能就此认为其规模不可以缩减，渗透规模应当是灵活而适度的，从而既满足国内经济建设的需求，又不冲击国内物价水平，也不妨碍国家货币政策的实施；最后，在允许渗透的同时，必须加强对离岸帐户与在岸帐户渗漏关系的监管，有关的监管措施应当有效和及时，且在设计有关的法制的时候，应当确保监管当局能够随着离岸业务渗透的进展对监管措施做出相应的调整。
　　综上所述，离岸金融监管的基本原则包括促进金融发展与稳定原则、国际协调原则、宽松监管原则、适度控制原则。离岸金融监管的模式包括内外业务混合型、内外业务分离型和虚拟业务型三种模式，其中内外业务分离型为当今的主流模式。我国应当在构建离岸金融市场监管法制的过程中明确以上基本原则，采用内外业务分离型监管模式并允许一定程度的内外业务渗透。
　　
　　
　　原载：《广东金融学院学报》2010年第2期。
 武汉大学国际法研究所副教授，法学博士。
[1] 参见罗国强：《论中国建立离岸金融中心的策略选择》，载《经济界》2009年第1期，第55页。
[2] See Salim M. Darbar, R. Barry Johnson and Mary G. Zephirin, Assessing Offshore Fiancial Centres- Filling a Gap in Global Surveillance, Finance and Development, September 2003, p.35.
[3] 金融稳定论坛于1999年根据七国集团（G7）财政部长和中央银行行长的指示成立，其目标是促进国际金融体系稳定，采取行动消除对国际金融体系的威胁。论坛的成员是七国集团政府当局和国际金融机构的代表，包括监管者、中央银行及著名经济学家。
[4] See Mattias Levin, The Prospects for Offshore Financial Centres in Europe, CEPS Research Report, August 2002, p.15.
[5] 参见罗国强：《离岸金融交易关系的法律适用》，载《国际经济法学刊》（第12卷第2期），北京大学出版社2005年版，第286页。
[6] 参见罗国强：《离岸金融交易的一般国际私法问题》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第7卷），法律出版社2005年版，第220页。
[7] 这被称为一种针对各国管理规则的套利行为，参见J.奥林.戈莱比著，刘曼红等译：《国际金融市场》（第三版），中国人民大学出版社1998年版，第191页。
[8] See Hilton McCann, Offshore Finance, Cambridge University Press, 2006, p.482.
[9] 参见罗国强：《跨国银行风险监管的法律问题》，载《法学》2008年第3期，第71页。
[10] See Hilton McCann, Offshore Finance, Cambridge University Press, 2006, p.337.
[11] 参见连平著：《离岸金融研究》，中国金融出版社2002年版，第65页。
[12] 外汇短缺、国内建设资金不足是发展中国家普遍存在的问题，把离岸帐户上的资金贷放于国内企业，开辟了一条简捷而稳定的利用外资的渠道，从而对国内经济发展产生一定的积极影响。参见连平著：《离岸金融研究》，中国金融出版社2002年版，第69页。
[13] 此类市场所在地税法一般明确规定，不征收直接税或直接税赋较低，或者虽然正常征收直接税但优惠幅度较大。
[14] See Mark Wilson, Islands in the Sun, Money Laundering Bulletin, June 2004, p.9.
[15] See Cayman Islands:Assessment of the Supervision and Regulation of the Financial Sector, March 2005, Vol.II; Detailed Assessment of Observance of Standards and Codes, para.7, p.6.
[16] 可参见刘振芳著：《离岸金融市场》，上海财经大学出版社1997年版，第108页；韩龙著：《离岸金融的法律问题研究》，法律出版社2001年版，第11页；连平著：《离岸金融研究》，中国金融出版社2002年版，第67页；王雪冰主编：《国际离岸金融市场》，中国金融出版社1995年版，第4页；左连村、王洪良著：《国际离岸金融市场理论与实践》，中山大学出版社2002年版，第19页。
[17] 利奥·高夫著，焦津强译：《离岸金融业务指南》，经济科学出版社2000年版，第8页。